《大陆法系》

41.梅利曼:《大陆法系》

【推荐版本】

［美］约翰·亨利·梅利曼著:《大陆法系》(第二版)，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版。本篇所引均为此版本。

【背景介绍】

在20世纪初形成了一门新的法学学科——比较法，世界各国都开始着手研究他国的法律制度。长期以来形成的大陆法系和普通法系的对峙局面也在相互的研究中有了一种互通和交流。西欧大陆法学者在这方面起步较早，相对而言，美国的比较法起步要晚得多，直到二战后尤其20世纪60年代以后美国的比较法研究才逐步走上科学化的道路。这个时期美国涌现出了许多优秀的比较法学者，本书的作者梅利曼就是其中的一位。

约翰·亨利·梅利曼(J.H.Merryman)是美国著名比较法学家，美国斯坦福大学斯韦策荣休讲座教授及艺术系荣休教授。纽约大学法律科学博士(JSD)(1955)及法学硕士(LLM)(1951)，圣母大学法律博士(1947)。1953年起任教于斯坦福大学法学院，1960年起任教授，1971年起任讲座教授。1980年起兼任斯坦福大学艺术系教授。主要研究领域为比较法学及艺术与法律。他的著作主要有《大陆法系》(英文版原名)、《比较法和社会变革:论法律与发展运动的起源、样式、衰退与复兴》等作品，对比较法研究做出了突出的贡献。

《大陆法系》这本书是在斯坦福大学法学院院长贝利斯·A·曼林的鼓励下，由作者执笔完成的，这本书也倾注了三位著名的比较法学家——佛罗伦萨大学教授莫罗·开普列，牛津大学前任教授F·H·劳松以及汉堡的马克·普兰克大学教授康拉德·委吉特的心血。

作者将该书的阅读对象其定位在业余读者和非法学专业人士，因此，本书的内容较为基础和简要，其中文译本不足200页，但是作者以最精练的语言将大陆法系丰富多彩的内容全方位地展现给了读者。作为一名美国学者，梅利曼在对大陆法系法律制度及法文化的描述中所秉持的公允与诚实态度是难能可贵的。

该书以最凝练的语言给读者介绍了大陆法系的全貌，把“大陆法系和普通法系的比较”的这一陈旧的主题演绎出了盈盈新意，为我们全面系统了解大陆法系制度提供了丰富的材料，是一本极富价值的比较法入门读物。

【内容精要】

《大陆法系》通过对两大法系进行比较，全面介绍了大陆法系的概况。1969年首次出版，1984年再版。全书除序言之外共分为二十章，第一章是对三大法系的概说，是作者全面介绍大陆法系的背景和铺垫。第二章至第十八章作者从大陆法系的历史渊源、法律渊源、司法制度等各个方面对大陆法系进行了详尽的论述。最后两章作者回顾了大陆法系的历史，并从科学实证的角度出发展望了大陆法系的未来。在1969年版的19章的基础上，1984年版又增编了最后一章大陆法系的未来，并且更新了参考书目。以下分三个部分对本书进行全面的介绍。

(一)大陆法系的历史渊源

作者在概括性地介绍了三大法系之后，就抓住了大陆法系历史渊源这一总的核心进行论述。在作者看来，大陆法系是由数个有着不同历史起源以及在不同历史阶段发展起来的支法系组成的，这些支法系包括罗马法、教会法、商法。这些支法系是大陆法系的生成基因，共同构建了大陆法系的观念和制度，由此也产生了大陆法系与普通法系的差异。此外，革命及法律解释和法学对大陆法系的发展也有巨大的影响，是其不可或缺的历史渊源之一。作者在本书的第二章、第三章、第七章和第十章中论述了该部分的内容。

罗马法是大陆法系最古老的渊源，一直被认为是大陆法系国家法律制度的基础，这种信念深深根植于欧洲和世界其他接受罗马法传统的地区，作者在该书中论述了罗马法的几度兴衰，讲述了罗马法被各国所普遍接受的历史。教会法尽管是大陆法系发展过程中出现的一段短暂的插曲，最终被世俗法律吸收而结束了自己的历史，但是它对大陆法系家庭法、继承法、刑事以及民事诉讼法都产生了深远的影响。大陆法系的另外一个组成部分是商法，商法是萌芽于古代地中海沿岸的国家，到了十字军东征时的意大利才得到了根本的发展，以后不断发展成为具有国际性的法律。18～19世纪，大陆法系主要国家均编纂了商法典，从而正式确立和巩固了商法的地位。而在现代大陆法系中商法和民法出现了不断的融合。

革命时代的思想影响和法律解释，作者是专列章节进行论述的。西方资产阶级革命的理性力量，重新确立了关于人、社会、经济和国家的思想方式，大陆法系也发生了重大的历史变革。革命的思想渗透于大陆法系之中，开创了大陆法系的新格局。思想革命产生了新的法律思维方法，这一法律解释的进步对于大陆法系各国司法组织和司法行政以及实体法和程序法的意义非常重大。

特别需要指出，大陆法系国家的大陆法系中法学是法学家的创造物，法官的作用微乎其微。“概念明确、条理清晰、逻辑严密”的大陆法典就是法学在大陆法系发展过程中孕育的结晶。

(二)大陆法系具体的法律制度

通过对大陆法系与普通法系的比较，作者从各个方面对大陆法系进行了全面的介绍。这是全书的核心部分，作者分十四章对大陆法系的法律渊源和分类、法典编纂、司法制度、诉讼程序进行了详尽系统的论述。

首先，作者在研究大陆法系的制度时是以资产阶级后的法国、德国和意大利等国家的资产阶级法制为背景的，并且把大陆法系看成是一个具有丰富多彩和不断发展变化的过程。德国、法国、意大利这三种法律制度是大陆法系的典型代表，它们的法律制度存在着许多的相通之处，但是由于各国的制度与文化在不断发展的过程中，出现了许多的差异。因此作者提醒读者不要以呆板的眼光看待整个大陆法系制度。同时作者还指出，大陆法系国家的法律制度的丰富性和多样性不仅体现在国家间的差异，同时又体现在同一国家在不同历史时期也有很大的变化。例如《法国民法典》随着时代的变迁无论在形式上还是在实质上都做出了必要的改革。

其次，作者在追溯大陆法系国家编纂法典历程之后，联系美国州法典个案以及拉丁美洲的法典编纂活动，指出:“法典形式并不能成为清楚地分辨大陆法系与普通法系的标志”。(第26页)大陆法系固有的独特的法典编纂观念，构成大陆法系国家的一个共同的法律传统。

再次，作者认为大陆法系国家严格地实行政府权力分立，立法权集中于立法机关，不允许司法机关进行干预，法院的判例不具有任何法律效力。法官对法律也没有解释权，只有立法机关才能对法律提供权威性的解释，当这种要求无法适应实践时，一些大陆法系国家一方面不得不承认最高司法机关一定的司法解释权，另一方面还设立非司法性质的上诉法院来审查司法解释是否违反立法意图。不仅如此，在大陆法系国家中也不承认法官的衡平权，以严格维护法的“确定性”。这与普通法系“遵循先例”的原则形成了鲜明的对比。正是普通法系与大陆法系的这种差别决定了它们的法官与法学家地位有所不同。

最后，作者阐述了大陆法系民法总则方面的有关理论，他认为，就整体而言大陆法系的传统是以民法为中心的，但是随着社会的发展，民法典的中心地位有所动摇，出现了“由民法典到宪法，由私法到公法，由普通法院到宪法法院，由法律实证主义到宪法原则的剧烈转变”(第154页)。正是由于这种传统，大陆法系的和普通法系的诉讼制度也有很大的差异。

(三)回顾过去，展望大陆法系的未来

在本书的第十九章，作者对写作本书的指导思想作了一个简要的回顾，作者着重“叙述了那些对现代大陆法制度的发展具有深刻影响的重大历史事件和思想流派”，并且明确提出了贯彻于本书中的一个十分明确的理念，即“法律是文化的一部分，并且是历史悠久和根深蒂固的一部分”(第151页)。“法律根植于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定时间和地点所出现的特定需求作出回应。从根本上说，法律是人们认识、阐述和解决某些社会问题的一定的历史方法。”(第155～156页)为此，作者勾勒出了大陆法系的总体形象并对大陆法系的未来做了科学的预见。在作者看来，大陆法系国家的这种彼此关联的向“非法典化”“宪法化”以及“联邦化”方向演进的趋势已成定局。

【延伸阅读】

范忠信、叶峰:《中国法律近代化与大陆法系的影响》，载《河南政法管理干部学院学报》2003年第1期。

马江:《中国民法典的制定应超越严格体系化思维》，载《法哲学与法社会学论丛》第五辑，中国政法大学出版社2002年版。

张志铭:《司法判决的结构和风格——对域外实践的司法研究》，载《法学》1998年第10期。

【精彩片段】

可是，我们普通法系国家的人们却不惯于从前述角度来评价大陆法系。因此，我们在此不得重申:大陆法系比普通法系的历史更悠久，分布更广泛，影响深远。在此意义上，大陆法系具有更为重要的意义。此外，许多人以为:从文化角度来看，大陆法应当优先于普通法，因为在他们看来，普通法相对粗糙和漫无体系。显然，所谓优越论的观点是失之偏颇的。事实上，两大法系中深邃的比较法学家早已摒弃了关于大陆法系和普通法系孰优孰劣的争论。不少人仍然认为大陆法系较普通法系更胜一筹。这种态度实际上本身就构成了大陆法系传统的一部分(第3页)。

大陆法系法官之所以不为人们所广泛知晓，甚至在法律职业中也是默默无闻，这是他们身份低微的合乎逻辑的但却是不必要的结果。法官的审判意见不为人们所重视，人们也不根据这些意见来研究法官们各自的思维方法、所持的偏见和所具有的癖好。虽有例外的情形，但总的趋势表明，大陆法系高级法院的判决就其性质而言，很大程度上是照本宣科。法院宣告判决时，无需统计法官们赞成或反对的票数。在多数大陆法系国家的审判实践中，无论法官对案件的赞同意见还是反对意见，都不作记载，也不予以公布，甚至不记载反对票数。这是因为，通常总是把法院看成是一个不露面的整体。

于是就出现了这样的情况:两大法系法官的作用虽然在表面上一致，但实际上互异。在近代一些大陆法系国家中，出现一股退回到罗马时代法官制度上去的潮流。这种潮流使得这些国家的法官把传统上法官的地位和作用承继了下来。欧洲革命中那种反对审判权过分集中的思想以及严格分权的理想主义的原则，对于想使法官处于无创造性地位这一潮流起了很大的推波助澜作用。因此，大陆法系国家的法官较之普通法系的法官实际上更为逊色。法官选任和任期制度也反映了大陆法系法官地位的低下。一些大陆法系国家中，刚性宪法的制定和立法合宪的司法审查制度的建立，在一定程度上改变了传统的大陆法系法官的形象。在另一些国家中(如奥地利、意大利、德国和西班牙)，还建立了特别的宪法法院。这种特别法院不是普通司法系统的一部分，也不由一般的司法人员所组成，它的建立进一步反映了大陆法系法官无权的地位(大陆法系的普通法官实际上是罗马时代法官和共同法时代市民法官的现代继承者)。这些新建立的特别法院由特别选举产生的法官组成，至少在这种形式上人们遵循了大陆法系的传统，实践中，曾有少数几个纯粹的大陆法系法学家认为，把这种宪法法院称为“法院”以及称这种法院的成员为“法官”是错误的。理由很简单，因为法官不能立法，而宣布法规违反宪法的权力在形式上带有立法的性质，所以这些成员明显不是法官，这类组织也不是法院。但是，甚至在拉丁美洲的一些国家中，普通法院也拥有司法审查权。而传统的大陆法系法官仍然保持着他们固有的权力。总之，大陆法系的司法工作是一个官僚的职业；法官是职员、公务员；法院的作用狭窄、机械而又缺乏创造性。(第37～38页)

【名言佳句】

准确地说，法系是关于法的性质，法在社会和政治中的地位，法律制度的实施及其相应的机构，法律的制定、适用、研究、完善和教育的方法等等一整套根深蒂固的并为历史条件所限制的理论。(第2页)

法系与文化相勾连，而法系又是文化的一部分，法律制度被置于文化的视野而加以考察。(第2页)

立法机关创制的法固然是法律，通过其他渠道产生的法(如判例)也是法律。(第25页)

当然，在任何法律制度中，“确定性”都是追求的目标，但“确定性”在大陆法系国家获得了至高无上的价值，它已成为毋庸置疑的信条，是最为基本的目标。(第49页)

通过法学建立起来的法律制度的“秩序化”，标志着法律系统化的完成。(第67页)

法律是文化的一部分，并且是历史悠久和根深蒂固的一部分。(第151页)

法律根植于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定时间和地点所出现的特定需求作出回应。从根本上说，法律是人们认识、阐述和解决某些社会问题的一定的历史方法。(第155页)

(解　锟)