《中华民国临时约法》的权利分析

三、《中华民国临时约法》的权利分析

如前所述，“人民”是一个历史概念。《临时约法》中的“人民”和我国现行宪法和政治领域中所称的“人民”，在范畴、范围、法律后果上，都有本质区别。在《临时约法》中，“人民”和“国民”、“公民”的意义基本相同，是近代西方资产阶级革命后所确立的“公民”宪法概念的中国称谓。除此之外，孙中山还曾使用过“平民”来代表除满洲贵族、封建官僚等特权阶级以外的普通大众，宣称要“由平民革命以建国民政府”。^[16]《临时约法》可以说是我国第一部民权约法。在体系安排上，《临时约法》将“人民”列在国家权力之前予以规定，在一定程度上体现了资产阶级立宪者对权利保障的重视和追求；在权利内容上，《临时约法》第一次对人民所享有的权利作了如此广泛的规定。这对打破封建专制等级制度，解放中国人民几千年被奴役、被压制的人性尊严和人格独立，无疑有着划时代的意义。

人权原则在各国宪法中的体现方式不尽相同。《临时约法》并没有明确规定基本人权原则，而是通过规定较为广泛的人民基本权利来体现。个人基本权利的宪法形式，是随着各国制宪者指导思想、国家制度和立宪实践的不同而不同的。一般而言，基本权利的宪法形式，主要有“封闭结构——明示的宪法权利”、“开放结构——英宪‘法不禁止即自由’”和“折中形式”三种不同形式渊源。^[17]近现代各国立宪实践多采用成文宪法，个人基本权利通常以明示方式规定在宪法文本中，成为可以通过文字予以识别的权利，以抵制国家机关的侵害。这是一种封闭结构的明示基本权利，而封闭结构的基本权利通常又以列举方式表现。《临时约法》设专章“人民”，并以列举主义的方式分别规定不同类型的基本权利，因此是一种典型的专章列举基本权利的封闭结构形式。

个人基本权利作为特定价值观的宪法化，由于服从不同的价值信仰而分为不同的种类。在资产阶级革命及其胜利初期，财产权和平等权成为资产阶级追求的核心权利。《临时约法》所确立的人权原则，遵循了资产阶级革命的普遍规律，以平等权为核心，构建了自身的基本权利体系。总的来看，《临时约法》所规定的基本权利包括五个方面，即人民的平等权、私有财产权、参政权、人身自由和信仰自由、受益权。

(一)平等权

如前所述，平等原则是《临时约法》的一项基本原则。《临时约法》以此原则为基础，确立了人民“形式意义”上的平等权。《临时约法》第5条规定了中华民国人民没有种族、阶级、信仰的区别，一律平等。从规范意义上看，该条规定终极意义追求的是宪法对各个人所保障的、各自在其人格的形成和实现过程中的机会上的平等，即宪法学上所谓的“形式上的平等”。^[18]人民依照《临时约法》第5条所确立的原则和理念，可以平等享受到法律确认的权利和义务，与法律适用的平等，以及权利主体法律权限的平等。不过，《临时约法》中的平等权仅仅局限在形式意义上的平等。从权利主体来看，《临时约法》没有明示性别的平等，“尚未肯承认男女两性之平等”，^[19]这与《临时约法》封闭结构形式的全面列举要求相悖，或者说是立宪者的故意遗漏。仅这一条，就使《临时约法》所确立的平等权不能达到实质意义平等的要求。

(二)私有财产权

在近现代资产阶级立宪实践中，财产权和生命权、自由权、平等权被视为“天赋人权”，成为支撑公民基本权利体系的四大支柱。《临时约法》第6条第3款规定，中华民国人民享有“保有财产及营业之自由”。与近代西方资产阶级在反对封建专制斗争中提出的“私有财产神圣不可侵犯”口号和相关立宪制度相比，《临时约法》的上述规定，从纯文本规范上讲十分模糊，而且没有程序性规定予以保障，但就民族资本主义在当时中国的经济地位而言，上述规定以根本法形式确保私有财产权利，就成为民族资产阶级稳固统治政权和经济制度的重要制度基础。20世纪初叶，中国经济正经历着从传统经济向近代经济的艰难过渡。中国的传统文明是农业文明，两千余年的封建专制在经济方面的重要特征，就是封建土地所有制对经济的桎梏和自给自足的小农经济在经济领域中的绝对主导地位。尽管中国的资本主义萌芽在明代中期已经出现，但由于封建专制政权实行重农抑商的政策，加上鸦片战争后中国的经济发展完全是被动转型，因而民族资本主义的萌芽一直处在夹缝中求生存的地位，无法与封建主义自然经济相抗衡。影响民族资本主义发展的另一个重要因素，就是以洋务运动“官办”、“官督商办”的厂矿企业、军阀资产等官僚资本为表现形式的官僚经济的广泛存在。官僚经济的官僚性、垄断性、畸形性等特点，制约着以市场为主体的资本主义自由竞争的必然需求。因此，民族资产阶级迫切要求在《临时约法》中确立资本主义私有制的合法地位，为资本主义的发展壮大和资产阶级政权的建立提供合法性基础。同时，在自由竞争资本主义时期，资产阶级不仅要求保障其私有财产所有制，还要确立其“自由竞争”的经营方式，因为这是自由资本主义赖以存在的基础，这也就是《临时约法》中规定“营业之自由”的精义。虽然《临时约法》的效力只持续了很短的时间，但其保障私有财产权和自由资本主义经营方式的规定，使民族资本主义在辛亥革命后进入一个十年发展的黄金时期。据不完全统计，1914年全国资本较大的厂矿公司为146家，资本总额为4100万元，到1922年，厂矿公司增加到379家，增长幅度为1.5倍，资本总额增长幅度近3倍，达到16000万元。这与《临时约法》保护私有制、鼓励自由营业有着重要关系。

但是，辛亥革命并没有从根本上解决中国的封建土地所有制问题。孙中山提出要“平均地权”和“节制资本”的民生主义经济思想，是一种既想发展资本主义又想预防资本主义弊端的民粹主义，是带有典型空想性质的超越现实发展的主观社会主义。这种经济思想无法有效改变当时中国土地问题的现状，也无法促使小农经济破产和商品经济发展。小农经济破产是商品经济发展的前提，而商品经济发展又是小农经济逐步破产的必然要求。小农经济的长期存在，必然制约商品经济的快速成长。《临时约法》对人民私有财产权的保障，一方面固然保障了民族资产阶级的财产权利，另一方面也保障了封建地主阶级这一有产阶级的财产权利，从而进一步稳固了小农经济的经济基础。马克思曾指出，“小农的政治影响表现为行政权支配社会”。^[20]拿破仑“雾月政变”后称帝，正是法国资产阶级革命在农村的不彻底性造成的。而“一切伟大的世界历史事变和人物，可以说都出现两次……第一次是作为悲剧出现，第二次是作为笑剧出现”。^[21]袁世凯撕毁《临时约法》进行专制复辟，正是这场笑剧的历史必然。

(三)参政权

人民的参政权，是国家保障人民有直接参与国家政治、公共决策的可能，是“主权在民”的具体体现。

1.选举权和被选举权

选举权和被选举权，是人民参与国家管理和公共决策的重要手段，是实现其“主权”向“治权”转变的重要权利。《临时约法》第12条规定，“人民有选举及被选举之权”。依照《临时约法》的基本精神，随后分别颁布的《中华民国国会组织法》(简称《国会组织法》)、《参议院议员选举法》、《众议院议员选举法》，对人民选举权和被选举权进行了具体规定。一般而言，从权能的角度考察选举权和被选举权，有限制选举权和普遍选举权的区别。所谓限制选举权，就是在年龄、国籍、表达真实意思能力、是否有刑事处分等资格受限等条件以外，再设立其他资格和界限来限定选举权和被选举权的获得和行使。这种资格限制，一般是财产、教育和性别三项。从《临时约法》的规定中，看不出对人民获得选举权资格方面的限制。但通过参、众两院议员选举法可以看出，人民所享有的选举权是一种限制选举权。限制选举权的条件，就是财产、教育和性别的资格限制。1912年8月10日公布的《众议院议员选举法》第4条，明确规定了选举众议员的资格限制，只有满足其中一项，才具备选举资格。其中，在性别上，只有男子才能选举；在财产上，需是“年纳直接税2元以上者”，或者是“有价值500元以上之不动产者(但于蒙、藏、青海得就动产计算之)”；在受教育程度上，需是“在小学校以上毕业者”，或是“有与小学校以上毕业相当之资格者”，该选举法第6条进一步指出，“不识文字者”不得有选举权及被选举权。同日颁布的《参议院议员选举法》，对选举权和被选举权也作了与之相同的规定。依照《临时约法》制定的选举法对财产、教育和性别的选举权资格限制，虽然使代议政府的代表性大大下降，但其也有特定的历史原因。对财产的限制，很显然是维护资产阶级的统治需要；对性别的限制，是中国几千年男尊女卑思想的延续；对教育的限制，也是当时中国人民受教育程度十分低下的现实状况所致。

2.政治自由

从法律意义上说，自由和权利属于同一性质的范畴，自由实际上是权利的另一种表现形式。政治自由就是人民参与国家管理和公共决策的权利和形式，是资产阶级共和政治乃至所有民主政治的基础。《临时约法》第6条第4款确立了人民有“言论、著作、刊行及集会、结社之自由”，对人民的政治自由作了较为全面的规定。这一点，是清“集会有禁，文字成狱，偶语弃市”、“人民之集会自由、出版自由、思想自由皆已削夺净尽”以来，人民权利保障的重大进步。具体而言，一是言论、著作、刊行自由。“言论、著作、刊行三者，人类所赖以发表思想者也。”^[22]言论、著作、刊行自由是一种意志自由，包括以语言形式表达的言论自由和以著作、刊行等出版物形式表达的出版自由。这是人民表达思想和见解的基本形式，同时也是传播交流思想信息、联系人民群众形成人民意志的重要途径和手段，是近现代民治制度的基础。中国的封建专制制度，在思想方面体现在对人民意志的禁锢，只有皇权才是思维的绝对标准。《临时约法》对言论自由的确认，既遵循了资产阶级革命对自由权诉求的一般规律，也是为打破封建帝制在精神领域长期桎梏的迫切现实需要。二是集会和结社自由。集会和结社从规模和形式上看，都是多数人聚集在一起讨论问题、表达意愿、交流思想的活动。两者的差异在于，集会是临时性的聚集，讨论的话题、宗旨等都只是暂时性的；结社则是为了某个宗旨而形成的长期的、稳定的组合，具有固定的章程、组织和制度。光绪三十四年(1908年)，清政府就颁布过结社集会律，但对人民结社集会进行了严格规定。《临时约法》颁布后，并没有规定结社集会自由的范围。不过民国初年，民主风气初开，各种结社团体如雨后春笋一般，这与《临时约法》对政治自由的确认有着直接的关系。

(四)人民的人身自由和信仰自由

《临时约法》对人民的人身自由和信仰自由的保障，是人民参加各种社会活动和享有其他权利的基础和前提条件。

1.人身自由

人身自由是公民最基本、最起码的自由，是公民的人身不受非法限制、搜查、拘留和逮捕。正因为人身自由是公民享有其他权利的先决条件，各国宪法立法例中都对滥用限制、搜查、拘留和逮捕等行为进行了限制，即规定“非依法律”来严格限定上述行为。《临时约法》第6条第1款规定，人民之身体，“非依法律，不得逮捕、拘禁、审问、处罚”。从字面上理解，对人身自由的限制，须有法律所规定的事实、程序和执行机关。但是，这一规定仅仅局限于实体性规定，没有相关司法程序予以救济和保障，这也是《临时约法》对权利保障规定的一大缺陷。同时，“非依法律”的规定看似严格，但“法律”的概念和种类十分宽泛，因此也为国家权力尤其是立法权侵害公民权利留下了很大空间。

2.居住及迁徙自由

《临时约法》第6条第2款规定，“人民之家宅，非依法律不得侵入或搜索”；第6款规定了“人民有居住迁徙之自由”。在宽泛的意义上，人身自由还应该包括身体自主、举止行动的自由等内容。人民个人的住宅是人民身体活动最自由的物化空间，因此，“风能进、雨能进、国王不能进”；迁徙的自由则和住宅自由一样，也是人的身体自由外在形式的展开。

3.通信秘密自由

《临时约法》第6条第5款规定，“人民有书信秘密之自由”。该条款实际上包含两层意思，即通信自由和通信秘密。通信是公民进行社会交往的一种正常活动，通信自由从某种意义上讲就是一种意识自由，而通信秘密则是隐私权在通信自由中的体现。

4.信仰自由

《临时约法》第6条第7款规定，“人民有信教之自由”。宗教是一种社会意识形态和文化现象。保障人民的信教自由，实际上是对多元文化的认可和保障。这对几千年封建专制在信仰和文化方面的“大一统”是一种有力的颠覆。

(五)人民的受益权

所谓受益权，是人民从国家享受特定利益之权利。这种权利和自由权不同，自由权要求人民的各种自由不受国家侵犯，是一种要求国家权力不作为的消极权利；受益权则是人民以享受利益为目的，要求国家权力作为的积极权利。受益权一般包括四个方面：一是司法上的受益权，即诉讼权；二是行政上的受益权，如请愿权、诉愿权等；三是教育上的受益权，如受教育权等；四是经济上的受益权，如受救恤权等。^[23]《临时约法》关于人民的受益权，主要规定了以下三个方面。

1.请愿权和诉愿权

请愿是请求、申请、要求及申诉之意，请求、申请及要求通常是以国家未来行为为对象，而申诉则是针对国家过去行为为对象。^[24]诉愿权，则是人民对官署或官吏导致损害其权利或利益的违法行为或不当处分，提起陈诉、获取救济的权利。在专制政体下，民情不能上达，纵然统治者恣意妄为，人民也不能进行任何批评和控告。进入民主共和国后，国家主权为人民所有，国家机关只是受人民的委托在行使权力，因此人民有权对其监督。《临时约法》对人民请愿权和诉愿权的规定，实际上也是“主权在民”这一宪法原则在人权保障中的体现。《临时约法》第7、8条规定了请愿权，即人民“有请愿于议会之权”，“有陈诉于行政官署之权”。一般而言，请愿“不问对于国会或行政官署均可为之”，^[25]《临时约法》对于被请愿机关规定得比较详细。在与《临时约法》同年颁布的参议院法中，也设专章“请愿”对请愿申请和请愿限制进行规定。其中，对于请愿书未经三人以上参议员介绍和请愿书格式不符、以总代表名义的请愿、有侮辱政府或参议院之语的请愿、变更《临时约法》的请愿、干预司法及行政裁判的请愿，参议院不予受理。《临时约法》第10条还规定了人民的诉愿权，即“人民对于官吏违法损害权利之行为，有陈诉于平政院之权”。和诉讼权一样，诉愿权也是一种获得权利救济的权利。诉愿程序具有双重特征，其既是行政程序的一个环节，也是行政救济的前置程序。如果从严格意义上看，诉愿的起因应是官吏因“不当处分”而导致其权利被损害。如果因为官吏的“违法行为”而导致权利损害，人民应可以提起行政诉讼。不过《临时约法》制定之初，只在其第49条中规定了行政诉讼“别以法律定之”，并没有建立行政诉讼制度。直到1915年，行政诉讼法才得以制定，平政院也才开始有“编制令”对其进行规定。因此，《临时约法》这一规定虽然有其积极意义，但因混淆了诉愿和行政诉讼的界限，加上没有相应机构予以保障，使得人民的相关权利并没有真正得到确认。

2.诉讼权

诉讼权是典型的获得权利救济的权利，是人民依照民事或刑事诉讼程序而从国家获得特定利益的权利。《临时约法》第9条规定，“人民有诉讼于法院，受其审判之权”。这条规定有两层含义：首先，受理诉讼者必须是法院。司法独立是宪政的基本精神，因此，司法权必须由法院来行使。其次，法院必须受理诉讼，诉讼是人民的积极权利。《临时约法》规定人民有诉讼于法院之权，法院必须履行受理并审判的职权。

3.考试权

1906年12月，在日本东京举行的《民报》创刊周年纪念大会上，孙中山首次提出，未来中华民国的宪法，是要创一种新主义，叫做“五权分立”，^[26]即立法权、行政权、司法权、考试权、监察权分立。之所以设置“考试权”，是因为孙中山认为选举和委任两种途径选拔官吏都有弊端。为防止这些弊端，孙中山认为必须增加独立的“考选权”，以限制被选举人的资格。“中华民国宪法，必要设独立机关，专掌考选权。大小官吏必须考试，定了他的资格，无论那些官吏是由选举的或委任的，必须合格之人，方得有效。”^[27]因此，“考试”对于国家而言是一种权力，而对于公民而言，则是一种资格、一种权利。《临时约法》第11条规定人民“有应任官考试之权”，体现了作为基本权利的“考试权”的两方面内容，即“服公职”的权利和“应考试”的权利。《临时约法》中规定的“任官”，就是“服公职”，即担任国家机关编制内公务员的权利；《临时约法》中规定的“应任官考试”，就是参加国家关于选拔公务员的考试的权利。由此可见，“应考试权”是程序性权利，“服公职权”是目的性权利。公民可以按照该项规定，通过考试的程序，获得担任公职的资格和权利。

(六)权利的限制和人民的义务

国家是个人共同生活的有机统一体，为了维护共同生活和整体利益，个人的基本权利必须要受到一定的限制，同时还必须承担相应的义务。在各国立宪实践中，通过确立法律保留原则和比例原则，对基本权利进行限制是通常的做法。限制基本权利的目的，除了剥夺公民基本权利外，基本上都是出于公益目的或是因为紧急状态等。

《临时约法》在规定人民广泛的基本权利基础上，也对人民权利进行了限制。其第15条规定，人民的权利在“增进公益，维持治安，或非常紧急必要时，得依法律限制之”。单纯从规范来分析，《临时约法》该条规定还是体现了较高的立法技术。在当时中国立宪实践极度匮乏的情况下，《临时约法》能够确立限制权利的公益等目的和法律保留的原则，还是比较准确地把握了权利限制的精神。但不可否认的是，《临时约法》的制定者代表的只是资产阶级的利益，其对人民权利的规定，很大程度上是“授予”而非“确认”人民的权利。既是“授予”，那就是恩赐，也可以随时予以限制和剥夺。同时，《临时约法》制定之时，中国的民主宪政基础和法治传统都很薄弱，议会政治极不健全，而且《临时约法》在民权的司法保护上存在重大的制度漏洞，在法律保留和比例原则的具体规定上十分模糊，无论是“公益”、“非常紧急”等实体概念还是具体程序，都没有明确的指向。因此，《临时约法》关于基本权利的限制性规定，极易给掌握权力，特别是掌握立法权的人以专制的机会，从而使权利受到专横的侵犯。

除对权利进行限制外，《临时约法》还规定了人民的两大义务，即纳税的义务和服兵役的义务。《临时约法》第13条规定，“人民依法律有纳税之义务”。第14条规定，“人民依法律有服兵役之义务”。这些义务都是为了维系国家的存在和公共利益的需要，是根本法中不可或缺的内容。