《中华民国临时约法》的权力分析

四、《中华民国临时约法》的权力分析

早在1894年兴中会成立之初，孙中山先生就曾经提出要“驱除鞑虏，恢复中华，创立合众政府”。之后，孙中山又指出要在“革命成功之日，效法美国选举总统，废除专制，实行共和”。^[28]虽然孙中山提出了以权能分治为核心的五权宪法，但在《临时约法》制定之时，这些理论对《临时约法》的影响并不大。因此，南京临时政府在最初运作时，效法美国建立了总统制的共和政权。但是，《临时约法》为了防止和限制袁世凯专权，最终却确立了责任内阁制的政权组织形式。

(一)参议院

《临时约法》第16条规定，“中华民国之立法权，以参议院行之”。因此，参议院是中华民国的立法机关。

第一，参议院的组成。1912年元旦，中华民国临时政府成立。按照修改后的《临时政府组织大纲》第2章的要求，1月28日，各省分别派遣代表赴南京组成了临时参议院，开始制定《临时约法》。《临时约法》颁布后，临时参议院于4月5日议决：“自八日休会迁往北京，二十一日齐集北京开会，于是南京临时政府告终，统一告成。”^[29]参议院的议员数额随后补足，同时政府北迁，参议院依照《临时约法》和《中华民国参议院法》为准则，在北京继续开会。按照《临时约法》第28条规定，参议院是临时性组织，“以国会成立之日解散。其职权由国会行之”。1913年4月8日，参议院在行使近15个月职权后，因正式国会开幕而自行解散。

依《临时约法》第17条，参议院由各地选派的参议员组成。各省参议员的名额，依第18条规定，每行省、内外蒙古、西藏各选派5人，青海选派1人。参议员的选派方法，由各地自行规定。按照平等选举原则，参议院举行会议时，每位参议员有一个表决权。《参议院法》规定，参议员的任期以参议院解散之日为限。参议员被选出后，原选举地方不经参议院同意不得取消其资格。参议员自行辞职的，须具理由书请参议院许可，参议院许可后，原选派地方应另行选派。

为保证参议院权力的正常行使，参议院分设正、副议长，由参议员用记名投票法互选之，以得票满投票总数之半数者当选。如果议长出现违法徇私情节，经参议员10人以上提议，交惩罚委员会审查后由议院决定，如果多数通过则予以解职。

此外，参议院还设全院委员、常任委员、特别委员并组成委员会，作为议院开展特别事件审查等工作的机构。

第二，参议院的议事原则。会议制度是议会行使权力的制度基础。议会在召集会议、讨论议题和做出决定时，一般须遵循一定的原则。参议院会议的议事原则，主要有自行会议原则、法定人数原则、公开会议和秘密会议并用原则、多数决原则、议员言论免责原则。具体而言，一是自行会议原则。《临时约法》第20条规定，参议院得“自行”集会、开会、闭会。从立宪政治的精神而言，议会会议的自主权是不容置疑和不证自明的，但在民国初年议会政治和法治基础极不健全的情况下，通过根本法进一步明确议会会议自主权还是很有必要的。二是法定人数原则。《参议院法》规定，参议院只有在参议员过半数出席的基础上才能开会，除非《临时约法》有其他特别规定。三是公开和秘密并用的会议原则。《临时约法》要求参议院的会议必须公开；不过，如果应国务员要求，或出席参议员过半数决定，会议须秘密进行。议事公开作为参议院会议的普通程序，对提高决策透明度、加强人民监督，具有积极的意义。四是多数决原则。参议院议事时，以出席参议员过半数之所决为准，《临时约法》和《参议院法》有特别规定的除外。五是议员言论免责原则。《临时约法》规定，参议员在议院内的言论和表决对于院外不负责任。与之相关联的制度，就是《临时约法》进一步确认了议员的司法豁免权，除现行犯及关于内乱外患之犯罪外，参议员在会期中非得议院许可不得逮捕。

第三，参议院的职权。《临时约法》采用责任内阁制，所以参议院的权力是比较大的。依照《临时约法》第19条和《参议院法》第8～11章的规定，参议院的职权主要包括：一是立法权，即制定和修改《临时约法》、议决一切法律案、议决临时大总统制定的官制、官规；二是财政权，即议决临时政府的预决算，议决全国的税法、币制和度量衡的准则，议决公债的募集及国库负担之契约；三是同意权，即同意临时大总统提出的宣战、媾和及缔结条约，同意临时大总统宣告大赦；四是选举权，即选举临时大总统和副总统；五是任免权，临时大总统任免国务员及外交大使公使，须经过参议院的同意；六是顾问权，即有权答复临时政府咨询事件；七是请愿受理权，参议院有权受理人民的国民请愿书，不过请愿书必须有3名以上参议员予以介绍；八是建议权，即向政府建议关于法律及其他事件的意见，建议案须由5人以上参议员联合署名；九是质问权，参议员10人以上连署，有权对国务员提出质问书，并要求其出席答复；十是查究权，参议院有权请求临时政府查办官吏纳贿违法事件；十一是弹劾权，参议院认为临时大总统有谋叛行为时，经参议员20人以上连署，有权提出弹劾案，弹劾案须经全体议员4/5以上的出席、出席人员3/4以上同意，方可通过；参议院认为国务员失职或违法时，由参议员10人以上连署提出弹劾案，并经参议员总数3/4以上出席、出席人员2/3以上同意即可通过。

参议院议决的事件，由临时大总统公布施行。根据《临时约法》第23条之规定，如果临时大总统否认该项议决，应在咨达后10天以内声明理由，并咨回议院复议。复议案如果经过到会参议员2/3以上议决的，仍为有效。参议院议决事件的程序，为以后国会所遵循。而此项规定，也使得日后临时大总统以掌握国会1/3议员而可以操纵国会。

参议院完成使命后，其职权为国会行使。因此，国会的职权基本上与上述权力相同。不过，临时参议院是一院制，国会则是由参、众两院组成，在行使上述职权时，程序会有所不同。有的事项，除建议、质问、查究、答复咨询、受理请愿、议员被捕之许可、院内法规的制定等，两院分别行使自己的职权以外，其余事件，须两院都通过才算议决。经一院否决的议案，就不能提交他院复议，而预算、决算等议案则必须经众议院议决。同时，第一届国会还被赋予一项特权，即由两院选出同样名额的议员起草《中华民国宪法》。宪法的通过，由两院合议。只有两院各有2/3以上议员出席，才能开议，并须经出席议员3/4以上同意才能议决。^[30]

(二)临时大总统和国务员

依《临时约法》规定，中华民国的行政权由临时大总统和国务员行使。而由于权限分配模糊，《临时约法》实际上确立了一个双行政最高机构的行政权力架构。

《临时约法》规定，临时大总统、副总统由参议院选举产生，以参议员总数3/4以上出席，得票数超过投票总数2/3以上得以当选。临时大总统的职权包括：第一，公布法律权，即代表临时政府总揽政务，公布法律；第二，发布命令权，即为执行法律或基于法律的委托，得发布命令；第三，法律提案权，即有权向参议院提出法律案；第四，要求议决权，临时大总统有权制定官制官规，但须交参议院议决；第五，任免权，即有权任免文武职员，但任命国务员及外交大使公使须经参议院同意；第六，外交权，临时大总统有权代表全国接受外国之大使、公使，并经参议院同意有权宣战、媾和及缔结条约；第七，军事权，临时大总统有权统帅全国海陆军队；第八，戒严权，即有权依法律宣告戒严；第九，荣典权，即有权颁给勋章并授予其他荣典；第十，赦免权，即有权宣告大赦、特赦、减刑、复权，其中大赦须经参议院同意。

临时大总统缺位时，由副总统代行其职权。临时大总统如受参议院弹劾，须由最高法院全院审判官互选9人组成特别法庭审判。

《临时约法》进一步规定，国务员应辅佐临时大总统并负其政治责任。国务总理和各部部长均称为国务员，国务总理和其他国务员组成国务院。其中，国务总理的地位和权力高于其他国务员，是国务会议的主席和议长。国务总理和国务员通过国务会议进行国家管理和公共决策。依照《临时约法》第45条，临时大总统提出法律案、公布法律及发布命令时，国务员必须副署。同时，国务员及其委员必须依照参议院要求出席议会和发言。因此，国务员负有实际的政治责任，需要对参议院负责。如前所述，国务员如被认为有失职或违法等行为，就有可能被弹劾。国务员受弹劾后，临时大总统应将其免职，但应交参议院复议1次。按《临时约法》规定，复议案须经2/3以上多数才能获得通过。如果国务员能利用好参议院剩余的1/3议员，则即使参议院有多数人对内阁不信任，内阁也可能因为参议院无法达到多数反对而存在。

由上述职权规定可以看出，临时大总统虽然是国家元首，但其很多权力受到参议院的制约。同时，国务员组成的内阁须向参议院负责。从政权组织形式上讲，这是一种较典型的责任内阁制。但《临时约法》的文本渊源是《临时政府组织大纲》，《临时政府组织大纲》中对总统权限的规定是遵循总统制的规定，所以权限很大。而《临时约法》中对总统权限的规定，很大程度上延续了该大纲的规定，这就使负实际责任的国务院和总统之间的权限相互交叉。这也为《临时约法》在日后实施中的权力冲突埋下了伏笔。

(三)法院

司法独立是立宪政治的显著特征，《临时约法》在中国历史上首次规定了独立的司法权。《临时约法》规定，法院由临时大总统及司法总长分别任命的法官组成。《临时约法》通过两个方面确立了法院的独立地位。

《临时约法》首先规定：“法官独立审判，不受上级官厅之干涉。”这项“法官独立审判”的原则，亦成为中国后来历次宪法所恒定的条款。当然，要想法院求得实质独立，绝非仅仅规定法官独立审判就能达到目的。这种规定，只是确保了法院形式的独立，未必使法院享有实际的或精神的独立。“欲令法院在实际上亦不为其他机关的势力所左右，则法官之如何任用，与法官身份之如何保障，极关重要。”^[31]为此，《临时约法》进一步规定，“法院之编制及法官之资格，以法律定之”，“法官在任中不得减俸或转职，非依法律受刑罚宣告，或应免职之惩戒处分，不得解职。惩戒条规，以法律定之”。法院精神的独立依赖于法官精神的独立，而欲保持法官精神上的独立，则法官身份的保障比法官任用的程序更为重要。《临时约法》对法官任期、免职及停职、转职及薪俸作了严格的规定，通过这种途径实现对法官身份的保障，从而期望实现法官精神的独立。

《临时约法》中还对诉讼类别进行了规定。法院有权“依法律审判民事诉讼及刑事诉讼”，但对于行政诉讼及其他特别诉讼，则以其他法律另行规定。各国对于涉及官员的诉讼，规定不尽相同。前清司法体系仿效大陆法系规定交由行政法院管辖，《临时约法》的上述规定实际上延续了这种传统。这一点也成为民国司法体制的一个特征。

此外，《临时约法》还确立了公开审判制度。除了妨害安宁秩序情况外，法院的审判都必须公开。