第三节 政治文明与司法
一、司法是政治文明的重要组成部分
司法的文明化是政治文明的应有之义。在现代法治社会，作为国家权力重要组成部分的司法权，与立法权、行政权一起构成了现代国家基本的权力体系，这种相互制约的权力机构与体系本身就说明了司法与政治文明之间具有不可分割的血缘关系。现代政治文明应当是一种以法治作为其制度形态和秩序形态的文明，而根据美国著名法学家弗里德曼的观点，法治的观念是建立在下述三个核心原则之上的:第一个原则跟政治与法律制度之间的关系相关，即法治的观念就是法院和其内部行政管理功能应当不受政治制度直接干预而工作，也就是说，应当有一个自由、独立、不受来自权力领域直接控制的法律领域，法律的效力和权威必须源于法律本身，政府不应干预司法程序。第二个原则与第一个原则紧密相关，就是法律团体应当根据法律作出决定，而不能出于偏见或突发奇想或咨询政府而作出判决，当然更不能因为徇私或受贿而作出判决。同时，公民必须能够信赖这样一个事实，即法官遵循活动规则，而那些规则是可以获悉的、为人所知的。第三个原则与前两个明确相关，就是法律面前人人平等的观念，任何人不得成为这一合法性的法治原则之例外，没有什么政治或统治的精英人物可以不受约束普通公民的规范的约束。(41)可以看出，弗里德曼所阐述的法治理想的三个核心原则都直接或间接地与司法有关，没有司法的法治化、文明化，也就不可能实现法治之理想。而在现代社会中，法治实际上是政治文明的核心内容，是政治文明的制度化载体，它全面地体现了现代政治文明的理念，因而是迄今为止人类所发现的最为理想、最为优越的政治。所以，司法文明作为政治文明的重要组成部分是显而易见的，司法在政治文明发展中的重要性也是不言而喻的。
司法在政治与社会体系中占有的是一种可称为“平衡器”的特殊位置，或者说，司法作为维持政治及社会体系的一个基本支点，发挥着正统性的再生产功能。(42)所谓正统性，用卢曼的话来说，就是意味着在一定的许可范围之内，人们对于内容未定的决定也准备接受这一心理状态的一般化。现代西方法学界所热烈讨论着的正统性的含义，主要是指对于法律的妥当性、约束力及其基础价值的普遍确信。(43)司法对正统性的维护具有不可替代的重要作用。事实上，当人们设计诸种机制以证明号称是有权威的法令、规则或制度的正统性时，以法院为中心的专门法律机构就产生了。(44)司法对正统性所发挥的再生产功能集中表现于作为司法系统中心的法院及其进行的诉讼、审判活动。因为，社会中发生的几乎任何一种矛盾、争议，在经过各种各样的决定仍不能得到解决并蕴涵着给政治、社会体系的正统性带来重大冲击的危险性时，最终都可以被诉讼、审判所吸收或“中和”。通过诉讼、审判，尽管争议或者矛盾本身未必在任何情况下都真正地得到解决，但由于司法所具有的诸如把一般问题转化为个别问题，把价值问题转化为技术问题等特殊的性质和手法，使得因发生争议或矛盾从而可能给政治及社会体系正统性带来的重大冲击能够得以分散或缓解。进一步而言，在法治社会里，以法院所进行的诉讼、审判活动为中心，包含着法的规范、法的程序、法的解释以及从事这些“法的生产”活动的法律家主体等要素，司法又意味着一个有独立性的、自律的所谓“法的空间”得以形成和维持。这个“法的空间”既相对独立于国家和社会，同时又将这两者有机地结合起来，发挥着一种媒介的作用。在观念形态上，这样的作用往往被表达为保障权利或人权、制约或制衡政治及行政的权力。但从更深一层的功能形态来看，“法的空间”可以被视为社会生活中为了缩减复杂性或不确定性的一种言说或“话语”(discourse)装置。无论是“权利”还是“权力”，经过这个装置过滤后就更容易获得普遍性和正统性。而且，通过这个连接国家与社会的装置，政治与社会本身在获得更为安定的秩序的同时，还能动员和发展更强的自省能力。(45)
对于司法在政治和社会体系中的“平衡器”功能，布莱克斯通也曾指出，自由的政府依赖于下述事实:在内部因传统、政治地位和训练而能很好地判决一切的司法人员占据着中心的位置，在无私的保护国民的生命、自由和财产的同时，司法机关也能阻止对议会和民众权威的不明智使用，并且能教导人们以自由的真正原则。(46)卡尔·施密特亦认为，在法的观念稳定、财产固定的时代，大部分是司法型国家，司法是先于国家、高于国家的法权的守护者和保管者。也正是由于司法具有这种“平衡器”功能，因而有学者指出:“政治革命是以‘立法为中心’，而政治体制改革必须从‘立法为中心’转向‘司法为中心’，它是对过去革命的超越，也是对将来革命的避免。”(47)
在任何社会中，各种各样的社会冲突的发生是不可避免的，而社会冲突的发生不仅危及个人权益的实现，同时也危及到政治统治和社会秩序，因此，寻求并不断完善解决冲突的手段和机制不仅是普通民众的普遍要求，而且是国家进行政治统治和维护社会秩序以便实现高度的政治文明的需要。与社会冲突及其危害程度的多样性相适应，人类解决社会冲突的手段也始终是多元的，并且，随着人类文明的不断发展，这种手段逐步趋于完善，形成了自决、和解、仲裁、调解、诉讼(司法审判)等既相区别又相互联系的冲突解决机制。然而，自从“私力救济”作为一种普遍性社会现象从人类文明史中消失之后，诉讼便成为遏制和解决社会冲突的主要手段，不仅受到刑事追诉的公民最终是否构成犯罪以及犯罪者应受到怎样的刑事制裁要由法院作出最终的判决，而且民事纠纷和行政纠纷中的相当一部分也是由法院予以裁断。从日耳曼粗暴的裁决方式到今天理性化的审判程序，诉讼既作为一种社会治理方式，又作为一种技能化的活动而不断得到发展和完善，从而逐步适应了调节并消除日益复杂频繁的社会冲突的需要。事实上，由各种不同诉讼类别所构成的诉讼体系，成为调节和消除各种社会冲突、实现社会控制的常规机制。正是由于诉讼对于解决社会冲突、维护社会秩序具有如此重要的作用，有学者指出，在法治化的今天，人们评价某一社会法治水平或社会秩序的状况，基本依据并不在于社会中社会冲突发生的频度和烈度，而在于诉讼对于现实社会冲突的排解能力和效果。(48)不仅如此，在法治社会中，自决、和解、仲裁、调解等冲突解决方式之所以能广泛适用并产生一定的效力，在很大程度上也是根源于诉讼及其国家强制力的存在。一方面，诉讼机制及其强制性威慑力的客观存在，促成了冲突主体对非诉讼手段的选择，提高了其他冲突解决手段的适用几率;另一方面，诉讼审判手段的客观存在，又大大地提高了其他冲突解决手段的适用效果，对其他冲突解决方式具有潜移默化的行为导向功能，甚至可以说，没有诉讼审判，其他手段也将是苍白无力的。(49)由此观之，在政治文明的发展中，诉讼机制和司法审判对于保护合法权益、维护法律尊严和社会秩序、实现政治文明的制度化等方面具有至关重要的作用。
二、政治文明建设对司法的基本要求
前文指出，司法对政治文明建设具有举足轻重的关键作用，但这种作用的有效发挥则是以司法本身的法治化、文明化为前提的。否则，在司法本身是专制的、人治的、野蛮的条件下，根本谈不上司法对政治文明建设有什么促进作用。那么，政治文明建设对司法有哪些基本要求呢?综合起来考察，至少应当包括以下几个方面。
1.司法应当是公正的
公正(或者说正义)作为千百年来人们始终不渝追求的理想和价值目标，其含义在不同的历史时期有着不同的表述，而且，在不同的生产方式和社会制度下，人们所持的公正观、正义观也不尽相同，因而公正是一个历史的、相对的概念。为了实现和达到公正，人们希望能够将公正的观念加以现实化、制度化，并能够通过司法审判保障其实现，因此，公正从其产生开始就与法律、司法有着千丝万缕的联系，成为法律、司法的本质要求和根本特征。
在现代法治社会中，公正应当是司法的首要的和最高的价值目标，它不仅是人们对司法制度和由此确定的诉讼关系以及有关活动是否公正、合理的观念要求，而且是实现诉讼目的，正确解决当事人权益之争，合理调整和保护国家、社会与个人利益，以及维护法治秩序的重要保证。正是基于这一点，有学者指出:“诉讼制度或程序真正永恒的生命基础则在于它的公正性。”(50)“任何司法模式如失掉效率和效益还可以认为是司法模式，但如失掉公正则失去了司法模式的生命。”(51)英国法学家西奥多·贝克尔(Theodore Becker)则进一步强调:“公正是司法程序的心脏。”(52)可以说，司法公正是整个司法制度和诉讼活动的出发点和归宿，是当事人和代表国家的法院所共同追求的价值准则，它直接关系到诉讼的社会效果和法院乃至国家的威信，并进而关系到法治社会和政治文明的形成和发展。因此，司法公正遂成为司法之法治化、文明化的一个基本要求，无论从实体上还是从程序上来说，司法活动都应当体现公正性。其中，实体公正是指对案件事实的真实发现与裁判对实体法的正确适用，(53)程序公正则是指诉讼过程的公正。司法公正应当包括这两个相互联系的层面，对两者都应予以执着追求而不能厚此薄彼。然而，在我国的法制建设过程中，重实体、轻程序的现象几乎可见于法制建设的各个领域和环节，不仅立法上的重实体轻程序现象相当突出，而且在司法实践中，重实体轻程序的现象更为严重。前者例如，民事诉讼法第153条、第179条、第185条等多处规定，人民法院违反法定程序，只有在“可能影响案件正确判决、裁定的”情形下，才可以作为发回重审或进行再审的理由;后者如刑讯逼供、限制甚至剥夺当事人的某些诉讼权利、先定后审、强迫调解、争管辖、乱立案、随意延长审限等，可谓是五花八门，不一而足。显然，这种重实体轻程序的错误行为和观念不仅破坏、减损了程序公正，而且实体公正的实现也因之而被大打折扣，在很多情况下甚至导致实体公正根本不能够实现，其结果必然会对法治社会的形成和政治文明的发展造成极大的障碍。因此，如果不对重实体轻程序的错误行为和观念加以矫正，不对程序公正的价值、功能予以重视和重新评估的话，所谓实现司法的文明化问题，充其量只是一句美妙动听的台词而已，在现实生活中却不能兑现。司法的文明化之所以强调程序的公正性，是因为程序公正有利于防止司法权的异化，能够有效地约束、规范国家司法权的正确行使，减少司法人员的非法专断和主观随意性，防止以人代法、以言代法，避免人治思想和行为在诉讼中出现，从而为实现司法文明和政治文明提供切实的程序保障。从这个意义上来说，有学者鲜明地指出，“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。(54)
2.司法应当是有效率的
司法公正是司法的本质要求，是司法最基本的价值目标，但不是唯一重要的价值目标。司法的另一基本价值目标是司法效率。在现代法治社会中，司法对社会发展过程中出现的解决各种各样纠纷的要求，只有及时、有效、保质保量地予以满足，才能使当事人的权益得到最大限度的保护，才能在保证司法公正的条件下使社会资源的消耗减少到最低限度。司法如果不顾及效率，司法制度和司法改革的价值尺度就是不完善的，司法对社会发展的促进作用就会受到阻碍。因此，司法效率的高低是现代国家法治化程度高低的重要标志之一，提高司法效率因而也是我国政治文明建设对司法改革提出的一项重要要求。
司法效率的实现既有赖于从程序到体制的一系列环节的合理设计，也有赖于司法机关在实务活动中的努力。从我国目前的情况看，要实现司法效率，至少以下几个方面的问题应当引起注意并加以改进:(55)
(1)合理确定办案期限，严格执行审限要求。我国三大诉讼法都对司法机关的办案期限作出了明确的规定，其重要目的就是以效率促公正。但在实践中，一些司法机关及其工作人员对诉讼法所规定的办案期限不以为然，并以种种借口和理由任意予以延长。很多当事人也由于司法的低效率、高成本而在其权益受损害时选择了默默忍受，不愿意诉诸司法请求保护。所以，进行司法改革、建设政治文明，必须进一步合理地界定办案期限，特别是要求司法机关在实践中严格执行这些期限之规定。
(2)建立多元化的司法程序机制。随着社会经济的不断发展，社会关系日趋复杂，司法的功能、作用相应地延伸到社会生活的各个层面。作为一名司法人员，必然会感到来自知识结构和精力方面的巨大压力。同时，无所不包的单一型程序机制往往也难以适应社会生活不断发展的现实要求。因此，在现有的司法程序之下，有必要针对一些特殊问题设立专门的程序机制。例如，刑事诉讼中设立少年审判程序与少年审判法庭(法院)、民事诉讼中设立家事审判程序与家事审判法庭(法院)等。
(3)完善审前准备程序，合理确定庭审功能，加快庭审进度。合理的、完善的审前准备程序有助于庭审活动的顺利进行，实现审理的集中化，加快庭审的进程。例如，在民事诉讼、行政诉讼中可建立举证时限制度、证据交换制度、庭前会议制度等;在刑事诉讼中，公诉机关在庭审前，不仅应将本案的主要证据复印件提交法庭，而且应当将所有证据向被告人和被告的辩护人展示。通过审前准备程序的进行，可以促使庭前和解的达成(主要是民事诉讼)，并可以确定争议焦点，使庭审活动具有针对性，提高庭审效率。
3.司法应当尊重和保障人权
尊重和保障人权，是政治文明对司法的另一基本要求。也就是说，司法从制度设置到实际运作的整个过程，应当充分尊重人的人格和尊严，切实保障人权的实现;在诉讼过程中，应当充分尊重当事人的诉讼主体地位，尊重当事人的自由意志，杜绝把当事人的主体地位客体化的现象发生;并且，无论从程序上还是从实体上来说，都应当平等地对待当事人，不允许歧视和虐待任何一方当事人，更不允许限制、剥夺或践踏当事人的诉讼权利和其他权利。就刑事诉讼来说，不仅应当充分重视和保障被害人的人权，而且对犯罪嫌疑人、被告人的人权亦应当同样地予以重视和保障。1996年颁布的新刑事诉讼法最突出的特点就是，在保证打击犯罪的同时，强化了对公民人权的保障。一方面，确立了被害人具有当事人的主体地位，赋予其更广泛的诉讼权利，例如申请回避权、委托诉讼代理人的权利、法定条件下的直接起诉权，等等。另一方面，强化了对犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的保护，例如，确立了无罪推定原则，取消了收容审查和免予起诉制度，完善了辩护制度，允许律师、辩护人提前参加诉讼，改革了审判方式，明定了羁押期限及超期羁押的后果，等等。在民事诉讼中，亦应当从人权保障的高度为当事人双方诉权的享有和行使提供尽可能充分而有效的保护，这就要求在制度设计与司法运作中，应当为当事人提供切实而完善的程序保障，即应当“充分给予双方当事人对等的攻击防御机会，并形成制度化的程序和在实际的制度运作中严格遵守这样的程序要求”。(56)就行政诉讼而言，由于行政相对人在行政法律关系中处于被管理、被支配的地位，因此，进入到行政诉讼领域后，在赋予当事人(即行政相对人和行政机关)某些相同的诉讼权利的同时，有必要作出一些特殊规定，以便更加切实、有效地保障行政相对人的合法权益及实现诉讼公正。例如，行政诉讼法规定，被告对作出的具体行政行为应当负举证责任，而且在诉讼过程中，被告及其代理律师不得自行向原告和证人收集证据，等等。总之，司法制度和诉讼活动应当遵循现代政治文明的要求，充分重视和保障当事人等诉讼参与人的人权，赋予其广泛的诉讼权利和切实可行的法律救济手段。
4.司法与相关因素之间的关系应当合理化
司法公正的实现和人权保障的落实，是以司法与相关因素之间的关系之合理化为重要条件的。所谓司法与相关因素之间的关系之合理化，主要是指司法体制与司法权的设置和运作过程中各种因素应达到的理想状态，也即与司法权运作的各种因素从主体到客体、从内容到形式、从实体到程序、从静态到动态，均应达到符合法治原则和政治文明之要求的理性化状态。这种理性化状态，具体来说，主要包括以下几个方面:(57)
(1)司法权与政治关系的理性化。这种理性化的关系要求:①大部分政治行为被纳入法律调整范围，政治活动与司法活动相对分立。②政策和政治主张可以指导立法但不能取代立法，在司法过程中，政策可以作为适用法律的参照以补充法律遗漏，但不能直接作为审判依据，执政党的政策和政治主张也不能作为审判的依据。③实现“司法的法治化”应当具备付出政治性代价的心理准备和制度措施。这里的政治性代价是指，为了实现司法的法治化，为政者或当权者要牺牲或放弃某些希望取得的目标和要求，例如行政手段、政策手段的使用范围受到限制，法外的地方利益、部门利益被取消，为了形式正义而在一定范围内牺牲某种个别的实质正义，部分具有社会危害性的行为不受司法追究，某些情况下诉讼效率下降的可能，等等。
(2)司法权与其他国家权力的关系，特别是与行政权之间关系的理性化。(58)这一理性化状态要求:①在诉讼过程中，司法机关虽然应以立法机关所制定的法律为依据，但立法机关不应干涉司法机关依法独立审判。②司法机关依法独立行使司法权，不受行政机关的干涉。司法机构的人事制度、行政制度应当独立于行政权。③为了保护司法权不被滥用，司法权的行使应当受到其他权力的监督或制约，但司法权在行使中只接受监督而不接受命令。(59)
(3)司法权与当事人的诉讼权利关系的理性化。包括:①司法权取得的合法化。法律没有授权即无权力，司法权只能在授权范围内行使，因此从另一个角度观之，司法权的授予实际上意味着司法权的限制。②从司法权设置的宗旨来说，对于刑事诉讼，应当遵循打击犯罪与保障人权相统一的精神来设定和配置，二者不可偏废;对于民事诉讼和行政诉讼来说，应当根据诉权本位的精神，对当事人诉权的内容、行使和保障作出尽可能充分而完善的规定，体现出诉权是审判权设定和配置的源泉、目的和界限，审判权的行使应以保障当事人诉权的充分实现为宗旨。③司法权应当受到当事人诉讼权利的监督和制约。对于司法权的滥用行为，应当赋予当事人强有力的救济手段。④当对司法权规定必要的自由裁量幅度时，必须充分考虑到并尽量避免其对诉讼权利的侵害，因而自由裁量条款同时应当是限制司法权滥用的条款。
(4)司法权与司法责任关系的理性化。这一理性化的标准要求:①司法权与司法责任相统一，司法责任无可回避。法律在授予司法权的同时，应当预设其责任，而且应当尽量避免模糊措辞，使司法权的授予与司法责任的设定均达到明确而具体。②司法权与司法责任在程度上相对应，避免“权力重、责任轻”的袒护条款和袒护行为的发生。③司法责任不仅包括由于司法侵权和怠于行使司法权所导致的消极责任，而且包括满足公民请求、保护公民权益的积极责任。④立法应当持续、及时地发现和补充被遗漏的司法责任，尽量避免侵害行为发生后却找不到归责依据的现象出现。
(5)司法结论形成过程的理性化。(60)这一理性化标准要求:①裁判者作为定案根据的事实必须经过合理而充分的论证。②裁判者的结论必须以法庭调查中所采纳的所有证据和事实为根据，并顾及控辩双方(或原、被告双方)提出的所有有效的证据、事实、主张和意见。③裁判者在制作裁判之前必须进行冷静、详细和适当的评议，以便对各方提出的论点和证据作出仔细的讨论和衡量，而且裁判结论应当建立在通过法庭审判对案件事实和适用法律问题所形成的理性认识基础上，而不是在法庭之外所形成的预断、偏见或者传闻的基础上。④裁判者应当明确陈述其据以制作裁判的根据和理由，并向诉讼各方以及社会公众公开论证自己所作裁判的合理性和正确性。
5.司法应当是有序的
有序化是政治文明的重要特征之一，这就决定了司法也应当是有序的。也就是说，司法体系及其运作机制应当是有条不紊的，摆脱了混乱、偶然性和任意性的一种有序化的状态。这种有序化状态包括静态的和动态的两种形式，前者是对于制度层面而言的，它是指司法机关的设置、组织体系、组织与活动原则、工作制度以及司法权的配置与行使方式等方面均应当符合有序化的要求，在内容上主要包括程序主体要素的合理定位、程序主体之权利义务的优化配置、程序设计上的科学安排、程序推进上的有规律运行等。可以看出，这种静态的有序化与上文所讨论的“司法应当是合理的”这一基本要求之间的关系极为密切，因为只有符合一系列的理性化标准，在制度层面上司法才能够达到有序化，反过来说，只有达到这种有序化，司法才能够算得上是合理的;而与有序化相对立的以混乱、偶然性、任意性为特征的无政府主义司法及专制主义司法，则显然是一种不合理的司法。动态的有序化则是指在司法活动中，各种程序主体应当严格遵守这种有序化的程序制度。其中特别重要的是，司法机关应当依法审判。
司法的有序化之所以是政治文明建设的一项基本要求，这是因为:其一，有序化的程序可以消除司法权运用过程中的混乱状态，防止司法权的滥用，减少司法腐败行为的发生。其二，有序化可以确保诉讼权利的享有和诉讼义务的履行，并进而保证实体权利义务关系的实现。其三，有序化是法治社会的重要特征。在法治社会里，法律应当是统一的、普遍的、有效的、稳定的、有序的，这就必然要求司法也应当是有序的。
以上从总体上对司法与政治文明的关系进行了讨论，以此为基点，下文将分别从司法体制、司法行为及司法者的素质等几个角度对作为政治文明之重要组成部分的司法之文明化进行具体的分析。
三、司法体制之文明化的基本要求——司法独立
1.司法独立的必要性
司法体制是指司法机构的组织和管理制度及其体系。司法体制的文明化是司法之文明化的最基本的方面，在某些场合，人们甚至将二者等同起来。那么，司法体制之文明化的基本要求是什么呢?近、现代各国的法治实践和法治理论都雄辩地表明，实行司法独立、建立起保障司法独立的制度和措施是实现司法体制文明化的基本途径。从18世纪的孟德斯鸠的分权思想开始，经历了19世纪再到20世纪，法学家们无不强调司法独立是近现代的民主社会和法治社会的一个基本支柱，并不断地根据特定的时代条件对司法独立加以研究，努力为保障司法独立探寻各种行之有效的方法。在立法实践上，不仅西方各资本主义国家的宪政文献都明确确立了司法独立，而且在社会主义各国的宪法和司法之中，也都将司法独立作为司法组织和司法活动的基础，并将其作为现代民主法治的一项重要的宪政制度加以规定。
司法体制的文明化之所以要求必须确立和实行司法独立，原因就在于:
(1)司法独立是司法公正的保障。前文指出，司法公正是司法之文明化的必然要求，这就决定了在司法体制方面，司法应当是独立的;在审判案件时，法院或法官不能从属于任何人，而只应忠实于事实、忠实于法律。如果法院成为其他机关的附庸或“分支机构”，如果法院或法官成为某个人的下属，或者某个人可以指示法院如何判决，那么就没有法律平等可言，也没有司法公正可言，司法之文明化的理想就不可能实现。另外，为了防止和纠正行政官员的越权行为，从而保证政府行为的正当性、合法性和保护公民的权利、自由，现代国家的司法制度一般都规定司法机构享有对行政组织的活动进行审查和监督的权力，而这种审查和监督权力的有效行使也是以司法独立为前提的，否则，如果司法机关从属于政府，成为政府的工具或者受政府的领导和管辖，所谓司法审查就只能是流于形式，司法公正也可能会丧失殆尽，行政相对人的合法权益必将难以得到切实保障。
(2)司法独立是法律至上性、权威性的必然要求。法律的至上性、权威性是法治的基本含义之一，它的实现是法治过程中一系列复杂因素相互作用的结果。从司法体制方面观之，司法独立是实现法律至上性、权威性理想所必不可少的制度因素。这是因为，司法的天职和目的就在于通过适用法律来保护和捍卫法律的至上性和权威性，只有实行司法独立，这种捍卫法律的作用才不至于受到外来因素的影响。倘若在体制上司法不是独立的，那么司法机构就无法履行自己的天职，威胁和损害法律权威的不法行为也就不能有效制止，其结果必然会阻滞法治理想和司法文明的实现。(61)
(3)司法独立是防止权力滥用和专断的要求。司法独立可以杜绝其他国家权力对司法的干涉，保证司法功能，特别是其权力制约功能的有效实现。汉密尔顿曾经说过:“司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他二者不可比拟。故应要求使他能以自保，免受其他两方面的侵扰。”(62)
司法独立具有必要性、科学性，这在理论上已基本形成共识。当然，强调司法独立是以司法人员具有较高的职业素质为重要条件的。否则，在司法者素质低下而其又享有司法独立制度所赋予的极大的独立的司法权力之条件下，独立的司法者就有可能形成众多的独立的独裁者。(63)
作为司法体制文明化的主要体现，司法独立制度应当包括以下相互联系的五个方面的内容，即:(1)司法的外部独立;(2)司法的内部独立;(3)司法经费上的独立;(4)司法独立的保障措施;(5)司法独立与制约和监督的关系。
2.司法的外部独立
司法的外部独立是指司法机构有其独立的组织系统和职权范围，其他机关的组织系统和职权应当与其相分立，其他机关没有司法权，亦无权干涉司法机关的活动。因此，司法的外部独立又可称为“司法权的独立”。司法权的独立是由近代资产阶级启蒙思想家所倡导的分权学说派生出来的。在17、18世纪，针对封建专制国家司法、行政不分，封建君主独揽立法、行政和司法大权以及独断专行的状况，新兴资产阶级提出了三权分立的主张。其代表人物孟德斯鸠等认为，国家权力应当分为立法权、行政权、司法权，并由三个机关分别掌握和行使，他指出:“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便掌握有压迫者的力量。”(64)孟德斯鸠的“三权分立”学说问世之后，在西方国家引起了极大反响，并进而为许多国家的立法所肯定和吸收，从而使司法独立成为三权分立理论和制度中的一个重要组成部分。
3.司法的内部独立
司法的内部独立是指，法官在审判案件时，不仅不受其他机关、组织和个人的干涉，而且不受法院组织系统内部的干涉，即不受其他法官、本法院的院长、庭长以及上级法院的干涉。为了保证这一点的实现，各国法律在确立“司法权独立”的基础上，一般又规定了法官独立审判的原则。例如，德国宪法和法官法规定:“法官独立并只服从于法律。”(65)又如，日本宪法规定:“全体法官都依照良心独立行使其职权，只受本宪法及法律的约束。”(66)
4.司法经费上的独立
从严格意义上说，司法经费上的独立可以看做是下文所探讨的“司法独立的保障措施”之一，但这里之所以将其单独提出并作为司法独立内容的一个方面，是因为经费上的独立是制度上的司法独立和行为上的司法独立的经济基础，没有经费上的独立，制度上的独立将是一种空想，行为上的独立将难以实现。经费上的独立不仅包括司法工作人员的薪俸应当具有独立的经费予以保障，而且包括司法机关的办公设施、设备、司法机关的司法活动费用都应当具有独立的财政保障。
5.司法独立的保障措施
作为一项法治原则，司法独立的实现必须有一系列的制度措施来予以保障。从外国的法治实践来看，司法独立的保障措施主要有以下几种:(67)
(1)严格的法官选任制度。一方面，从素质上来说，法官只有精通法律、熟悉业务，才能胜任审判工作和正确处理案件，否则，独立审判就没有质量保证。因此，几乎所有的资本主义国家均要求被任命或选举为法官的人必须具有大学法律系毕业的学历，有些国家还规定，在大学法律系毕业后还必须从事若干年的律师工作或其他法律职业工作才能担任法官。另一方面，从任命程序上来看，很多国家规定，法官由中央机关任命，以便使法官不受地方的干涉和影响。
(2)法官不可更换制。它是指法官一经任用，无论是采取终身制还是任期制，都不得随意地予以更换，只有按照法定的条件和严格的程序，才能够予以弹劾、撤销或调离。实行不可更换制，法官便无需担心因秉公办案而在职务上受到不利变动，从而能够促使其依法独立地公正地行使司法权。
(3)法官专职及中立制。它是指法官不得兼职，包括不得兼任行政官员、议员和从事法律所不允许的其他有报酬的职务。有些国家甚至还规定法官不得有政党身份或从事政治活动。
(4)法官高薪制。即规定给予法官较高的薪俸待遇。优厚的报酬和其他待遇可以促使法官不为物欲所动，不为金钱所惑，并尽而促使其在职务上保持独立性和公正性。
(5)退休保障制度。即规定法官在退休之后，可以领取优厚的退休金，这样可以解决法官的后顾之忧，为其在职时保证公正廉洁提供可靠的保障。
(6)自由心证制度。是指在审理案件中，对于证据的证明力及其运用和取舍，法律预先不做规定，而完全由法官根据自己的良知、经验和案件的具体情况独立地作出判断。
6.司法独立与制约和监督的关系
司法独立与对司法活动的制约和监督是密不可分的。如果仅强调司法独立，而忽视了制约和监督，那么司法独立就会蜕变成司法专制。这是因为，司法权同其他国家权力一样，如果缺乏必要的制约和监督，就极易发生腐败和滥用，如此一来，司法权就会背离法治的目标，就会背离公民等社会主体而成为凌驾于社会主体之上的异己力量。因此，司法独立总是相对的，而不是绝对的。事实上，从司法独立的理论发展历程来看，无论是近代资产阶级启蒙思想家提出的分权学说，还是现代的形形色色的法治理论，在对司法独立进行阐释时，无不是从司法权与其他国家权力的相互制约关系中来予以把握和度量的。从各国的立法实践来看，绝对司法独立的司法体制也是不存在的，因为绝对独立与司法不独立一样，都是与法治精神相违背的。由此可见，对司法活动实行监督，实乃司法体制法治化、文明化、民主化的必然要求，所不同的是，各国在监督的主体、方式、过程、范围、程度等方面有着较大的差异。也正是由于这些差异的存在，使得某些国家的司法独立原则能够得到较好的贯彻，而有些国家的司法独立原则却未能得到真正的落实。显然，司法独立与对司法行为的监督关系的不同格局，必定会影响到司法体制法治化、文明化的进程。所以既不能以强调监督为名，而使司法独立成为空谈，又不能片面强调司法独立而搞司法专制和司法封闭，两个极端都是与司法的文明化背道而驰的。如何在这二者之间寻求和保持一种合理的制约与平衡机制是实现司法体制法治化、文明化的关键所在。
四、我国司法体制的现状及其完善
1.我国司法体制的现状
司法独立是现代法治文明的重要内容，尽管各国在政治制度、意识形态和宪政模式等方面颇有差异，但是无不承认并致力于创设和实行以司法独立为基本特征的现代司法体制。从我国的立法实践来看，对司法独立同样是重视的，它是宪法、法院组织法、检察院组织法以及三大诉讼法所共同确立的一项基本原则。然而，我国宪法和法律所确立的司法独立在涵义上以及具体的制度设计和保障措施等方面都与西方国家的司法独立有着显著的不同。
第一，司法独立的理论基础不同。在西方国家，司法独立源于三权分立理论。按照这种理论，国家权力具有可分性，即国家权力可以分为立法权、行政权和司法权，这三种权力只有既彼此分立、独立行使又相互制约与平衡，才能够避免独断专行和权力滥用，才能够防止侵犯公民的自由和权利。而在我国，是根据“人民主权”和“职权分工”理论来对司法独立予以解说的，即司法独立是基于国家机关的职权分工。在我国，国家权力属于人民，它是统一而不可分的，国家机关各自行使不同的职权，司法独立只是国家机关的分工，而不是“分权”。(68)
第二，独立的范围和主体不同。在西方国家，司法独立是指司法独立于立法和行政，即法院独立于议会和政府。而在我国，司法独立则是指审判、检察独立于行政、个人和社会团体。
第三，司法独立的内容不同。在西方国家，司法独立实际上是指法官个人独立，即法官独立审判，只服从法律，而不受其他任何组织或个人的干涉。而在我国，司法独立则是指人民法院、人民检察院依法独立行使职权，并不是指法官、检察官个人独立。由此就决定了法官、检察官对案件所作出的处理意见，重要的往往要经过院长、检察长或庭长的审核、批准，或者要经过审判委员会的讨论来决定。
第四，司法独立与政党政治的关系不同。在西方国家，司法组织虽然也要受到政党政治的影响，但是法官依法独立审判则很少受到政党政治的影响。而在我国，司法活动必须接受共产党的领导。
第五，司法独立的保障不同。在西方国家，为了促使法官依法独立审判，已建立起一系列的配套制度予以保障。而在我国，司法独立的保障措施和制度，有待进一步完善。
从上面的分析可以看出，我国的司法体制与西方国家的司法体制有着较大的差异。当然，我国社会主义司法体制有其优越性，但也存在一些弊端。因此，我们应按照政治文明的要求进行必要的改革。
(1)司法审判的内部不独立
从司法机关的内部管理体制和诉讼活动的运作机制来看，我国司法机关在依法独立行使职权过程中实行的是集体领导制，而法官、检察官的个人独立是被否定的。
在我国，司法独立的含义是人民法院、人民检察院依法独立行使审判权和检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，而不是法官独立行使审判权和检察官独立行使检察权。在理论诠释上，传统的观点习惯于将这一含义上升到同资本主义国家相应原则有着重要区别并有着无比优越性的意识形态高度加以认识，这种意识形态上的理念倡导，在相当程度上支持和造就了有关司法机关组织法所认可的现行司法机关的内部机构设置及其管理体制。(69)然而，这只是在观念上预设的一种优越性，它的实践价值却是令人怀疑的。就拿法院系统及其审判运作来说，在我国的各级法院中，设置有院长、副院长、各业务庭庭长、副庭长、以及对审判工作实行集体领导的审判委员会。在具体案件的审理过程中，这些领导和组织形成了与行政管理体制几乎没有什么区别的金字塔式的管理体制。(70)在这种体制之下，审判的内部独立是根本不存在的，合议庭或独任审判员不得不听从庭长、院长或审判委员会的指令、意见和决定。申言之，在这种体制之下，合议庭或独任审判员对案件的审判往往要经过院长、副院长或庭长的审批，相当一部分案件要由审判委员会或者行政性质的庭务会以集体负责的名义讨论决定，而不管该案件是否重大或疑难，从而造成了“审者不判、判者不审”的局面，审与判发生了严重的脱钩。
审视我国现行法院内部管理体制和诉讼运作机制，不难发现，有其优越性一面，即体现人民主权，反映政治文明的某些要求，但其负面影响也是存在的。其一，由于“审者不判、判者不审”现象的存在，审理与判决之间仅靠请示、汇报连接，这就容易造成失真和疏漏，影响案件事实的正确认定和法律的准确适用。其二，它极易造成“先定后审、先判后审”现象的发生，从而使开庭审理程序成为单纯的走过场。其三，它直接有违公开审判原则和回避制度。其四，由审判委员会或庭务会讨论决定案件直接阻碍着审判责任制的落实。换言之，如果所处理的案件最终被依法认定为错案，那么究竟应当由谁来具体承担责任呢?如果由承审法官来承担责任，显然是极不公平的。因为他们并非是案件处理结果的决策者;由审判委员会集体承担责任，从表面上看似乎比较合乎逻辑，但从实际效果看，所谓“集体承担责任”，往往是谁也不承担责任。(71)其五，它为一些党政等部门非法干预司法审判提供了方便之门。因为，这些部门对司法的干预往往是以组织的名义和途径进行的，它们可以不与承办案件的法官本人打招呼，却可以向院长、审判委员会等提出“意见”。(72)其六，它损害了司法的法治化，助长了司法过程的人治现象。因为，在这种体制之下，院长等领导人员对案件享有“行政”性质的决定权，承办案件的法官如果不按照领导的意愿审判案件，院长等领导人员就可以采取各种方式和措施以达到自己的目的。由于存在上述一系列的弊端，因此对现行司法机构的内部管理体制加以完善确属必要。当然，近几年来，法院系统进行了一些改革并取得了一定成效。这无疑是个进步，但根本问题是司法体制的改革，还有待于深入调研与解决。
(2)监督机制不规范、不完善
在我国，就司法体制而言，与司法不独立的弊端紧密相连的另一个缺陷是，监督机制不规范、不完善。其实，我国的监督机构之多、体系之繁杂，是很多国家无可比拟的。在党组织内部设有纪律检查委员会和政法委员会;在司法机关内部设有专门的法纪监督机关;上级司法机关有权监督下级司法机关;国家权力机关有权监督司法机关;此外，还设有专门的法律监督机关——人民检察院;新闻媒体和社会公众也可以对司法活动进行监督。从表面上看，似乎这些监督机构和组织各司其职、各尽其责，能够对司法机关进行有效的监督，但实践表明，我国目前的监督机制却效果甚微。(73)其原因在于:在这些监督中，有些只是系统内的监督，有些是非程序性的法外监督，有些监督者本身缺乏监督，从而造成监督机制多而杂但却不规范、不完善，监督行为的随意性极大，监督力量也不能形成合力。由此所引发的结果是:一方面，监督机制不规范、不完善助长了其他机关、组织和个人干涉司法独立的倾向，因为在很多情况下，他们对司法活动的干涉是在“监督”的幌子下进行的。另一方面，监督机制不规范、不完善又为司法腐败和司法权的滥用打开了方便之门。具体而言，现行监督机制的缺陷主要包括以下几个方面:
①党委的监督缺乏规范性。在我国，中国共产党是执政党，它对司法机关和其他机关起着领导的作用，这就决定了它对司法的监督既具有必要性，也具有可能性。党组织对司法进行监督，其目的就在于保证司法机关依法独立、公正地行使审判权和检察权，使司法活动更加符合法治的要求，其手段和途径主要是组织保障和方针、路线的指引，其目的在于保障司法公正。因此，必须正确处理党组织的监督与司法机关依法独立行使司法权的关系。但是从现行的监督体制来看，党组织的监督只是一种非程序性的监督，(74)故而其随意性很大。当然，党委对司法机关的监督是非常必要的，是确保司法公正的重要保障，但应按照政治文明的要求使这一监督规范化。
②权力机关对司法机关监督力度不大。根据我国宪法规定，人民法院和人民检察院都由人民代表大会产生，受其监督。因此，权力机关与司法机关之间存在着监督与被监督的关系。但是在实践中，权力机关的监督作用不明显。一方面，由于缺乏具体的操作规程，致使国家权力机关无法有效地对司法机关的司法活动进行法律监督; 另一方面，很多司法机关，特别是地方司法机关，往往又以“独立审判”为借口来对抗国家权力机关的法律监督。尽管近年来正在采取有关措施，有一定的效果，但仍须按照政治文明的要求，从理念上提高认识，从制度上予以保障。
③新闻媒体的监督缺乏合理的制度环境。通过报纸、刊物、广播、电视、网络等新闻媒体对司法机关进行监督，这是现代法治国家监督机制的重要组成部分。新闻媒体的监督具有迅速、敏锐、公开、传播广泛等特点，因此它对促进司法机关依法公正行使司法权具有重要的作用。但新闻媒体对司法机关的监督必须把握两点: 一是未决案件不宜公开报道与评论，即在法院判决前案件属于保密状态。过早报道会出现意外后果。再说案件尚未弄清，报道未必有好处。二是对已决案件的报道必须实事求是，法院对新闻媒体的报道应予支持，因为报道与分析一个案件，既是深刻的法制教育，也是生动的道德教育。
④当事人对司法机关的监督疲软无力。对于司法权的监督与制约，我们习惯于强调以权力来约束权力，对于公民权利特别是当事人的诉讼权利对司法权的监督制约则没有给予足够的重视，或者仅仅限于宣言式的简单规定。不可否认，以权力约束权力固然有着十分重要的意义，但这种方式却有着自己的局限性: 其一，这种监督方式很难做到经常性和及时性。其二，这些具有监督权力的机关往往只是对其认为“重要”的事项予以监督，而对于其认为“不重要”的事项则很可能不予监督。其三，基于“事不关己，高高挂起”的思想意识，某些具体行使监督权力的人员可能会对司法机关侵害公民权利的行为采取一种漠然视之的态度。其四，在“官官相护”的旧思想观念影响下，某些行使监督权力的机关和个人可能对司法机关及其人员的违法行为采取袒护的态度，或者进行“冷处理”，最终不了了之。其五，监督与干涉的含义明显不同，但是在运作中二者却并非总是泾渭分明的，监督过程中的个别化因素很可能使监督在有意或无意之中走向干涉，特别是在监督者本身缺乏监督的情况下尤其如此。
由于以权力约束权力的方式在司法权的监督过程中存在着上述明显的不足，因此，在完善以权力约束权力的机制之同时，必须充分重视当事人权利对司法权的监督作用。从我国的监督机制现状来看，当事人对司法机关的监督作用明显是疲软无力的。例如，在刑事诉讼中，虽然法律明确规定“严禁刑讯逼供”，但是在实践中刑讯逼供的现象时而存在，之所以产生这种现象，根本原因就在于当事人对司法机关的行为监督无力，也即对刑讯逼供的行为难以表达反抗的权利，在刑讯逼供行为实际发生之后，又难以实现其救济的权利。又如，民事诉讼法等法律规定，审判人员在开庭前不得单独接触一方当事人及其代理人，但是在实践中，审判人员与一方当事人单独接触甚至“同吃、同行、同住”的现象曾一度比较普遍，现在有所改正，但对另一方当事人来说却无能为力。
2.我国司法体制的完善
由于上述一系列弊端的存在，因此，在政治文明的发展过程中，对现行司法体制加以改革和完善就具有十分重要的意义。
(1)改善党对司法机关的领导体制和领导方式，保证司法机关依法独立、公正地行使司法权
从领导体制上来说，目前，我国各级司法机关由其相应的地方党组织进行领导，但是，正如前文所指出的，这种领导体制极易造成地方司法机关对地方党组织的依附关系，从而使地方司法机关难以独立、公正地行使司法权。因此，完善现行的司法体制，有必要从领导体制上加以改革。一种可供选择的思路是，将目前由各级地方党组织对各级地方司法机关的领导改由党的中央组织对最高人民法院和最高人民检察院的领导;最高人民法院和最高人民检察院根据党的中央组织的授权代表执政党负责领导全国各地的司法机关。
从领导方式上来说，应当实行党司分开，即党的领导由事务性领导转变为思想政治和组织性领导。党对司法机关的领导，主要是通过党在各级司法机关内部设立党组织，举荐领导干部、法官;采取宣传、贯彻党的方针政策并组织党员发挥模范作用等方式，保证司法机关正确执行法律，要发挥党组织的领导作用，又要不代替司法机关行使职权。
(2)改革司法机关的人事和财政制度，为司法机关独立、公正行使司法权提供保障
现行的地方司法机关的人事任免和财政经费完全受制于地方党政部门，导致了司法权的地方化，破坏了法制的统一性和司法的独立性，因此必须对司法机关的人事制度和财政制度进行改革。对于人事制度，在任免程序上，可考虑实行省级以下司法机关的司法人员的任免由省级司法机关党组推荐，省一级司法机关的司法人员的任免由最高人民法院或最高人民检察院党组推荐的办法。在任免方式上，将地方司法机关的司法人员由地方权力机关选举或任免的方式改为国家元首或者最高司法机关的司法行政长官根据一定的程序任免的方式。对于司法机关的财政体制，首先可以将目前由地方各级政府负担各级司法机关的财政的体制改为由省级政府统一负担和管理本行政区域内的各级司法机关的财政的体制。然后在条件成熟时，再改为由中央政府统一负担，并由最高人民法院集中统一管理各级司法机关的财政经费的体制。
(3)完善对司法机关的监督机制
首先，党组织的监督应当程序化、规范化，使党的领导、人民民主和依法治国三者有机结合起来。其次，关于国家权力机关对司法机关的监督，应当对监督的范围、方式、途径、程序等作出具体的规定，以便具有可操作性。再次，应当加强新闻媒体对司法机关监督的力度，并充分保障新闻媒体的表达自由。同时，应当合理地界定媒体的舆论监督同保障司法独立的关系，这就需要合理地规范新闻媒体的报道内容和报道方式。(75)最后，应当强化当事人对司法机关的监督力度，这就必须从各种具体的制度设计上加强当事人权利对司法权的监督制约作用。
(4)健全司法独立的保障制度。
要防止对法官、检察官的干涉和影响，必须建立健全相应的保障制度。例如，严格的任用资格制度、完善的职务保障制度和生活保障制度、合理的惩戒制度、地区回避制度、法官和检察官专职制度，等等。
五、司法行为的文明化
司法体制的文明化主要是一种制度层面的静态的司法文明，而静态的文明只有转化为动态的文明，才具有现实意义，才会成为广大公民可以感觉得到的实实在在的文明。这种转化是通过司法机关、司法人员的司法行为以及当事人的诉讼行为的正当实施而实现的。因此，司法之动态的文明化有赖于司法主体的司法行为和当事人的诉讼行为的文明化，其中，司法行为的文明化乃是问题的关键所在，因为它制约着当事人的诉讼行为之文明化的实现。申言之，如果司法行为符合文明化的要求，那么它就会引导和促进当事人的诉讼行为也向着文明化的方向发展，反之，则会诱使当事人实施各种违反司法文明之要求的不法和不当诉讼行为。那么，司法行为文明化的基本要求是什么呢?笔者认为，它至少应包括以下四个方面，即:司法行为的依法性、司法行为的被动性、司法行为的中立性及司法行为的公开性。
(一)司法行为的依法性
是指司法行为应当严格依照法律的规定来进行，而不能根据司法人员的主观意志、某个领导人的指示或者其他法外因素来进行。考察近现代各国实行法治的历史和现状可以看出，依法司法乃是实现法治理想的必然要求，这一点无论是在以制定法为主的大陆法系国家还是在以判例法为主的英美法系国家，都得到了无可辩驳的印证。在大陆法系国家，受近代分权学说和法典化运动的影响，依法司法被认为是不言而喻的事情，“法院所进行的工作就是不断反复地阐述规则”，(76)法官的职责就在于准确无误地适用法律。在英美法系国家，“遵循先例”则是司法程序中一个最为普遍的原则。这一原则意味着，“某个法律要点一经司法判决的确立，便构成了一个以后不应背离的先例”，或者说，“一个恰好有关的先前案例，必须在日后的案例中得到遵循”。(77)就我国而言，依法性同样是司法行为文明化的最基本的要求，也是“依法治国”这一治国方略的应有之义。
依法司法的原则作为现代法治国家司法活动中的一项普遍原则，其主要内容包括:(1)国家现存的法律是司法裁判的前提和基础，司法裁判行为和其他司法行为必须根据现存的法律作出;法官和检察官无权用自己所建立的原则或自己认为更合于正义的原则代替现行法律规范来处置社会冲突。(2)法官和检察官应当根据立法规范的真实精神，选择最适合于具体冲突情景的法律加以适用。(3)法官和检察官在司法裁判和决定中应当明确表明解决冲突所适用的法律依据，并应当充分地说明和论证裁判的理由。(78)(4)依法司法包括严格遵守实体法与严格遵守程序法这两个不可分割的方面。对于因过错而违反实体法或程序法的司法行为，都应当依法予以追究。(5)法官和检察官依法所进行的司法行为，不应受到任何法外因素的影响和干涉。这一点与前文所讨论的司法体制紧密相关，因为只有真正确立了司法独立的体制，司法行为才能够免受法外因素的影响和干涉。
反观我国司法行为的现状，不依法办案的司法违法行为是存在的，它严重地阻碍了司法的文明化进程。实践中，司法违法行为的主要表现是:其一，一些司法人员由于业务素质或职业道德偏低，在处理案件时往往是随心所欲地凭借自己的主观意志作出决定，而将法律的有关规定抛在一边。其二，一些司法机关及其司法人员在进行司法活动时不是依照法律的规定来进行，而是依据领导人的指示和命令。其三，某些司法人员经不住金钱、女色、人情等“糖衣炮弹”的侵袭，利用手中的权力贪赃枉法、吃拿卡要、敲诈勒索、索贿受贿，等等。这些司法腐败行为是最为严重的一类司法违法行为。其四，重实体轻程序，程序违法行为时有发生。一些司法机关和司法人员将依法司法与依照实体法等同起来，认为程序法只是保证实体法实施的一种工具或手段，只要实体上合法，程序法则可遵守可不遵守。在这种错误思想和观念的指导下，程序违法行为层出不穷。例如，在刑事诉讼中，刑讯逼供，非法搜查、扣押，超期羁押，变相拘禁，先定后审，非法限制、妨碍律师履行辩护职责，随意侵犯诉讼参与人的合法权益等违法行为屡禁不止。(79)又例如，在民事诉讼中，强迫调解，违法调解，自调自记，庭审走过场，一人查证，重复立案，超期立案和超期送达，推诿或争夺管辖，开庭审理不按照规定先期公告，违法采取财产保全措施，随意延长审限等程序违法行为也是司空见惯。
此外，司法行为有悖于法治化、文明化的另一表现是:长期以来，我国的司法活动养成了一种重政策、轻法律的习惯。(80)从我国法制建设历程来看，新中国成立之初在废除旧法统后确立了“有法律从法律，没有法律从政策”的原则，在几十年的实践中这一原则实际上变成了只依靠政策，而不需要法律，或者重政策，轻法律。这种状况有碍司法人员树立法律权威的理念。改革开放以来，尽管立法文件在数量上空前增长，在内容上也渐趋完善，但是重政策、轻法律的思想倾向和司法行为仍在延续。例如，尽管我国已经颁布了比较完备的刑法和刑事诉讼法，但仍每隔若干年就要来一次“严打”，政策效应过后，司法机关则松懈下来。为什么司法机关不依照法律的规定长期坚持“正常打击”呢?又如，对于民事案件的执行问题，如果司法机关及其司法人员严格依法办案，认真做好执行工作，何以会出现最高人民法院一次又一次地出台“集中清理”执行案件的政策呢?再如，打击走私犯罪和知识产权犯罪，以及加强知识产权的民法保护等诸多司法活动的进行，都与政策机制紧密相连，政策没有出台时，仿佛司法机关无事可做，政策出台之后，司法机关又好像大有作为。其实，依法司法是司法机关的神圣职责，法律颁布并且生效之后，不管是哪个级别的司法机关，都应当严格地遵守和适用，而不必等待上级司法机关或其他机关的指示、宣传、督促和强调，这一点本是一个不言自明的道理。然而在我国的司法实践中，司法机关对法律的适用却有着一种近乎根深蒂固的惰性，而对政策则表现出亦步亦趋的依赖性。(81)这种重政策、轻法律的倾向是与司法的文明化相悖的。因为，政策的决策机制与法律的制定机制相比，政策本质上是一种人治决策机制，政策统治实质上就是一种人治，它是与法治相排斥的。有政策的最高权威和地位，就不可能有法律的最高权威和地位;依靠政策、崇尚政策，就不可能依靠法治、崇尚法治，法律只能成为政策的随从和附庸。(82)
因此，要实现司法行为的文明化，则必须克服上述司法行为方面的弊端和误区。其根本途径就在于:一是必须提高司法人员的素质，包括业务素质、职业道德素质等;(83)二是必须完善相应的立法，包括前文提及的司法体制的完善，以及必须对各种司法违法行为规定某种否定性的法律后果，并明确制裁和惩罚的措施和制度。
(二)司法行为的被动性(84)
司法活动的被动性也就是人们常说的“不告不理”原则，它是指法院对于纠纷的处理不应采取主动的方式，法院不能依职权去寻找纠纷而主动启动诉讼程序。司法权行使过程中的这一特征，有人又称之为“应答性”，即对原告的申诉作出回答和反应，没有原告的申诉就没有法院和法官。(85)“被动性”是司法活动区别于立法活动和行政活动的主要特征之一。也就是说，立法机构可以积极地推动某些领域立法的发展，行政机构也可以主动的行为以完成立法所赋予的行政管理使命，而法院却只能以消极主义的方式行事。法院对纠纷的处理之所以必须采取被动的方式，这是为保证司法行为并进而保证整个诉讼活动的公正性而提出的必然要求。因为，公正和中立的基本前提之一是裁判者在当事人之间没有利益上的偏向。假如司法者采取主动的行为，试图积极地发现和解决社会中出现的或潜在的纠纷，则势必将自己卷入当事人之间利益的冲突之中而难以保持公正的面目。(86)
司法行为的被动性这一基本要求包含以下几个方面的具体内容:(1)法院不能主动启动诉讼程序。在刑事诉讼中，诉讼程序(指审判程序)的启动应当基于检察机关的提起公诉或自诉人的控诉而开始;在民事诉讼和行政诉讼中，则应当基于原告的起诉行为而开始。(2)法院只能在当事人诉求的范围内作出裁判。例如，在刑事诉讼中，法院应当对控诉方所指控的“犯罪事实”和罪名进行审判，而不应对控诉方未指控的事实和罪名作出裁判。又例如，在民事诉讼中，法院裁判的范围应当受到诉讼标的和诉讼请求的限制，而不应就当事人未请求的事项进行裁判或者超过当事人的请求范围加以裁判。(3)为了最大限度地保证司法行为的公正，法院应当尽量减少或避免依职权主动调查、收集证据。(4)与司法行为的被动性相联系，在整个诉讼活动中，应当充分发挥诉讼主体双方，即控、辩双方或原被告双方的主动性、积极性，并为双方当事人诉讼权利的行使提供充分的程序保障。
然而，在我国的司法实践中，法院及其法官却经常以一种相当“积极”的姿态进行司法活动。过于主动和积极地行使司法权，可以说是我国司法制度运作的一个显著特色。例如，无论是刑事案件还是民事案件，法院都可以不受诉讼主体所提主张的限制而作出裁判;如果法院认为当事人所提出的证据不足以证明案件事实，则可以主动地对相关事实开展调查、收集证据;法官与当事人之间的联系几乎缺乏任何形式的约束，等等。更有甚者，在民事诉讼实践中，法院及其法官动员当事人起诉以帮助其讨债的“主动服务”行为比比皆是，这种“上门揽案”的做法不仅违反了处分原则的要求，而且也有悖于司法的被动性、中立性和公正性。更令人困惑的是，对于这种主动“开发案源”的不当服务行为，有关报刊却屡屡作为正面范例加以表彰、赞扬和歌颂。(87)
法院过于主动地行使司法权的行为之所以会大量出现，主要原因就在于:其一，相关法律对此类行为没有明确地作出禁止性规定。但从理论上讲，对于法律没有加以禁止但也没有赋予其权限的事项，法院不得行使，否则即为超越司法权限，因而从这个角度观之，法院上门揽案和超越当事人的诉求范围而为裁判等行为实际上是一种不合法的行为。其二，地方保护主义作祟和法院自身利益的驱动这一点在民事诉讼中表现得尤为突出。其三，舆论导向的不当影响。早在20世纪40年代的苏区以及50年代社会主义司法制度创立的阶段，压倒性的观点便认为，既然我们所建立的是人民的司法，就必须联系、依靠群众和便利群众，因而司法独立、坐堂问案的审判方式与“不告不理”、“一事不再理”等传统诉讼法上的原则都被作为反人民的剥削阶级的东西而予以猛烈抨击和排斥。(88)这种主流观点在以后的司法实践中被加以继承和发扬，并演化为新司法与旧司法之间“本质上的不同”，以至于到现在，为了“服务”于经济建设，“服务”于当事人，法院仍然可以不待当事人起诉而主动为当事人“竭诚效劳”。
法院过分主动地进行司法活动，是与现代法治社会中法院的特征及其运作机制相悖逆的。因为，主动司法行为的背后隐藏着大量的有违诉讼公正的因素，特别是它无法避免或消除法官本身的个别化因素对诉讼公正造成的消极影响。故此，在实现司法的法治化、文明化的过程中，应当强调司法行为的被动性特征。这就要求，立法上对法院主动“开发案源”的行为以及超越当事人的诉求范围而为裁判等行为应当明确地加以禁止;在舆论导向上，应当摒弃那种认为法院主动地行使司法权具有无比“优越性”的观念和优越感，因为这种“优越感”是以牺牲程序公正为代价的。
(三)司法行为的中立性
程序公正是司法公正的一个重要方面，也是实现政治文明的一个基本要求，为此，中外学者对于程序公正的标准提出了种种极富建设性的设计，各国在立法上也无不致力于建立起公正的程序制度。但不论是哪一种有关程序公正的理论或制度设计，无不将“裁判者的中立性”作为其核心内容之一。就具体的司法实践而言，裁判者的中立性就必然要求司法者所实施的司法行为应当具有中立性。事实上，裁判者的中立性也只有通过司法行为的中立性才能够得到具体的体现。因此，中立性就成为判断司法行为是否符合文明化要求的重要标志之一。
司法行为的中立性的基本内容是:在司法活动中，裁判者应当在那些利益处于冲突状态的各方之间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位，而不得对任何一方存有偏见和歧视。在诉讼过程中，冲突主体双方和作为司法者的法官之间的公正应当是一种由冲突主体双方各执一端、法官居中裁断的“等腰三角形”的关系。这就要求，司法者在实施司法行为时，不能先入为主、主观臆断，不能偏听偏信控辩双方或原被告双方中的任何一方，而应平等地对待冲突双方，对双方的陈述给予同等程度的重视，并在认真听取双方的主张和意见的基础上，客观、公正地认定事实和适用法律。只有这样，司法行为才不至于游离出法治和文明的框架。
就我国的情况而言，虽然在制度设计上也力求确立和保持司法者的中立性，但是在实际运作过程中，司法行为违背中立性这一基本要求的情况却时有发生。例如，在刑事诉讼中，很多法官有意或无意地将自己的中立者的位置移向了执行控诉职能的公诉人一方，他们不是超越控辩双方居中进行裁判，而是过于热心地投身于形同追诉的法庭审问和庭外调查之中，裁判活动在实际上或多或少地与控诉活动发生了重合，裁判者与控诉者在“公、检、法是一家”的思想指导下遂成为一种“真正的伙伴关系”。相反，对于被告人及其辩护人的意见，很多法官则不够重视甚至置之不理，“你辩你的，我判我的”就是这一现象的真实写照。又例如，在行政诉讼中，很多法官出于投鼠忌器的考虑或者受“官官相护”思想的影响，而对作为被告的行政机关一味地迁就，或者寻找种种“理由”为行政机关的违法行为进行开脱，或者向原告施加各种影响以迫使原告作出牺牲和让步。再例如，在民事诉讼中，受地方保护主义、个人社会关系、吃请送礼、行贿受贿等因素的影响，很多法官不平等、不公正地对待当事人，所实施的司法行为显然也有违中立性的要求。所有这些，都极大地阻碍了司法行为以及整个司法制度和司法活动的文明化的实现。因此，在确立公正的司法程序之同时，必须努力做到司法行为的中立性，否则程序公正也只能是停留在纸面上的公正。
(四)司法行为的公开性
司法行为的公开性是司法活动所应遵循的一项基本原则，也是现代司法制度区别于封建司法制度的一个显著特点。从历史的角度来看，它是与法治、文明、民主的发展紧密地联系在一起的。之所以要求司法行为的公开性，这不仅是因为它可以将案件的审判活动置于社会公众的监督之下，增加了司法活动的透明度，减少了“暗箱操作”行为的发生，从而有助于司法人员增强责任感、正确地行使司法权和提高办案质量;而且公开性可以获得令当事人心悦诚服的效果。换言之，在公开性的要求之下，争议双方应当把话说在明处，将证据摆在对方和作为第三方的裁判者的面前，裁判者则根据这些双方亲眼目睹、亲耳聆听的证据对案件作出裁判，从而消除了神秘、怀疑和猜忌，有助于获得一个双方更容易接受的诉讼结局。
司法行为的公开性具有十分丰富的内涵。从公开的对象来说，既包括向当事人公开，也包括向群众和社会公开。对当事人公开是指一切审判活动和环节(除合议庭评议案件外)都要有双方当事人参与，不能有隐瞒双方或者一方当事人的环节和行为，也不得单独接触一方当事人而瞒着另一方当事人;对群众公开是指允许群众旁听法院对案件的审判活动;对社会公开则是指允许新闻记者对案件审理的情况进行采访报道，将案情公诸于众。从公开的程序来说，既包括审判的公开，也包括刑事诉讼中的提起公诉的公开，其中最重要的是审判的公开。从具体内容上来说，公开性包括审理活动、控诉活动的公开，证据的公开，裁判的公开等多个方面。审理、控诉公开是指法院对案件所进行的审理活动及检察院对刑事案件的起诉活动应当是公开的，而不是秘密的。证据的公开是指法院裁判案件所依据的证据应当在法庭上展示并经过控辩双方或原被告双方充分的辩论和质证，否则不能作为定案的依据。裁判的公开是指不仅应该公开裁判的结果，而且应当公开裁判的具体内容、制作过程和裁判的理由。
考察我国司法行为的现状，虽然在总体上基本符合公开性的要求，但在某些方面却与公开性原则相背离。例如，审判委员会讨论决定案件的行为就违背了公开性原则的要求，因为审判委员会及其成员并不参与案件的具体审理，但却隐藏在“帷幕”背后也即在没有任何当事人和诉讼参与人到场并陈述意见的秘密状态下对案件作出了最终的处理，此其一。其二，依据“隐形法律”所实施的司法行为显然是与公开性原则相悖逆的。所谓隐形法律，是指没有向外界公布的司法机关内部施行的办案规则和程序。(89)其内容既有实体性的，也有程序性的。由于这种隐形法律不为当事人和社会公众所了解，因此不管其内容公正与否，依据它所实施的司法行为都是有违公开性原则的。其三，实践中普遍存在的下级司法机关就案件应如何处理的问题而向上级司法机关请示汇报或者上级司法机关主动向下级司法机关发布指示的做法也是与公开原则相违的。不仅如此，它还与审级制度以及前文所讨论的司法独立相矛盾。其四，在司法实践中，特别是在民事诉讼实践中，法官单独接触一方当事人或其诉讼代理人的现象司空见惯，这种单方接触的行为也严重地违反了公开性原则的要求。其五，很多地方法院，尤其是基层法院，往往以“干扰审判”为名或者寻找其他理由，对不属于法定不公开审理的案件也不允许公众旁听，或者不按照规定对开庭审理的时间、地点等进行公告。违背公开性原则的司法行为还有很多，限于篇幅，此处不再一一罗列。显然，对于这些行为，如果不予以矫正，公开审判的原则和制度就会被扭曲，司法的文明化进程因之也必定会受到阻碍。
六、司法人员的文明素质
法治理想和政治文明的实现离不开构建良好的、能够认真履行使命的职业化法律组织，例如立法组织、司法组织、律师组织、法学家集团等。而这些组织能否很好地履行职责以及其行为是否符合法治化、文明化的要求，在相当程度上又取决于组织内成员的文明素质。从这个意义上来说，司法文明化的实现显然是以司法人员具有良好的文明素质为其重要条件的。具体来说，司法人员的文明素质包括精湛的业务素质、高尚的职业道德素质和良好的政治素质三个方面。
(一)司法人员的业务素质
法律是一个专门性和技术性很强的复杂科学，司法人员如果不熟悉和掌握它，也就无法正确地运用它。因此，司法人员必须具备精湛的业务素质，才能够正确地运用法律去处理各种诉讼案件。这就要求司法人员不仅应当具有丰富的法学知识，而且应当具有良好的逻辑思维能力和法律论证技巧。否则，司法的文明化就难以真正的形成，社会正义也就难以真正的实现。正是在这个意义上，罗尔斯指出:“不正义的行为之一就是法官及其他有权者没有运用恰当的规则或者不正确地解释规则。”(90)不仅如此，司法人员的业务素质的高低还会影响到当事人和广大社会公众的法治观念和正义观念的形成。
司法人员业务素质的高低与法官和检察官选任制度及培训制度密切相关，为此，绝大多数国家都规定了严格的司法人员遴选制度。例如在英国，担任地方法院、高等法院和上诉法院的法官，必须相应地具备7年、10年、15年以上资格的出庭律师才能够被任命。在美国，法官大都也是从执业律师中选拔。(91)在日本，地方法院、家庭法院、高等法院的法官要从担任简易法院法官、候补法官、检察官、律师、大学法律系教授副教授等职务10年以上的人中选任;最高法院的法官则要从担任高等法院院长、法官、简易法院的法官、检察官、律师、大学法律系教授副教授等职务共计20年以上的人中选任。(92)在基础条件上，几乎所有的资本主义国家均要求被任命或选举为法官的必须具有大学法律系毕业的学历。一些国家对此还有特别规定，例如在美国，必须是其他专业大学毕业之后才能进入法学院或法律系学习法律;在日本、德国等大陆法系国家，大学法律系毕业后，还必须通过国家统一的司法考试并经过一定期间的大学后培训和司法研修才能够从事司法职务。在司法人员的选任方式上，大多数国家采取的是任命方式，而且一般是由中央有关机关来任命。
由于实行严格的司法人员选任制度，因此在大多数国家特别是在西方发达资本主义国家中，司法人员能够形成一个业务素质极高的法律职业群体。这一群体在知识背景、教育经历、训练方法、职业利益、论证自身行为合理性的独特方式、成员之间的认同程度、职业荣誉感等方面具有一致性，从而会自然地凝聚为一个所谓的“解释的共同体”，(93)这个共同体能够恰当地、准确地、一致地解释法律和适用法律，从而会极大地推进法治意识在社会中的传播，提高社会整体的法治与文明程度。
在我国，从整体上来说，过去相当长的时期内法官和检察官的业务素质普遍较低，这一点已受到法学界和社会公众的广泛批评。之所以造成司法人员的专业化程度较低的现状，根本原因就在于长期以来在司法人员的任用资格和条件上没有限制。直到1995年《法官法》和《检察官法》颁布之前，我国对于法官和检察官的选任没有任何学历上的以及职业背景上的要求。法院和检察院是各行业中外行人较为容易进入的一个机构。不必说法律专业学历，就连基本的法律常识的具备也没有作为进入法院从事司法工作的先决条件，甚至没有受过任何法律训练的人也可以担任法院的院长、副院长。(94)如此一来，整个司法机构就成为一个庞大的“人员收容所”，复转军人、司法机关内部人员的子女、党政干部的子女、有“关系”的非法律专业大中专毕业生等，都可以安排到司法机关工作，这些人员经过短期的实习或培训即可成为法官和检察官;此外，不懂法律的党政干部也可以调到司法机关任职，甚至担任各种领导职务。由此所造成的结果是，司法人员的业务素质参差不齐和整体偏低，很难形成一个精通法律并以维护法律的尊严为唯一使命的专业化司法群体。
1995年颁布的《法官法》和《检察官法》规定，担任法官和检察官应当具备高等院校法律专业毕业或者高等院校非法律专业毕业具有法律专业知识的最低学历，虽然这一规定是立法机构作出了巨大努力的情况下才写进法官法和检察官法的，但与国外大多数国家规定法官、检察官必须是大学法律系毕业的基础条件仍相距甚远，就连与我国《律师法》所规定的律师资格条件相比也有很大差距(95)这还是问题的一个方面。问题的另一个方面在于，在已经取得大专以上文凭的司法人员中，虽然不乏名副其实的真才实学者，但是由于我国的现行教育制度所决定，相当一部分文凭的取得带有很大的投机性也是不可否认的。而且，1995年的《法官法》和《检察官法》虽然规定担任法官、检察官须具备专科以上的学历，但这种学历要求并不是进入司法机关的条件，大量的人员仍然可以先安排到司法机关“占得一席之地”，然后通过各种途径再去慢慢地取得“学历”。显然，1995年的《法官法》和《检察官法》关于司法人员任用资格制度的规定仍然过于宽松，难以适应现代社会对司法人员素质上的要求。因此，必须进一步提高法官、检察官的任职资格条件，这是实现司法法治化、文明化的一项基础性工程。正是由于认识到司法人员专业素质的重要性，2001年修订后的《法官法》和《检察官法》规定，担任法官和检察官的条件之一是高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，已从事一定年限的法律工作;而且，初任法官和检察官的，还必须通过国家统一司法考试取得任职资格。(96)
为了提高司法人员的整体素质，笔者认为采取下列立法措施是确有必要的:(1)实行法官、检察官任职资格与法官职务、检察官职务相分离的制度;任职资格的取得采取全国统一司法考试的方式，凡符合报考条件的人员均可报考，而不应仅仅局限于司法系统内部的人员。这一点随着2001年《法官法》和《检察官法》的修订已基本实现。(2)具备任职资格的人员要想担任法官或检察官职务，还必须在此之前从事过若干年的执业律师职务，或者经过一定期间(比如说两年)的专门的司法训练和研修。对于后者，国家可设立一个全国性的“司法研修中心”之类的机构，由它负责对将要从事法官、检察官职务的人员统一进行司法培训。(3)改革司法人员的任免程序和方式，即将现行由人大及其常委会选举和任命的方式改为由最高司法机关的司法长官或国家元首任命的方式，并可考虑将免职的程序和机构与任命的程序和机构相分离。(4)进入到司法机关担任书记员、执行员等职务的人员，应当具有法律专科以上的学历。
(二)司法人员的职业道德素质
司法人员的职业道德又称为司法道德或司法伦理，它是指司法人员在进行司法活动时所应遵守的道德准则以及与此相联系的道德观念、道德品质、道德行为的总称。具体来说，司法人员的职业道德包括以下几个方面:
1.司法人员自身的道德准则和道德观念。包括:(1)司法人员应当忠诚于国家的法律和正义信念;(2)司法人员应当注重知识与道德修养的提高;(3)司法人员应当保守国家秘密和维护国家的声誉;(4)司法人员应当珍惜自己的职业荣誉;(5)司法人员应当保持其职业行为以及日常行为的严肃端正;(6)司法人员不应允许其偏见影响到司法的结果;(7)司法人员不得利用职权为自己或者他人谋取私利，等等。
2.司法人员在处理与当事人及其代理律师或辩护律师关系时的职业道德。包括:(1)司法人员应当尊重当事人以及作为代理人或辩护人的律师或其他人员;(2)司法人员应当平等地对待当事人各方;(3)司法人员(主要是指审判人员)不得在另一方当事人或其律师不在场的情况下会见一方当事人或其律师;(4)司法人员不得贪污受贿、徇私枉法、刑讯逼供、隐瞒证据或伪造证据，等等。
3.司法人员在处理与其他司法人员关系时的职业道德。包括:(1)司法人员应当尊重其他司法人员，不得诋毁其他司法人员;(2)司法人员不得干涉其他司法人员依法独立审判案件，等等。
4.司法人员在处理与社会组织和一般社会公众关系时的职业道德。包括:(1)司法人员应当与一切损害司法独立的外来影响和干涉作合法的抗争;(2)司法人员应与有损于司法独立的商业活动保持必要的距离;(3)司法人员应当接受公民和社会组织对司法活动的监督，等等。
司法人员具备良好的职业道德素质是实现司法文明和政治文明的必要条件。因为，司法人员职业道德素质的高低直接决定了司法是否廉洁，也直接影响着诉讼公正和社会正义能否实现。对此，有学者指出:“立法机关或许制定不公正的法律，行政机关可能会滥用权力，然而，一个社会，如果拥有廉洁的和高素质的司法阶层，立法不公以及行政权力滥用所带来的危害性都会得到相当的抑制和矫正。但是，假如司法制度与腐败结缘，情形便不堪设想。在国家正式的司法体系里无从求助的当事人势必会寻求自救，法律与社会秩序的维系便成为一句空话。”(97)弗·培根则指出:“一次不公的(司法)判断比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”(98)因此，加强司法人员的职业道德教育与培养，最大限度地消除司法不公和司法腐败行为，对于法治社会和先进政治文明的形成具有十分重要的意义。就我国目前的司法道德现状来说，部分司法人员的职业道德素质相当低下乃至于恶劣，司法不公和司法腐败的现象极为严重，故此，加强司法人员的职业道德建设具有尤为迫切的现实意义。
(三)司法人员的政治素质
司法人员除了应具备精湛的业务素质和崇高的职业道德素质外，还应当具备良好的政治素质。在我国，司法人员应当是坚持四项基本原则的楷模，应当具有坚定的革命立场和全心全意为人民服务的精神;在处理案件时，应当从实际出发，实事求是;在工作中，应当勇于开展批评和自我批评，勇于揭露和纠正工作中的缺点和错误，坚决同消极腐败现象作斗争，等等。
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