司法理念文明与理性司法思维

五、司法理念文明与理性司法思维

法官的思维方式决定了司法行为的理性程度。为此，美国学者Bond指出:“有人认为正是由于缺乏这种规定性和明确性而使法官能够按自己的意愿随心所欲地对有关条款妄加解释。依此种观点，宪法只是一个空瓶子，法官可以任意地倒进任何东西。我们称这种东西为‘反复出现的噩梦’。它所包含的意思是令人不寒而栗的。”^[63]正因为如此，如果认为凭抛一枚硬币就可以决定法律的含义或案件的裁决，那将使人感到不可容忍!事实上，也绝对没有法官承认是基于这种方式来裁判案件的。人们凭什么相信法官，是因为法官具有法律专业知识，能通过理性的思维方式来解决复杂纠纷。司法的核心问题是法律适用问题，即如何将抽象法律规范应用到具体个案当中。逻辑与法律及其适用活动具有天然的密切的关系。法官正是通过逻辑推理的方式，将抽象的法律适用到案件当中。人们因此常讲，法律适用的过程也就是逻辑推理“三段论”的过程。法律推理在司法实践中的运用，表明了法官的判决是通过理性思维得出的，因而具有某种正当性。

但随着学界对司法过程的实证分析与研究，新的理论与证据不断涌现，法官司法活动不再被认为是一种完全的逻辑推理过程。

美国法学家卢埃林认为，“那种根据规则审判的理论，看来在整整一个世纪里，不仅愚弄了学究，而且愚弄了法官”;^[64]霍姆斯则指出，“法律的生命从来就不是逻辑而是经验”。^[65]德国学者魏德士亦认为，那种依逻辑推理的方式作出的法律判决，虽然在理论上具有某种正当性，但是其在实践中目标的清晰性非常有限。^[66]德国法学家伊赛和美国法学家弗兰克甚至认为，法官的判决往往是建立在感觉和直觉之上的。^[67]瑞士法学家菲利普·马斯托拉蒂也认为，“形成判决的过程通常按照如下步骤进行:前理解形成作为假定的判决草案，方法论则审查判决草案的补充或者修正决定”;“前理解(Vorverst－ndniss)只是解决问题的初步意见，只有借助法律方法才能作出理由充分的判决，因此，法律工作通常是处理前理解与判决之间紧张关系的思维过程”。^[68]

司法认知的过程表明，法官的思维过程并非是将法律条文和所认定的争议事实堆砌在一起，即可产生出判决。因为并不存在任何完全取代主观理性的方法和程序，故法官在作出裁判决定前往往踯躅于事实和法律之间，在疑点与判决的连接处徘徊，因而产生Engisch教授所谓“上位规范与生活事实间来回穿梭的观察”，或Scheurele所谓“事实认定行为与其法律定性之间的相互渗透”。^[69]此乃涉及的是一种相互阐明的思考过程。在此过程中，法官并不是拿着法律条文反复对照案件事实，而是凭着其所掌握的法学理论知识和司法裁判经验，在头脑中形成对待决案件的感性认识，往往是灵光迸闪之际，即为裁判决定方案浮现之时。这一过程是通过直觉而非判断，通过预感而非推理的过程。灵感(直觉)思维，又称为经验思维，是一种更复杂、更富有创造力的思维形式。判案中的直觉(经验思维)，不是形而上学的东西，它来源于法官深厚的法学理论功底和坚实的司法经验积累，是法官以其敏锐的法律意识探索法律争端过程中的一种下意识的经验性反应。这种直觉是法律人长期经过法律思维训练的结果，和普通人的正义观、好恶感有本质区别。所谓判案直觉的问题，好比是“台上一分钟，台下十年功”。据此，有学者认为，“自有法律以来，所有的法官从一个具有普遍性的规范判断和一个具体事实判断推出另外一个具体的规范判断，都是以一种跳跃的、直觉式的思维方式完成的”。^[70]“法官的司法判断往往基于常识，基于直觉，基于他/她所在社区的标准，基于多年司法经验的熏陶，基于这些因素的混合，我们可以称之为司法素质，并且这种判断往往先于司法推理和法律适用。”^[71]

从哲学角度来分析，司法裁判也是一种认知活动，它反映了司法裁判主体(法官)对认知对象(待决案件)由未知到已知、由感性认识到理性认识的认知过程。在司法裁判过程中，法官对待决案件的感性认识体现为法官的直觉思维或经验思维，而法官对待决案件的理性认识则体现为法官的法律推理和法律论证。总之，在形成司法裁判决定的过程中，法官对待决案件的思维并不是严格按照法律推理进行的，更多的可能是依靠直觉思维。法律推理，一方面是人们在研究法官思维过程中用来描述法官的思维方式和过程的一种方法;另一方面则是法官在写作书面裁判文书过程用来阐述其适用法律过程的一种方法，以表明其裁判结论的合法性和正当性。

然而，我们不能因此而否认法律推理在法律适用中的作用和存在的合理性。法律推理虽然在理论上被人怀疑，但“并不意味着我们必须放弃对法律推理合法性的要求，也不意味着我们必须放弃对法律之外的道德、政策或社会目的去论证法律判决的正当性”。^[72]法律推理作为法官的一种思维方式，对于保证司法公正和提高法官司法能力具有重要意义:

首先，法律推理模式对法官思维的理性化具有“范式”作用。正如德国学者波普尔所言:“范式决定了我们的着眼点，决定着哪些问题是允许提出的，同时决定着如何回答所提出的具体问题以及解决这类问题的方法与手段。”“没有范式，便没有科学，因为范式是理论化了的坐标或罗盘。以此坐标为底基，才有可能将某一研究范围归类与规范化。”^[73]法律推理为司法裁判提供了这种范式作用，起码是在书面裁判文书的形成过程中，能够对法官的恣意行为起到限制作用。“法律推理问题的出现意味着权力、包括司法权的实践方式会发生某种重大转变。这种转变的实质在于，这种权力从几乎没有约束，或者几乎没有其他约束的存在状态转变为一种受法律约束，受到一种证明自己合理的要求所约束。”^[74]

其次，法律推理有助于提高法官裁判说理的能力。现代司法对法官的要求不仅在于其能够作出正确的裁决，而且能够对其裁决理由作出充分说明。从某种意义来讲，裁判理由比裁判结论更为重要。“法律推理是一种说理的艺术，是在不可能讲理的情况下讲理，是与不‘讲理的人’讲理。”^[75]因此，强调学习和掌握法律推理，有利于增强法官的说理能力。

最后，法律推理的运用使法官的裁判决定具有合理化效应，继而为法官裁判带来理性化色彩和正当性基础。正如丹尼斯·劳埃德(Dennis Lloyd)所言，法官运用法律推理作出裁决，表明“这种逻辑是建立在理性考虑基础之上的，而这就使它同武断的判断完全区别开来”。^[76]

总之，司法活动是一种知识理性和实践理性相结合的产物。由此表明，法官的思维方式既表现为一种经验思维，也表现为一种理性思维。法官思维方式应游弋于经验思维与理性思维之间，而不能有所偏废。作为理性思维的法律推理，是一个严谨有序、环环相扣的逻辑思维过程。在任何一个具体的裁判思维之中，如果抛弃这种推理或推理失范，必然导致思维的混乱与裁判的任性。但我们同时也认为，任何法律上的逻辑推理总是不能全然排斥经验成分的，尽管理性的声音教导我们应当将自发的经验与情感刺激从法律思维的领地斩尽杀绝，但作为一个有血有肉的生命组织体，裁判者不是不食人间烟火的“神灵”，尽管他从事的是“神灵”的事业。长期以来，在对法律理性和司法公正的研究中存在着一种极端的倾向，那就是要将作为裁判者的法官打造成与世隔绝的、铁面无私的、毫无情感的人，这固然是十分理想的，也的确是一种最优的选择。但实践反复证明，最优的选择并不一定是最佳的有效选择。我们并不反对对法官的理性建构和排斥情感的训导，因为它太重要了;但我们也应冷静地分析法官思维构造中的经验与情感因素。法律是一门关于人的学问，也是一门实践性很强的学问，故法律的实施自然离不开实施人的经验和情感。在严格依照既定的成文法规范的同时，辅佐以法理学说和先前判例，适度借鉴英美法系的判例法思维模式，对优化法官的裁判思维无疑具有长远功效。