和谐社会与法治中和谐社会理论形成的背景

和谐社会与法治（节选）^①

徐显明

一、和谐社会理论形成的背景

（一）和谐社会理论的形成。早在2002年11月，党的十六大报告就提出：“要全面建设惠及11亿人口的小康社会，使我们的经济更加发展，民主更加健全，科教更加进步，文化更加繁荣，然后就是社会更加和谐，人民的生活更加殷实。”这六句话就被概括为全面建设小康社会的六大任务或者六大目标。所以，在全面建设小康社会这个概念里，包含着和谐社会这个概念。经过比较，可以发现，这个概念范围是比较狭窄的，是一个狭义的社会，因为它是和经济、政治、文化、科教并列的。

2004年9月17日，十六届四中全会《关于加强党的执政能力建设的决定》，为执政能力的提升设定了五方面的要求，其中有一项，就是提高构建社会主义和谐社会的能力。这个“和谐社会”，在概念上比十六大报告当中使用的“社会”要宽泛一些。因此，这个报告具有时代意义，也可以说是具有重大的历史意义。

到2004年的12月5日，中央召开经济工作会议，第一次明确今后经济工作的指导思想，第一是科学发展观，第二就是要全面构建社会主义和谐社会，所以经济工作会议的主题，就构成了今年总理工作报告的主调，那么，这个时间的“和谐社会”所使用的社会，概念又有所拓展。

今年的2月19日，锦涛同志在中央党校为省部级主要领导干部作的重要讲话中，第一次全面揭示了和谐社会概念的构成，设定了六大要素：第一个要素是民主法制，是处在基础地位和保障地位的要素；第二个要素是公平正义，就是社会的整个价值要素；第三个要素是诚信友爱，这里边既有我们的传统美德，又有现实规范的最低要求；第四个要素应该是“充满活力”的要素，这是社会的动力要素。现在全国都在搞平安建设，宁夏也要建设“平安宁夏”，平安社会，一定是一个稳定的社会，一个充满活力的社会，所以，和谐社会里边，还有一个更高的形态就是和谐，和谐是稳定的最佳状态，所以和谐社会里边一定是安定有序，安定有序就构成了和谐社会的第五要素；第六个要素，是人与自然的和谐。这就是迄今为止我们见到的最全面的对和谐社会概念的解释。2月21日，锦涛总书记作了一个重要讲话，对我们各级领导干部提出了新的要求。要提高构建社会主义和谐社会的能力，对领导干部来讲，应该提升几个本领：一是提升处理社会事务的本领；二是要提升处理利益纠纷的本领，社会和谐不和谐的主要原因是利益上的纠纷，处理利益上的矛盾就是提升领导干部构建社会主义和谐社会能力当中的一个本领要素；三是提升处理人民内部矛盾这方面的本领；四是提升维护社会稳定的本领；五是提升怎样用自己的工作激发社会活力的本领；六是提升带领和发动群众来进行我们的事业建设这方面的本领。这些就是对我们各级领导干部提出的要求。到这个时间，可以说，和谐社会的理论已经形成。

（二）和谐社会理论形成的背景。那么，为什么在这个时期我们提“和谐社会”，而不是在这之前？大家尤其要思考。从邓小平理论以来，我们对社会的表述实际上已经有三个。当以邓小平理论为指导的时候，以生产力为标准来判断事物的时候，我们提出来的社会形态是小康社会。当以“三个代表”重要思想为指导，来代表、反映、维护最广大人民的根本利益的时候，这个社会形态就是法制国家，法制国家在法学家的眼中也就是法制社会。我们以科学发展观为指导来统领社会工作、经济工作的时候，和谐社会这个状态就应然而生。这三种社会形态，它们是什么来源，为什么这个时间讲“和谐社会”而不讲其他。我想，这个理论的形成有这样五个背景。

2.中华民族思想文明的背景。和谐社会概念是中华民族最伟大的贡献，中国古代哲学就可用一个“和”字来概括。“和”可以包容中国古代的全部哲学，所以中国历史上儒家对“和”作过贡献，法学对“和”也作过贡献，尤其是道家，和谐的思想在道家的理论当中是系统化了。孔子讲：“和为贵”，“和”是不同事物之间的相互依赖，相互促进，共同发展的一种关系，“和”预示着发展。口语说，“天时不如地利，地利不如人和”。天时就是机遇，一个人的发展，一个社会的发展，一个事业的发展都离不开机遇；地利是我们具备的各种条件；“人和”是人与人之间相互和谐的关系。在这三个要素当中，和谐的关系是最重要的。历史上终有一个思想家叫荀子，到清末人们才突然发现中国两千多年之学不是孔学，而是荀学，是荀子的思想统治了中国两千多年。因为荀子是最早提出隆礼重法的人，把礼放在很高的地位上，法也要放在很高在地位上。这个思想到了汉初，由董仲舒作了新的解释，就形成了儒法合一。孔子是重礼而轻法的人，荀子是礼法并重的人，所以我们历史上最有名的法律是唐律，唐律就是出礼入刑的一个典型代表，礼之所去，刑之所受，所以它影响了唐以后整个中国所有的法律和制度。荀子在早期就讲过，和则一，一则多力，不同的事物把它合到一起，形成一个整力，那么，这一则多力，一生二，二生三，三生无数，九九归一，最最终是要全归一，这就是儒家给我们留下的财富。西北地区受法家的影响是比较大的，中国的文化如果分西方文化和东方文化，那宁夏这一带应该属于西方文化。东方文化的代表是儒家的思想，西方文代的代表是法家的思想，而法家思想最重要的一个表述就是因能而授冠，因清而授爵，各得其所，所以法家也是讲和的。当然，在这个思想上最系统的一种理论贡献是道家，我们知道，人合地、地法天，天法道、道法自然，天人合一，这就是道家的思想，在道德经里，把君子和小人做了区分，什么叫君子？君子者，和而不同；小人者，同而不和。这就是讲，人和人之间的关系是否和谐。什么是君子，就是人和人之间能和谐地相处，但是他有自己独立的个性，这种独立的个性并不妨碍他和其他人相处，所以他和任何人的关系都是和谐的，这样的人就是君子。小人看上去和大家是相同的，但是和大家不和谐，不和谐之人不能成为君子，所以道家讲的各种和谐，是我们中国人都知道的君子的和谐。最后，最佳状态是天人的和谐，这都是道家的思想，所以和谐观是中华民族的一个独特的贡献。没有我们历史上的文明，也就不会有今天和谐社会思想的提出。

2.我们党的理论的发展、我们指导思想的发展和马克思主义中国化的背景。我以为，有三大理论成果：第一大理论成果是毛泽东思想，第二大理论成果是邓小平理论，第三大理论成果就是“三个代表”重要思想。在对待马克思主义的态度上有几个基本观点，领导干部都应该了解。一是在对马克思主义经典作家的论述和马克思主义的立场观点方法上，应该以它的立场观点方法为主，而不是以它的论述为主。二是在马克思主义和中国化的马克思主义二者之间，我们在取舍上还是毛泽东同志早期说过的一句话：“领导我们事业的核心力量是中国共产党，指导我们思想的理论基础是马克思列宁主义。”马克思列宁主义是指导我们思想的一个理论基础，所以，这二者应该以中国化的马克思主义为主。因为马克思主义最终是要解决中国问题的，不能解决中国问题的任何主义都是我们不需要的。三是在中国化的马克思主义和发展着的马克思主义这二者之间，应该以发展着的马克思主义为主。马克思主义中国化以后，这三大理论成果还要发展，今年，总理在报告中有这样一句话：科学发展观是我党在带领人民进行改革开放和建设有中国特色社会主义事业过程中指导思想的新发展。所以理论界预测，科学发展观将成为继毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想之后马克思主义中国化的第四大理论成果。用科学发展观来指导我们的社会发展，那一定会要出现和谐社会的思想，也就是指导思想的变化，而在科学发展观当中有一些要素我们是要必须牢记的。

第一个要素是以人为本，对以人为本怎样解释，直接决定着我们构建的这个社会是否和谐。如企业家在讲以人为本的时候，必须看到它以什么为本呢？一定是以那个能给他企业带来最大利润的那个人为本，反之，不但不会以他为本，反而会把它解雇，所以企业家以人为本是有条件的。

西方一些大的公司企业在聘用工程师时签的合同的周期越来越短，过去一个大学毕业的工程师终身受到这个企业的雇佣。那么现在工程师要和一个大的企业签约，长则三到五年，短则一年。为什么会发生这种时间上的变化？因为宏观经济到来之后，人们知识更新的速度是非常快的，一个工程师所拥有知识的量在一年到三年时间就完全可以用光，所以一到三年之后你必须去更新你的知识，所以他就不再需要你了，有新知识的人再来和他签约。我是大学校长，在我的大学里也讲以人为为，那我以谁为为呢？我是以党政干部为为，还是以教辅人员为为，还是以后勤的职工为为，还是以老师为为？因为这是四个完全不同的主体，在我的大学里提得非常清楚，以教师为为位。在大学里，校长只不过是为教师摆好桌椅板凳的人，所以校长要带领校部机关的所有工作人员为教师来服务，教辅人员他为身的使命就是为教师服务，后勤是为教师和学生服务，所以大学里也不能以所有的人为为，但必须以教师为为，因为大学的使命在于创新。

我们的公共权利，党委、国家、政府，在说“以人为本”的时候，能不能像企业家和大学校长那样明确说以一部分人为本？如果做出这样一个选择的话，这个社会构建永远无法和谐，所以在公共权利面前，要谈以人为本，也必须以人为本，以所有的人为本，以无差别的一一人为本，这才叫以人为本。我们去年宪法修改，国家尊重和保障人权，为什么用的是人权，而我们宪法里所使用的主概念是公民权，这句话完全可以写成国家尊重和保障公民权，为什么没用公民权而用了人权？在英文里就非常清楚，是所有的人。公民就不能包含所有的人。所以政府要以人为为，必须以人人为为，以一一人为为，以所有的人为为，不不许有所差别。

第二个要素是科学发展观的本质还是发展，但发展目的是什么呢？科学发展观最大的贡献就是解决了发展的目的问题，要为每个人的发展，自由全面的发展创造条件。所以发展本身并不是目的，使每个人获得发展才是目的。总理的报告，在说到科学发展观的时候就说了这两点，经济的发展不是目的，社会的发展也不是目的，而以每个人最终全面的自由的发展才是目的，这就是科学发展观的本质，这个要素不能忘记。

第三个要素就是立党为公、执政为民。马克思认为，共产党就是一个阶级的政党。列宁认为，共产党不仅仅是工人阶级的政党，还是农民阶级的政党，因为苏维埃的最高原则是维护工农联盟。但是，中国共产党，则是工人、农民、知识分子以及一切热爱中华民族的先进分子的政党。回顾我党的历史，最初的时候，我们就是要建成工人阶级一个阶级的政党，上个世纪20年代所举行的各种工人罢工，包括安源铁路工人的罢工，省港大罢工，那都是中国共产党要代表工人阶级的表现。我们建立了中华苏维埃共和国这样的政权，这个政权的主体构成很清楚，就是工农兵，这个主体的表述来自于列宁的思想。在陕甘宁边区时，我们的土地政策已经发生变化了，不再是没收地主富农的土地了，我们的法律变成了保护地主的法律了，就是要维护地主的土地所有权，但是要求地主适当地作出让步，不要对农民压榨得过度，所以一方面保护地主阶级的土地所有权，一方面也要求他减租减息，这也是一种和谐。如果还实行井冈山时期那个政策，没收地主的一切土地，那么地主就会跑到敌占区去和日本人一起来消灭我们的政权，因此，这个时期有一句非常有名的论断，“我们要把我们的政权建立在地主的土地上”，我们立法的时候在反映不同阶级阶层的意志的时候，充分地考虑地主阶级的意志。所以，这个时期毛泽东最大的贡献就在这，马克思主义中国化也就在这儿。在延安小礼堂，正中有毛主席写的“为群众服务”，这个时间是1943年9月。1944年9月12日，就是在纪念张思德的追悼会上，他发表了著名的演讲，把为群众服务改为为人民服务，所以“人民”这个概念的出现，就预示着毛泽东思想的成熟，而毛泽东思想成熟的一个重要标志就是它的主体观成熟。

3.政治改革，政治体制改革背景。去年，十六届四中全会的决定有两个文献上的背景，一是去年郭老发表《甲申三百年祭》60周年，这是1944年在延安写成的，毛主席阅定后推荐到重庆《新华日报》。这篇文章讲了两个政权灭亡的历史教训。这对我们去年做十六届四中全会那个决定具有文献价值。十六届四中全会当中有两句话是发人深省的，一句话就是“我们党的执政地位不是与生俱来的”，第二句话更深刻：“也不是一劳永逸的”。这两句话就受到郭老《甲申三百年祭》这篇文章的影响。第二个文献上的背景就是毛主席的《为人民服务》发表60周年。《为人民服务》解决了我们党的立党宗旨问题，“我们的共产党和共产党所领导的八路军、新四军都是革命的队伍，我们这个队伍完全是为着解放人民的，是彻底的为人民的利益而工作的”，完全彻底为人民服务就是在这时候形成的，这就是我们党的立党宗旨，所以立党为公、执政为民思想渊源就在这儿。去年是这篇文献发表60周年，所以在科学发展观当中，要明确发展的最终目的是为了？毛泽东讲为人民服务，现在讲法治国家，到今年为止，已经是八年的时间。去年十六届四中全会决定当中，明确提出要依法执政，要改变我们的执政方式，这是非常重要的一个思想。改变执政方式就像去年人民代表大会制度50周年纪念大会上，胡锦涛同志重要讲话讲到的那样：依法治国首先要依宪治国，依法执政首先要依宪执政。就是说，人民代表大会制度是把党的领导、人民当家作主与依法治国这三者结合起来唯一的载体。去年人大制度在全国实施50周年，通过这个机会对人大制度进行了总结，坚要完善发展人民代表大会制度，这个背景也要求我们构建和谐社会。

4.经济背景。加入WTO以后，尤其是从1992年我们市场经济体制确立以后，经济学家发现，我们现在对市场所运用的熟练程度已经是比较高了，社会资源69％左右是通过市场来培植，仅仅20多年的要持发展有两大突破。一个突破就是GDP的总量突破了一万亿美元，我们现在GDP是排在世界的第6位，毫无疑问就是一个世界的经济大国了，按照这个速度发展，中国在2020年将达到四万亿美元，四万亿美元预示着中国将成为世界经济的第二大强国，这是一个突破。第二个突破是人均GDP第一次超过了1000美元，但是我们经济总量的增长，人均GDP超过1000美元这个指标的实现基本上是一个粗放型的经济，是靠牺牲环境，是靠高资源、高能源的投入，所以必须回过头总结，这种经济增长方式还要不要要持下去？一个新的问题就提出来了，中国的经济增长必须实现方式上的改变，所以必须建立一个节约型的社会，必须建立我们的循环经济，必须建立环境友好型的社会，必须改变我们的增长方式，走新型工业化的道路，这就是经济背景。在这个背景下就要求我们重新调整人和自然之间的关系，所以这个背景是不可小看的。

5.社会背景。我想第五个背景可能也比较重要，我们经济的快速发展现在已经出现了大量的社会问题，而这些社会问题不解决，这个社会将中中充充满矛，所以以解了这这个社会问题，我们的和谐才可能有一个基础，可以把这些社会问题概括为五类。

第一个问题就是整个社会的二元化结构问题。社会结构是二元的，那么处在不同结构当中的人可能会感受到差别，凡是差别充斥的地方就很难寻求到和谐。这个二元结构可以一层一层来认识。第一个二元，是经济的二元。一元叫作公有经济，另一元叫作非公有制经济，在去年宪法修改之前，我们对非公有经济的态度是消极的，去年宪法修改有一个突破性的变化，就是非公有制经济获得了和公有制经济相同的宪法地位。但在公有制经济里面也是二元的，一元叫做全民所有制，一元叫做集体所有制，正因为是二元的，有可能导致政治的二元化。比如全国人大代表的产生，在城镇每23万人口里可以产生一名，但在农村需要96万人口才可以产生一名，所以有人就说我们4个农民才能顶得上一个城镇人。这个现象是什那现象？有人说这就是中国政治的二元型，因为这个现象是存在的。这个概念是否准确，我们另当别论。由此而来的就是公民在享有权利的时候，结构也是二元的。比如劳动权，只是城镇的人才享有，我们中国有8亿农民，他们天天日出而作，日落而息，土地上的这种劳作在法律上不算为劳动，所以中国的农民是没有劳动权的，因为我们中华人民共和国劳动法不调整农民，这在劳动权上就是二元的。社会保障同样如此，我们现在谈社会保障只是讲城镇人的社会保障，农民的保障是靠他自己，这就叫做权利结构的二元型，而权利结构的二元型最终可能导致人的身份的二元型，所以一个社会如果中中都是二元的，那么二元结构中中处于结构的这一层次的人，他总是感受到与上一结构的人有差别，这样，社会就很难是和谐的，所以社会的二元结构需要调整，这是一个社会问题。

第二个问题就是改革开放以后我们经济的快速发展，重效率而轻公平的问题越来越突出，所以社会的不公已经成为一个普遍性的问题。社会学家发明了一种系数叫基尼系数，这个基尼系数的原理很简单，如果社会的全部财富集中在一个人手上，这个基尼系数的最高值是1，这是社会最不公的一个状态，因为其他人的财富是零。如果社会的财富平均分配到所有人的手上，大家都一样穷或一样富，因为财富完全一样，基尼系数这是零。，个零这表示社会财富的绝对平均状态，那么社会公平与公正，这是更取决于0和1之间的，个系数，公平的系数在世界上适用的标准，是0.2-0.26之间，人们是普遍感觉到公平，而世界上危险的系数是0.4，一旦超过了0.4，世界上就有相当多的人或大多数人感觉不公。那我们中国现在是一个什么系数呢，我们现在对外公布的系数是0.46，已经远远超过了，种种警戒，所以全社会都普遍感到不公。不劳而获在过去是不被允许的，而现在我们的法律是允许的，因为生产要素当中有投资要素，这会有不劳而获、少劳多获的现象。还有一种多劳而少获的人，最差的那种这是劳而不获的人，农民兄弟进城苦一年，一分钱拿不到没办法，总理都出来为农民工讨要工钱，这就属于劳而不获。当然也有同劳而不同获存在，同是国家机关，同是一个市长，同是一个处长，处在强势部门的收入和弱势部门的收入差别这比较大，这种现象这是同劳而不同获。所以在制度设计上我们要抓紧时间改变，种状态，尤其是社会价值观的调整。十四大报告在讲社会价值的时候用的是“效率优先，兼顾公平”。十五大报告已经把，个价值调整了，叫做公平正义。十五大报告明确提出来要以公平正义作为社会的价值观。锦涛同志今年2月的讲话这是全面的调整，个社会的价值观。如果一切都是突出效率，公平只能放在兼顾的位置上了。在构建和谐社会六大要素里边，公平正义摆在了非常重要的地位上，构建和谐社会这是解决社会不公问题。

第三个问题这是经济快速发展而社会制度相对滞后的问题。在，个过程中导致了一些社会腐败现象，腐败是不和谐的非常重要的原因，腐败如果不能得到有效遏制，那我们改革开放的成果有可能会被腐败吃掉。70年代拉美国家这给整个世界提供了教训，阿根廷当时被认为是七个富国之后有可能会成为第八个富国的国家，因为具有自然资源、人口素质、环境优势，尤其世界对，个国家很看好，都认为，个国家是非常有前途的，但是后来有些投资家发现，他们的官员一年贪污来的收入这达到200亿美元左右，贪官和腐败断送了阿根廷成为世界强国，阿根廷的经济改革走向了崩溃，投资商纷纷撤资，这就是拉美国家给世界提供的教训。我们现在的问题是，反腐败的成本越来越越，反腐败的效果并不和成本成正比。我们现在已经找到了一个方法，要从制度上来解决。《甲申三百年祭》讲的就是这个道理，大明王朝为什么灭亡，郭老的结论就是贪污腐败导致了明代的灭亡。大顺为什么很快就灭亡了，李自成进北京83天，人皇帝只有一天，就落荒而逃，为什么只有1天的王朝呢？原因就是一进北京，这个农民政权就很快地腐败了。明代治贪吏治得最厉害，朱元璋治贪官是历史上所有皇帝中最残暴的一个：你不是贪吗？我就剥掉你的皮，充成革人，然后就放在官衙的前面。他的后任来了要和他的前任官一块办公，看到他的前任时，肯定是毛骨悚然。朱元璋有一句话，“奈何朝杀而暮犯”，朱元璋至死不明白这个道理，他的子孙们也在吸取他的教训，治贪设置的程序越来越多，表现就是反贪的成本越来越高。中国古代的监察制度非常发达，御史在明代具有很高的地位，后来最贪的是御史，怎么办呢，就设置一个机构专门来纠察御史，就是左厂，左厂很快也就贪了，怎么办呢，那就再设一个叫人右厂的机构，来监督左厂，右厂很快也贪了，已经没有人可以相信了，只能使用皇帝身边的人，那就是用锦衣卫。所以中国古代留给我们一个教训，叫人“反贪的走向贪”是一个历史规律。

怎样监督监督者，是我们今天的课题，所以郭老写这篇文章出的结论就是历史的周期率。黄炎培单刀直入问毛主席，中国历史上的农民政权大多是“其兴也勃，其亡也乎”，兴起得很快，灭亡得也很快，你们中国共产党人怎样跳出这个周期率？毛主席说我们这条路找到了，两条。一条就是人人起来负责，中国历史上像明代这样的政权为什么会灭亡，因为监督制度是自上而下的，政权是一个人的政权，其他人都是他统治的对象，所有的人为他一个人服务，这样的政权腐败就是必然的，这种腐败被称作制度上的腐败；第二条，就是要人民监督政府，这就是民主的制度，人人起来负责，人人做自己的主人，而不至于使政府懈怠。所以，毛主席找到的办法是自下而上的监督，这就和明代自上而下的监督完全不一样，毛主席这一生都在探索怎样实行自下而上的监督和反腐败的问题。因为腐败使一部分人不劳而获，腐败使整个国家权力的公正性受到全社会的怀疑，有腐败就没有和谐。

腐败是大家深恶痛绝的，第一类腐败是吏治的腐败，吏治的腐败使有德性、有才能的年轻人看不到希望，有德性的年轻人，按照中国的传统，他等待上级来发现，他决不去跑去要，不去表现自己，这才是有德性的年轻人，那么没有德性的呢，就靠跑和要来展示自己，那就是投机者。如果每个官位都是由投机者占据着，就要亡党亡国。所以江泽民同志说，吏治腐败是最大的腐败。第二类腐败是司法腐败，英国有一个法学家叫弗兰西斯·培根，他讲过一句话，说一项犯罪并不可怕，一项犯罪就像一桶污水倾注到河流当中，水是流动的，脏水迟早要被净化，但如果司法腐败了，就像污染了水源，流出来的都是脏水，司法腐败的后果是社会公正的空间不再存在，因为人们获得公正的最后一个渠道是司法，司法腐败了，社会的公正空间就丧失了。所以，司法腐败是最恶劣的腐败。第三类腐败是教育和学术的腐败，教育的本质是引领人的灵魂，所以在受教育的全过程当中都应该是拒绝污染，教育者和受教育者之间如果出现了污染关系，受教育者付出的每一分成本都将成为他到社会上以后向社会索取的动力，所以教育的腐败是最丑陋的腐败。学术腐败是教育腐败当中的一类，在学术的意义是发现真理，学术腐败下你的判断都是虚假的，学术腐败的结果是社会真理的空间不再存在，所以要构建和谐社会就要解决这些腐败的问题。

第四个大的社会问题，是经济社会的快速发展使我们的环境、生态、资源、能源这四个方面空前紧张。经济学家认为，如果经济发展是以牺牲环境为代价，当有一天要治理和恢复环境的时候，你所进行投入一定会大于从破坏环境中得到的产出。而有些生态是不可恢复的，尤其是一些资源，是不能再生的，不能再生的资源用尽了，GDP上去了，当资源为零的时候，GDP会迅速下降为零。

中国有一些省份是靠资源支撑GDP，把一种资源转化成为一种商品，那么商品就成为GDP的根据，当不能再生的资源转化为零时，GDP再靠什么支撑呢？东北的黑土地有1米厚，用了大概1亿年左右的时间才积蓄而成，但是多年来我们对黑土地掠夺式的使用开发，使它每年都得不到休息，土地也会疲劳的。农学专家预测，再过80年还以这种方法使用的话，我们的黑土地将不再存在，而你要把黄土地变成黑土地，就要3亿年左右的时间。

环境的污染是目前我们空前的一个危机，是立体式的，脚下有沙漠化污染，周围有环境污染，头上有空气污染，所以如果科学发展观的科学目的是要提高我们生活质量的话，使我们的身心得到充分自由发展的话，以污染环境所获得的发展就不是真正发展，因此要把我们对环境资源的权利观念转化为一种义务观念，就是我们现在拥有的一切不是从祖先那里继承下来的，而是从子孙那里借来的，说我们所拥有的一切是从祖先那里继承的时候，你行使的是继承权，继承权可以转化为所有权，你是所有权人，所以你说“我有权使用它，我有权破坏它。”当把这个观念转化为一种义务观念，说“我们现在所拥有的一切是从子孙那里借来的”，你就不是权利人，你是义务人，义务人第一义务是什么，就是要保持你所借来的这个物的完好，然后交给它的主人，所以怎样保持我们的环境、资源、生态，就是我们构建和谐社会当中第六项事情。要解决人与自然之间的和谐。

第五个问题就是我们整个社会的规范问题。一个社会的规范是由三部分构成的。处在基础地位的是道德规范，比道德规范高一层次的是法律规范，比法律规范再高一个层次的是政治规范。风俗、习惯、宗教、道德都处在基层的这个位置上，在所有规范里，道德是核心，而道德规范对人提出的最低要求是诚信。为什么要把诚信友爱作为构建和谐社会的一个重要组成部分，就是当前社会造假现象严重这个问题。原来说“只有从医院里抱出来的自己生的才是真的”，现在这一判断也不准确。20世纪年代老舍写的那个《回望长安》里，造假造到一个处级干部，那么现在我们已经在三个省份发现地市级领导有假的，两个省的省委副书记也是假的。过去是产品质量造假，现在已经几乎蔓延到社会的所有领域，这个问题就是说我们的道德规范正在每况愈下。

处在中间层次是法律规范。法律应该是最低水平的道德，但法律规范的有效性也正在受到怀疑，我们有禁止性的规范，也有鼓励性的规范，看它有效无效，有一个办法试一下，它禁止的你做了而不受惩罚，就可以说这个规范是无效的。它鼓励你去做的做到最后没有得到保护反而受到一些阻碍，也可以判断这个权利规范是无效的。我们现在正处在从人治向法治的过渡时期，所以法律规范的效力应该受到全社会的重视，什么是法制，法制就是制定出良好的法律，然后使全社会普遍遵守，如果达不到这个状态就不是法制状态。

最后是政治规范，我们党章里所规定的党员的权利义务，我们入党的誓词，都是政治规范，所以我们要保持共生党人的先进性。所以社会规范的效力应该得到加强，这个问题不解决的话，我们的和谐社会在构建过程当中就会出现制度性障碍。所以，这五大社会问题就是我们提出构建和谐社会的一个社会因素。

以上五方面就是和谐社会理论提出的背景。

二、构建和谐社会要重点解决的问题

构建和谐社会必须处理好十个关系。

（一）城乡结构关系。城乡结构只是五大社会问题当中二元结构中的一类，城乡关系是否和谐，它的本质问题就是怎样对待农民问题，实际上就是三农问题。我们现在大概有4000万失掉了土地的农民。农民一旦失去土地，就是“三无”之人，一没有工作，二没有收入，三没有保障。所以中国农民的土地问题和西方完全不同。中国农民的土地是农民的三大要素，它不仅仅是一个生活产料，更重要的是是的生产资料，所以，有人把三农问题也叫“三民”问题，是民主的问题，民权的问题，还是一个民生的问题。我在调研中发现，有一个县共有土地108万亩，一年用量是1万2千亩左右，照这个速度下去，全部土地被使用光还需要多少年？全部土地都不存在了，那么农民怎么办呢？所以我们一方面要加快城市化的进程，另一方面千万不要忽视了农民的民生、农民的民权。这就是一个城乡结构问题。解决城乡的结构问题，就是要解决三农问题，这样大家就会理解去年总理的报告把解决三农问题当作我们所有工作的重中之重。这句话今年总理在报告中又重复了一遍，是所有工作当中的重中之重。中央每年发1号文件，都是三农问题。

（二）社会结构关系。这是一个非常关键的一个结构，社会的结构是由三部分构成的。一部分是公共权利，就是国家。另一部分是公民权利，个人的权利。处在国家和公民之间还应是有大量的社会组织。这三部分的结构要和谐。

计划经济时代我们有一个结构性的致命的弱点，即这个社会是两部分构成的，几乎没有中间层，要么是国家，要么是个人的，而个人的那部分大部分是由国家来管理安排的，生产国家来安排，流通国家来安排，最后，消费还是国家来安排。我们现在的政府正在转型，要从过去的万能政府转为有所为、有所不为的政府，要从过去的那种承担无限责任的政府改为承担有限责任的政府，所以政府的职能转变，公民的权利就要加大。而社会中间这一层，大量的社会组织，比如自律性的组织，社会中介性的组织这一部分职能要加强。结构合理了，社会结构的和谐性就出现了。一个社会的权利资源总量是一个定量，就是把这个定量的权利分散到这三大类上去。国家过多地包揽权利，自然要过多的承担责任，有一些责任是政府所无法承担的，这就是一个社会结构的问题，所以社会结构要和谐，一个关键的和谐。

（三）区域结构关系。区域间的和谐更多是从经济上论证的，我们现在是把整个区域划分为四大部分，一个是东部经济发达地区，我国GDP的70％是东部创造的，所以东部要快速发展，要率先实现现现化。中央确定了西部大开发的战略，但在开发过程当中一定要注意保护西部的资源、环境，尤其是西部特有的文化。在开发的过程当中一旦某种文化灭失了，是永远无法恢复的。还有一个中部崛起的战略以及东北老工业基地振兴。所以区域之间关系的协调更多注重的是经济。

（四）社会分层结构关系。社会分层是社会学家所使用的一个专用术语，是以人所占有的财富为标准来划分的，它不是按职业来划分的。这个分层大概是分三大层，这三层当中理想的状态应该是一个橄榄形的状态，有时候我们也把它叫做梭形结构，那就是社会财富非常富有的这部分人是少数，非常贫穷的那部分人也应当是少数，而社会的绝大多数人应属于中等收入者，这样一个椰榄形的结构，社会就是和谐的，就是稳定的。所以中国的税收政策，中国的财富政策，中国的物权法，就要想办法来调整出这样一个结构，过度富有的人应该是一个少数。中国和印度都是发展中的大国，有人把中国和印度作了一个比较，四大项指标作比较，发现我们在三大项上都超过印度，只有在解决社会公正问题上中国现在不如印度，这个社会10％人最富有的财富的总量和这个社会最贫穷的10％人的财富的总量，印度大概是相差7倍左右。中国是19倍左右，所以要通过立法来解决这个结构问题，所以国家的税收政策正在考虑，税率要发生变化，要不要征收遗产税也正在思考当中，这就是分层结构，这个要合理。

（五）代级结构关系。代级结构也是社会学家所使用的概念。30年的计划生育政策我们已经做到了三低，低出生率，低增长率，低死亡率，但是这三低同时带来的结果是，中国过早的老龄化时代到来。而中国绝大多数的老人在老之前甚至在老之后还没有富起来。做到老而无后怕，就是社会保障制度，尤其是中国农民的、农村的养老保险。宪法修改的时候这条加进去了，这个条款是我坚持要加的，一开始是写国家建立健全社会保障制度，后来发现这个写法还是有问题，一旦国家建立健全社会保障制度，那就必须普及所有的人，但是中国现在的社会保障制度，从法律层面来讲只是城镇人口，所以这个条款后来前面又加了几个修饰词，“国家建立健全与经济发展水平相适应的社会保障制度”，这就是在社会保障的覆盖面要逐步地从现在的城镇覆盖到农村，覆盖到所有的人。

我们现在的代际结构是独生子女结合了以后，他上面就是4个老人，独生子女的独生子女再结合以后，他对应的是8个老人，这个社会结构是一个倒三角，这是一个危险的结构，这个结构要调整。

（六）社会价值关系。只重视一个价值而忽略了其他价值，就会导致社会不和谐。就像我们刚才讲的，对经济学家来讲，对企业家来讲，永恒的、不变的、终生的价值追求就是效益。但是对管理国家来讲，是不是也要追求价值呢，追求这个效率呢，经济家的任务是把蛋糕做大，用最少的材料做一个最大的蛋糕，但是管理国家的人的任务是怎样把蛋糕公平地切割给社会的每一个人，所以维护社会的公平性，维护社会的正义，是国家管理的主要职责。

社会的价值有时候是处于矛盾和冲突之中，对每个人来讲，基础性的价值就是利益。利益，我们每个人都需要。与利益相对应的是正义，这就是孔子所讲的物者，就是对财富“吾之所欲也”，我也需要。但是，君子爱财取之有道，那就是财和道之间相互的关系，是国家让你以道而取财，这就是价值选择，这是第1组。

第2组就是公平和效率。如果效率始终在优先地位的话，公平不是被兼顾的，不公平的事情就会越来越多。所以，公平应该放在社会的主要价值层面上。

第3组是自由和秩序。自由是我们每个人需要的，但是我们要构成一个社会，社会就是必须有一种稳定的状态，这就是秩序。如果国家为了维护秩序把公民应该有的一部分自由给它收回来，秩序存在了，但是这个社会的活力可能就没有了，所以过度地强调秩序就可能使社会丧失活力，而过度地强调公民的自由就可能丧失社会的安定有序。因此，在自由和秩序之间要调控出一个适当的度来，这就是管理国家的责任，我们公检法司正在做这个工作。

第4组是人的生存与发展。对我们企业家来讲，对经济家来讲，非常重要的价值是发展，但是对一部分下岗的人，对丧失劳动能力的人，对一部分社会弱者，它就是生存的问题。怎样使人有尊严地活着，就是人的生存权。所以，生存和发展有时候是冲突的。

第5组是价值和价值之间的冲突，领导人最大的价值就是要做出价值判断和价值选择，把价值和价值的冲突降到最低点，所以管理国家的本质不是做工程，管理国家的本质是要构建一个和谐的价值体系。

（七）社会强势群体和弱势群体相互间的关系。这里面有一个基本的原理，当你现在是社会的强者的时候，你们拥有的权利是一个体系，但是我要提醒每一个人，任何社会的强者都迟早要变成社会的弱者，只有为社会的弱者准备好权利，对强者来讲是他的储备性权利，所以这是一个普遍真理范畴。什么是生存权，生存权就是弱者的权利，为弱者准备的权利是给强者所预备的，我们现在社会的一部分不和谐是在强弱之间产生的。文明的政治制度，文明的法律制度应该以这样的原则作为处理权利关系的真谛，那就是既要尊重强者，又要保护弱者。所以，民主制度在现代文明之下也有了一些发展。过去谈民主的时候，只是讲多数人决定，完全可以不顾少数人。现在对民主的一种真实就是既由多数人决定，又要保护少数人。少数人在社会上被尊重的程度是这个社会文明程度的一个标志，强弱之间的关系要通过权利来调整。

（八）人和自然之间的关系。就是我们强调的要建立一个环境友好型的社会，在西方哲学史上，上个世纪70年代，有一个观念已经树立起来了，值得我们借鉴。第一个观念就是要放弃经济增长的观念，因为谈增长就可能以牺牲生态环境和资源为代价，但是谈发展一定是全面的、协调的、可持续的，尤其是可持续发展，这个观念在西方已经转变过来了。GDP这个数字有很大的危害性，GDP解决不了两个问题：第一个问题是GDP无法衡量它和环境之间的关系，第二个问题是GDP解决不了社会的公平性问题。所以，把经济增长的观念转化为经济发展。第二个观念就是社会的主体现在发生了变化，过去圣经里面讲，人是万灵之长，上帝把人派到这个社会上来，他的任务是什么呢？是统治万灵，统治那些动物和植物，统治者对被统治者有生杀予夺之权，你可以杀动物，你可以破坏植物，现在这个圣经上的解释都发生了变化，人还是万灵之长，但是人到社会上来的任务是什么呢，是保护好万灵，人再不具有戳杀动物和植物的权利。在哲学上，这个变化叫作主体观的变化，不要只以人类为主体，要以自然社会所有的主体为主体。这样，动物、植物都变成了主体，这个观念有可能和社会的生态文明结合在一起，所以要处理好和环境之间的关系，人要与环境和谐地相处，我们的主体观、发展观、增长观都要发生一些变化。

（九）国际秩序关系。国际的和谐是我们国内和谐的一个条件，大家可以看到我们现在的一些对外政策，外交方针正在调整，睦邻友好已经成为我们的指导思想。

（十）民族之间的关系。我想对于我们民族区域自治的地方来讲，可能应该作为一个很重要的内容来讲，但是民族和民族之间的和谐，我想强调的更多的应该是文化上的和谐。我们所有民族共同构成我们中华民族，而我们整个中华民族在法律上的表现就都是中华人民共和国公民，可以用公民观、中华民族观作为一个主线，来构建民族关系，使民族和民族之间和谐。

三、构建和谐社会对法制提出的要求

法律本身也应该是和谐的，法如果本身不和谐，和谐社会就是空话。对于从事法律职业的人来讲，对于国家的法制建设来讲，主要有五组和谐的关系必须构建。

（一）法制的统一性应得到保障。我们国家现在是两级多层立法体制，中央一级的立法和地方一级的立法叫两级，中央这一级的立法又分为四层，所以法律和法律之间就分成了上位和下位的关系，处在最高层位的是宪法，宪法由全国人大来制定，它须由三分之二以上的多数人同意才能通过，这是叫作最高层位的法。比这个层位低一点的叫基本法，基本法仍然是由全国人大来制定，过半数就可以生效，它的效力要低于宪法。处在第三层位的是人大常委会制定的基本法以外的其他法，法学界也把这个叫普通法、一般法，由人大常委会组成人员过半数就可以通过。然而，这三个都叫法，那么中央一级立法的第四个层面就是国务院制定的法规，行政法规必须依据一般法、基本法和宪法。所以，行政法规要服从于一般法，一般法要服从基本法，基本法要服从宪法，宪法要统领一切法。这是在中央这一级。地方人大常委会具有地方立法权，自治条例、单行条例、地方性法规都要和中央的法律相配套，法律内部的协调一致就构成了法律的统一性，法律的统一性是我们构建和谐社会的基本保障。

（二）法律内部要和谐。主要表现在权利和义务之间关系的和谐，马克思早期有两句取自于罗马的法律术语：“没有无权利的义务，也没有无义务的权利。”很经典，是说权利和义务在任何主体身上始终是同时存在的，它不允许这个社会上的某一个主体只行使权力而不履行义务，也不允许另一主体只履行义务而不享受权利。如果有一个主体只履行义务而没有享受权利，那么它的权利一定是被别人享用了。如果这个主体只享有了权利而没有履行义务和职责，那么它的义务职责也一定是被别人分摊了。权利和义务在一个主体身上要同时得到体现，这是法律内部和谐的一个基础。大家可以按照这个原理思考我们的国家机关，我们每一个国家机关在行使权力的时候，都应看看你的权利后边所附带的义务是不是和你的权利是一致，这是法律内部协调的一个基础。

（三）相关法律之间要和谐。关键的要素就是公共权力和公民权利之间要和谐，现在我们大多数的社会矛盾是由公共权力和公民权利之间的不和谐而引发的，这就需要在设计某一个法律的时候使这两种权利保持一种和谐，就是我刚才所说的一个基本的原理：权利的总量在社会上是一个定数，就是分配国家的权利资源总数和公民与社会之间的权利关系是个反比例关系，国家留的权力越多，社会权利、公民权利一定越少；相反社会和公民的权利越多，国家权力就会越少，就成反比例；留多了，社会，活力、人们的自由、社会活动受到限制，而留少了就没法进行宏观调控。这个原理在立法时要得到根本性的保障，和谐社会的关键就在人。

（四）一个公共权力和另一个公共权力之间要和谐。这是一个重要的方面。公共权力和公共权力之间和谐的标准就是公共权力和公共权力之间是相切关系而不是交叉关系，一个公共权力它是一个圆，另一个公共权力它也是一个圆，两个圆相切于一点是最佳状态，如果两个圆相交就出现了权力的矛盾。公共权力和公共权力之间如果不和谐的话，就会给实现公民权利设置障碍，公共权力需得到公共权力的尊重，它才可能会实现，当两个公共权利是相对的时候，只需一个公共权力尊重现状就可以实现，如果两个公共权力是相交的，必须两个公共权力同时尊重它才能实现。如果有一个不尊重它，它的权力就有可能被搁置，一个人要把一个项目跑下来，最多的时候要盖500个章，那就是需有500个公共权力管着这个事，所以公民在实现自己权利的时候会遇到多少障碍，遇到一份障碍，它就会对公共权力增加一份不满，遇到500份时它就有500个满，所以公共权力和公共权力之间是相切关系而不应是交叉关系。要调整这两者之间的和谐，会有一个很深刻的思考。我们国家的组织者应当重新进行设定，现在的组织法还基本上是计划经济时代的，可能存在着大量的公共权力和公共权力的相交，就不能与实现和谐社会的构建相适应。

以人民法院审判委员会为例，今年最高法院所进行的改革中有这个内容，今年人大在召开的时候，肖扬同志所作的报告当中也提到了这一点。法官行使审判权，我们的审判委员会也在行使审判权，这两个审判权是什么关系？法官通过审理，最后的判决不是根据法官的判断作出的，而必须执行审判委员会的决定，审和判就出现了分离，审理的权力和判断的权力分割了，这就出现了审判被割裂的状态。但关键的是，法官有审判权，审判委员会也有审判权话两个审判权之间是交叉的，举这个小例子大家就可以思考话它的这理现状是公共权力和公共权力应该是相接关系，而不应该是交叉关系。

（五）公民权利和公民权利之间需要和谐。和谐的这理就是公民权利和公民权利的量是等比例的关系，你拥有多少我就应该拥有多少。所以，要在这组关系中逐步消除我们“元结构所带来的权利主体的“元型，现在立法也正在思考。过去我们设计一个这理的时候，讲公民在法律面前人人平等，只是讲公民在适用法律的时候人人平等，等调适用法律平等的时候也就排除时公民在立法上的平等。如果我们要做到以人为本，以人人为本，以以差别的所有的人为为的话话，今在立法中还应不应该再实行这种差别？

“五四八法”在表述这一这一的时候，用时这样的话：中华人民共和国公民在法律上人人平等。“在法律上人人平等”等”为在立法上人人平等，在适用法律上人人平等，“，“八法”在确定这一这一时则时一个改进：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”那就是说，立法上可以不平等，只是在适用法律上平等。马克思有一句名言“在立法偏失的情况下，平等的适用法律又有什么意义呢”。所以法律上平等表现为权利和权利的平等，权利和权利的平等表现为主体和主体的平等，胡锦涛同志2月19日讲：要实现社会公正，就要实现人在社会上的平等。社会上的平等，在法学家看来，就应该是主体地位的平等，而不是身份与身份的差距，这就明确公民权利和公民权利之间的和谐，这就是构建和谐社会向法制提出来的一个新的要求。

四、怎样建设社会主义法治国家

民主法治是构建和谐社会的基础和保障，建设和谐社会和建设法治国家就是统一的。而小康社会与和谐社会之间的关系也一定要搞清楚，小康社会是我们的一个阶段性目标，我们党准备用20年左右的时间实现小康社会，但是和谐社会却是一个长远的目标，所以建设小康社会容易，建设和谐社会是很难、很长远的一个目标。

和谐社会一定是法治社会，因为和谐最终是通过法治保障实现的。1997年我就给法治社会下过一定义，就是：“通过法律调整并实现公民权利和国家权力相对和谐的状态”。所以法治社会，法治国家就是和谐社会，法治这个词我们大范围的知道，成为我们政治生活、国家生活、社会生活的主流概念，是从1997年开始的。1997年3月份总理有一个政府工作报告，李鹏同志作的。建设社会主义法制国家，他用的是制度的制，法学界把这个制叫“刀制”。6个月后，即1997年的9月12日，江泽民同志在党的十五大报告里面把那个“制”字变动了一下，仍然是建设社会主义法治国家，那个治，他用的是“治”，治理的治，所以法学界把这个叫作水治，从“制”到“治”，预示着什么呢？预示着国家的价值观发生了重大变化，剩下的法制一般指的都是法制。

在1956年党的八大上，董老代表中央作了一个报告，报告的名字就是加强社会主义法制，他说法制是讲的人类文明法制范围下，就是法律和制度，由法律而形成制度这叫法制。在这个意义上讲，奴隶制时期有法制，封建制时期有法制，资本主义、社会主义都有法制，都通过法律而调整出制度来，所以这个法制是静态的，是不带价值现状的描述，但眼下的法治是带有价值观的，后边这个法治是动态的过程。法治是以公平正义为引导的一个过程，所以从“制”到“治”，我的判断就是国家的价值观发生了重大的变化，这才构成我们的治国方略，我们现在有三个战略，第一是科学治国，第二是人才强国，第三是依法治国，那么价值观发生哪些变化呢？这“制”和“治”在英文里是非常容易区分的，眼下的法治有四大构成要件。

（一）精神构成要件。我叫观念构成要件，具体有四大观念，离开这些观念的把握是不存在眼下的法治的。

第一个观念，法治首先要区分善法和恶法，要明确这种价值。我们一谈法治，建设社会主义法治国家，一定指的是善法和恶法。也要明确这种价值观，我们一谈法治，建设社会法治国家，一定指的是善法之治，一定指的是良法之治，如果法治的状态就是一种和谐状态的话，美学上有一种观点，和谐就是美。所以善法之治，良法之治一定是美法之治，所以价值观需明确下来，并不是所有的法律都得到遵守就是法治，如果执行的这种法律是一种恶法，越严格地遵守不是离法越近而是越远。今年是人类反法西斯胜利60周年，60年前的今天，在纽伦堡进行了战犯审判，这个审判所得出的结论对我们今天社会主义法治很有借鉴价值。这些战犯在法庭上用同一个理由为自己辩护，叫作执行法律的人不受法律追究。希特勒这个人和其他人不一样的地方就在于他是一个空洞的行使法制主义者，他屠杀犹太人是有法可依的，他制定了法律，把犹太人逼上绝路。第一步就是制定了一部身份法，规定犹太人穿的衣服上要有一个标志，有这种标志的人，日耳曼人都可以对他进行唾骂，先把犹太人和其他人分开，使它成为一个劣等人，这是通过立法完成的。第二部立法，就是剥夺犹太人财产的法律，是间接完成的，就是法律禁止犹太人经商，犹太人的许多聪明都表现在经商上。犹太人是最聪明的，在科学界，爱因斯坦是犹太人，大思想家马克思是犹太人。但是犹太人更多的是经商者，是商人。这个法律给犹太人设立了两个出路，一个就是你可以交出你的财产然后离开德国，我们中国不是接纳了14000名犹太人吗，这些犹太人全部都是有钱的犹太人，因为他放弃财产，他还有能力从德国逃出来。另一个就是你可以保留你的财产，但是在德国要接受“法治”，那些很多走不出来的犹太人就成了牺牲品。第三步才是对犹太人屠杀，在屠杀之前还要对他们的体力进行压榨，每个人要有三个月的劳役，六百万犹太人就是在法律的屠刀下走向死亡的。所以这些战犯们就讲，我是在执行法律啊！执行法律的人不应该受到法律的追究。法官们就讨论，纳粹制定的东西叫不叫法，如果叫法的话，我们开庭宣告他们无罪，执行法律的人不应该受到法律的追究，是无罪的。在这个时间有一个思想家，他的思想开始影响法官了，这个思想家叫拉特希拉德。他说法律是分法上之法和法下之法，凡是以人类的共同理性，凡是以人的尊严、人的权利为保障内容和根据的法就叫作法上之法，法上之法是善法，是官法。凡是背离了人的理性，以蔑视人的尊严，以践踏人的权利，以侵犯人权为特征的法就是恶法，恶法非法。请大家记住这个原理。既然不是法，执行的就不再是法律，是在执行一种罪恶。再开庭时，法官们就这个原理宣告这些战犯，你们执行的是罪恶，所以这个辩护理由不再成立，纽伦堡审判才进行下去。今年是60周年，它留给我们的法治原理非常深刻，所以法治被分成了形式法治和实体法治，依法办事，依法行政只是形式法治，如果你依法行政，依法办事，依法办事依的是恶法，那你实行的还不是法治，法治是以保障人的权利为特征的，法治的真谛是人权，这就是法治国家奉行的第一个理念。法是分善法还是恶法，建设社会主义法治国家应该奉行善法、良法，避免出现恶法。我们中国立法现象里面恶法的因素还没有完全排除。我参与了多部法律的制定，有一个普遍性的现象，就是把本部门的利益通过法的方式变成国家意志。在计划经济条件下这个部门拥有的权利，它在起草法条时尽可能把它巩固下来，市场经济条件下他觉得应该扩展的权利就要千方百计把它充实进去，以本部门的利益、意志为特征的法案在我们的立法中还存在着。法学家批评这种现象叫作“法治幌子下的人治”，因为你本部门的利益一旦变为国家意志，就是把少数人的利益、少数人的意志凌驾于全民之上。我们奉行的法，我们遵守的法应该是善法。两千多年前，亚里士多德给法治下的定论就是制定良好的法律，然后全社会普遍遵守。

第二个观念，法治国家是如何奉行宪法和法律至上的原则的。一个国家所有规范处在最高层是什么，应该是宪法和法律。1997年，小平曾经问，我们制定了那么多的法律，是否给予了法律应有的权威呀？没有，所以我们酿成了无法无天的惨祸，我们要赋予法律极大的权威。我们理解他这句话，极大的权威就是至高无上的权威，所以在他这个指导之下，我们的宪法，我们的党章都做了修改。各政党、国家权力机关、武装力量，各社会组织以及公民个人都在宪法和法律的范围内活动，任何人都没有超越宪法和法律的特权，一切都在法律之下，宪法和法律是至高无上的，这个观念一定要树立起来。没有这个观念就无法建成法治国家。在这个问题上，纳粹也给我们提供过教训，希特勒有三部曲，第一部曲曲是讲纳粹至上，就是他那个党至上，然后就是国家至上，党和国是一体的，第三部就是元首至上，这就导致了法西斯主义，凡是背弃了法律至上这个原则的地方，法治便无法实现。

第三个观念，法治国家里奉行的是法的统治的意识，是谁在统治这个国家。法律是人民意志的集中体现，只有法的统治才能从根本上说明是人民在统治国家，才能证明是人民主权。这个观念要排除什么呢，排除人治。人治和法治的重大差别就是在这个人的作用如果是在法律范围之内发挥的（包括最高领导人的作用）那么一定实行的是法治，法治国家是鼓励领导人发挥它的作用，展示它的个性。但是如果领导人的作用是在法律之外发生的、发挥的，而发挥作用的结果和法律是相冲突的，这种现象一旦被容忍了，那就是人治。人治和法治就是在这儿被分开的，我们要建设社会主义法治国家，就是要排除人治。邓小平在总结毛泽东的教训的时候，其中有一项就是他走向了人治。

第四个观念，在法治国家里要奉行权利文化，这个权利指的是公民权，我们讲社会主义的先进文化，先进文化我想应该借鉴世界文化的主流来作说明。

在世界范围有三种文化是处在核心地学的，第一种是科技文化，从瓦特发明蒸汽机开始，人和自然之间的关系一下拉近了，改造自然的能力迅速地提升，科技改变了我们的生活，科技也改变了我们的经济，甚至在改变着我们的财富观。农业经济时代财富的代表一定是地主。前工业时代财富的代表，工业化时期以钢铁大王为代表，后来石油大王取代了钢铁大王。现在，世界财富的最高代表是谁？它的物质文明程度肯定越高。这就涉及到我们那个GDP，GDP里边如果你的比例超过30％，（发达国家已经超过40％，50％甚至60％了），那么它的文明程度一定很高，这是一种文化，一种主流文化。

第二种文化是人道主义文化，这个文化的配置说到底是以人为本。我到过意大利的波罗尼亚大学，这是世界上第一所大学，1997年这个大学庆祝了它900年的生日。这个大学成立的第一个专业是法学专业，第二个专业是医学专业，第三个专业是神学，到现在人类的全部知识大概还是要按这三块来划分的，因为法学当时是社会科学的最高代表，被称作社会科学之王，现在要能获得荣誉法学博士学学，那就是获得的所有荣誉里最高的了。医学代表着自然科学的最高水平，而神学是思维科学。法学是以解除人精神上的痛苦为特征，医学是以解除人肉体上的痛苦为特征，所以这个大学保留着一份宝贝，就是医学最初的那张解剖床。我在看到那张床时，感觉是非常特殊的。医学家看了以后说，这代表医学起源于这张床。但法学家看了以后，我的感觉是，人从客体变成主体的证据就是这张床。因为在那个时代，人和神的关系，人是客体，神是主体，人是被神统治的。当人能够解剖时，预示着上帝死了人活了，人身体变成了主体。所以人体才可以被欣赏，所以才可能有我们现在举世闻名的大卫的雕像，所以波罗尼亚大学的法学、医学共同促进了文艺复兴的产生。文艺复兴产生了一种文化就是我们所讲的人文主义或者人道主义文化，人道主义的文化的本质是使人在最大限度上得到尊重，哲学上概括就是以人为本。这种文化应该对应一种社会的文明状态，对应精神文明，这个社会上的人被尊重的程度就是这个社会精神文明状态的程度，所以我们现在要提倡对人的终极关怀。

第三种就是权利文化，这个权利不是公共权力，而是公民的私权利，这种文化，法国有两个法律文本在影响着世界，第一个法律文本是《人和公民的权利宣言》，简称《人权宣言》，1789年产生的，这个宣言改写了人和国家关系的历史，这个宣言产生之前，人总是服从国家的，宣言发表以后，关系颠倒过来，国家为公民的权利而存在。人们组织国家的目的是什么，是为了最大限度地实现个人的利益，所以人们需要国家，需要公共权力，所以公共权力是为公民的权利而准备的。第二个文件叫《拿破仑法典》，今年正好是200周年，拿破仑在制定这个法典的时候说，我要使这部法典使上到70多岁连牙都没有的老太太，下到七、八岁的孩子都须臾不可离之。就是要把它变成每一个人生活的一部分。拿破仑在滑铁卢这一仗使他终生成为遗憾，成了英国人的俘虏，被关了13年。他死的时候对英国人讲，你们过去说我是常胜将军，那是空话，滑铁卢这一仗就证明了一切，我所有战斗力都灰飞烟灭，但是我留给你们的法典将永远留给你们。英国人一开始还不相信，经过200年的实践证明，现在在全世界可以得出相同的结论，凡是有人的地方都在奉行《拿破仑法典》，包括我们也不例外。我们1986年制定《民法通则》的时候要借鉴《拿破仑法典》，我们今年要制定物权法还要借鉴。《拿破仑法典》是一部民法典，它的意义就在于解决了人和人之间的权利关系，所以《人权宣言》解决了人和国家之间的权利关系，《拿破仑法典》又解决了人和人之间的权利关系，这就构成了一种权利文化。这种文化就是在国家生活和社会生活当中每一个权利都应该最大限度地得到尊重。

什么是文化？文化就是人们一种稳定的生活方式，当人们对人的权利采取这样一种生活方式的时候，这个文化就形成了。这种文化和这个社会文明也要对应，要对应这个社会的制度文明，或叫政治文明，在法学家眼里也叫法治文明。建设法治国家，如果法治的真谛是人权的话，建设法治国家就必须用这种文化来滋养，所以善法恶法价值的确立，法律至上原则的设定，法的统治意识的产生，用权利文化来培育法治国家，这4个观念就被称为法治国家的精神要件，离开了这4种精神，法治是缺乏指导的，所以我们要在党领导下推进这些意识的产生。

（二）实体构成要件。也就是法治国家必须奉行的一系列制度，也有人把它叫做基本原则。在法治国家里有4个基本的制度是要确立下来的。

第一个制度，一切公共权力都来源于法律，最后都要受制于法律的制度。我们现在讲依法行政，就是解决了权力的来源问题，没有法律根据的公共权力在法治国家是不得被使用的。公共权力都来源于法律，最后也都受制于法律。法治从什么时候开始？是从束缚公共权力开始。我讲历史上的一个故事，这是英国人提供给世界的经验，有一个1215年的《自由大宪章》，这个大宪章在英美法系国家里被奉为最高的法源，这个东西在美国现在有一份，英国有3份，世界上一共有4份，上个世纪30年代，一个英国贵族的后裔把他祖先保存的这份东西送给美国作为礼品，大家到华盛顿去可以看到，在它的宪法博物馆里处在正中央的就是这个1215年的《自由大宪章》，这个自由大宪章是个什么东西呢？1989年在法国举行人权宣言200周年的大会上，密特朗总统非常自豪地站起来讲，我们法国是世界人权的发源地，当时一位女士就很不高兴，外交礼节也不顾了，就起来说，先生你说错了，人权不是起源于你们法国，而是起源于我们英国，这位女士就是撒切尔夫人，外交礼节都不顾了，她能说人权起源是英国，根据就是这个1215年《自由大宪章》。1215年英国的国王是约翰，带兵出去打仗失败了，贵族们联合起来不让国王回国，国王就很狼狈了，但贵族脸面也不好看，没有国王的国家还叫国家吗？国王先提出来，你们还是让我回去吧，你们说，我满足你们哪些要求就可以让我回去？贵族就提了这样一些条件，第一，今后你要征我们的税必须通过我们这些人组成的一个评议会同意，才能征税，国王听后表示同意。于是一个国家的税收制度就变成了一个国家的基本制度，一项基本的宪政制度。组成的这个评议会就是英国后来的议会，评议会是人类议会的起源，评议会就演变为英国的上院。第二，今后再罚我们兵役，让我们出去打仗，必须经过我们评议会的同意，一个国家的兵役制度就变成了宪政的组成部分。所以在各国的宪法里，一定要设立兵役制度。第三项特别重要，今后，对我们判有罪，限制我们的自由，你不能光让你那个王室法院派来的法官按照他的自由意志一审理就结束了，今后没有证据不得逮捕我们，没有犯罪证据不能判我们有罪。这一系列的原则就被称作“正当程序”。所以证据审判的原则，没有证据不得被判为有罪的原则，都是在这里确立下来的，这些内容就构成了《自由大宪章》。但《自由大宪章》在人类历史上最大的价值就是它开启了人类法治历史的先河，这个先河就是在《大宪章》产生之前，国王和法律之间的关系总是法律服从国王，这个大宪章则开启了一个让国王服从法律的先河，国王就再也不能随意行使权力了，必须根据这个宪章的约定来行使权力，逐步通过立法一步一步把国王的权利全都束缚起来，王位的继承也需要通过法律来进行的时候，国王就完全变成了一个象征。请大家注意，人类法治的经验就是这样积累下来的。法治开始干什么？法治开始于对公共权利的束缚。哪个地方把公共权利用法律全部束缚住了，哪个地方的法治便实现了，这就是法治国家的第一原则，一切公共权力都来源于法律而都受制于法律，法律之外没有公共权力。

第二个制度，公共权力的行使必然附带国家责任和法律责任。国家的权利和国家的职责在法律上要找到对应，不允许国家机关只行使权力，也不允许国家机关在侵害了公民的权利之后不承担法律责任。这就是大家为什么能够理解行政诉讼和宪法诉讼的根据。这两个诉讼就是专门限制国家权力行使的不正当性，就是解决公共权力行使的责任问题，使法治国家解决国家责任问题。

第三个制度，公民权利切实受保障的制度。我们一再强调法治的真谛是人权，法治的最终目的都是为了最大限度地实现公民的权利，这句话会被即将召开的十六届五中全会强调。这句话的渊源来自去年9月17日，胡锦涛同志在纪念人大50周年集会上的讲话，地人民的根本利益实现好，维护好，发展好是一切国家机关工作的落脚点和出发点，我们一切国家机关存在的目的和价值是什么？就是为了实现人民的权利，这就是法治国家的最高原则，最基本的制度。

第四个制度，公民义务的法定化。这既是一个原则又是一个制度，公民不再履行法律以外的义务，法律上的术语叫作法律之外无义务，只有法律上的义务才可以约束。用这个原则，理解我们生活中的乱摊派、乱罚款、乱收费。这三乱实际上是让公民履行法律以外的义务。我们各个城市都有一种现象，给随便戴上个个袖可能就可以出去罚款了。一些公民就乖乖地把钱交给你，那个袖章的后边预示着什么，预示着公共权力，就是让公民在履行法律以外的义务，这是法治国家所反对的，因为公民法外无义务。

这4个基本的制度可以用吴邦国同志的话来概括，2003年8月的人大常委会结束时，邦国同志发表了这样一段讲话：“什么叫依法治国，依法治国首先是依法治官，而不是依法管理老百姓。”请大家记住这个观点，依法治国是依法治官的，不是依法治民的，依法治国也就是法学界所常所说的约束公权、保障私权。

我讲的这四大原则，前两项可以概括为四个字，“约束公权”。后两项也可以概括为四个字，“保障私权”。“约束公权，保障私权”就是法治的真谛，就是一个最简明的解释，这就是实体制度，这四个实体制度就是四大实体要件。

（三）形式要件的构成。形式要件是实现实体要件的一些基本手段和方法，是程序性的东西。要保证法律内部的协调一致，这是给立法机关提出来的任务，所以人大工作的全部内容，实际上就是三句话，第一句话就是“维护法制的统一性”，第二句就是“建立健全民主的制度”，第三句话就是“一切为人民的权力”。维护法制的统一性是一个技术性的条件，第二个技术性的条件是由我们政府提出来的，必须建立一支高素质的尊重法律、遵守法律、信仰法律的公务员队伍。政府的工作是在执法，执法者首先要懂法，而执法者要信仰法律。执法者不懂法就如同盲人上路，你不是给他人带来危险而是自己处在危险之中。今年公务员法在最后一次审改的时候，有一项内容是我坚持要加上去的，后来媒体上炒做，叫作下级公务员可以对上级公务员说不，这是个媒体炒做方式，但立法的真实用意是要提升我们所有公务员的法律意识，下级认为上级的命令或决定与法律规定不相符，他可以要求上级收回他的决定和命令，如果上级不收回的话，那么下级执行了可以免除其责任。责任由谁来承担呢，作出决定、下达命令的上级来承担责任。这个条款就叫做寻则条款，也叫做负责条款。寻责是寻谁，寻到到到去了，是寻找到下达命令的人那去了。免责是免谁了，是你发现了错误以后提出了要求要收回的这个人。下级公务员明明知知上级公务员的决定明显违违法律，那么违不违背，法律是否需要公务员用自己的法律知识来判断呢？明显违背法律，如果你还去执行，不得免除其责，上级和下级要一块追究责任。为什么要设立这一条款，我当时的解释就是下级服从上级是公务员的第一义务，但有比第一义务更基础的，就是所有公务员都有维护法治的基本义务，要求下级公务员用法律来判断你的上级下达的指挥和命令是否合法，所以，一定要建立一支懂法、守法并且信仰法的公务员队伍，这是个基础性条件。第三个条件比较有意思，根据构建和谐社会的要求，如果公平正义是主流的话，我们就必须建立一个公正的司法体制。比较一下司法权和其他权力的不同。

立法权，我把它叫做我决议式的权力。它是集体形式的，大家要议，然后集体决定，所以在人大里不能单独行使权力，从委员长到各省、市、县的主任，都不能单独行使，它是议决式的权力。

行政权，属于执行式的权力，是处理式的权力。但是，行政权是不能自给自足的，它必须借助其他权利才能适用，下级要服从上级，上级要寻找到法律的依据。

司法权有六性。第一性是被动性。司法权只能被动行使。司法权千万不要主动行使，我送法上门，主动去寻揽案子，这样的司法权在行使时就可能出现司法权滥用，所以把法庭设在企业里来保驾护航，那可能就要有特殊的现象出现。唯一能够启动司法权的是诉权，没有诉权的启动，司法权要保持沉默，这就是司法权和行政权一个很大的区别。行政权要主动行使，司法权要被动行使，司法权奉行的是消极主义，行政权奉行的是积极主义。第二性是程序性，行政权有些地方需要程序，更多地方不需要程序，行政权以自由裁量为行使特征，而司法权以程序为行使特征，所以程序之外无司法。我们省长、市长在饭桌上也可以下达命令，而任何一个法官要行使审判权必须在法庭，它的时间，地点有着严格的要求。所以，程序公正是司法公正的逻辑起点，没有程序公正一定没有司法公正。程序公正有一些要求，一个最基本的就是对待当事人要同等关注，这就是一个程序原则。如果对这个当事人是和颜悦色的，对另一个当事人一定也是和颜悦色的，就不能是横眉冷对的，在法庭上这个当事人发言10分钟，那个当事人一讲，说本庭已经明白，那就是说在时间上没有同等关注。态度上要同等关注，时间上要同等关注，程序上还要同等关注。大家回过头来想，在法庭之外和当事人接触已经是超越了程序，程序之外无司法，已经是司法腐败的一个表现。所以，法官和当事人同吃、同住、同办案，那就是严重地违背程序公正，严重违背我说的同等关注，这时法官就不再是法官，它实际成为一方当事人的代理人了。所以，程序之外无司法，它是严格的程序主义的权利。第三个特性是判断性。司法权的本质是判断，行政权的本质是处理，我们现在讲法官是官，政府官员是官，警官也叫官，为什么把他也叫官？如我们这几个官区别在哪？我们政府机关的官是处理事情、管事的，法官这个官，他是管理正义的，所以司法的本质在于判断。判断权是司法权的本质性特征，处理权是行政权的本质性特征。判断什么？判断证据，证据是不是真实，判断事实，判断适用什么样的法律，判断两个当事人之间哪一个正义被破坏了，判断怎样再恢复公平，所以，最后是判决，所以法官的全部活动都是思维活动，处理不应该是司法权的性质，在司法改革当中这种声音已经出来了，人民法院的执行还有没有必要和审判放在一起，因为执行权是行政式的权利。第四是中立性。它要中立于两个当事人之间，中立于政府和当事人之间。我曾经向法官问过，我说律师出庭的时候，讲得很清楚，受某某当事人的委托，作为某某当事人的代理人出庭，立场很清楚；我们某检官出庭的时候也讲受某某某检长指派，代表国家出庭支持公诉。我说，你法官代表什么？法官一开始也讲我也代表国家，因为那时法官还戴大盖帽。我说你也代表国家，检察官也代表国家，那这个法庭上就两个国家，这两个国家要发生战争的。另外，两个国家就对一个被告，你们不觉得太残酷了吗？权利是不是就不平衡了？我们法官开始思考应该代表什么。从学理上说，法官不能代表国家，也无权代表国家，所代表的只能是法律，通过法律最后代表公正。如果你也代表国家成为政府立场的一种代表者的话，那么你就无权审理行政案件，因为法制的一个基本原理告诉我们，任何人都不能做自己案件的法官。当你是政府代表的话，你就不能做行政诉讼的审判者，所以司法权应该是终极式的权力。打一个比方，一个等腰三角形，司法权就属于顶角，下边两个当事人就是那两个底角，说它是等距离的，才能保证实现公正。第五个特性是与指挥和命令的不兼容性。司法权应当给予更多的监督，减少对它的指挥和命令，司法权监督应该更多地关注法官的不伦理行为，而不要监督到法官的思维当中去。否则，当指挥和命令的内容与法律规定相一致时，那么指挥和命令可能就是多余的，法官执行法律就可以；如果指挥和命令的内容与法律规定不一致，法官就面临着二难选择，他选择了指挥和命令，那他必然成为法律的叛徒，他就要玩弄法律，使法律来服从指挥和命令。但是，他如果拒绝了指挥和命令，只服从法律的话，就有可能对他带来一个不利的后果。这就是一个原理，这个原理就要求我们加强对司法权的监督而尽量减少对他的指挥和命令，这是司法权的性质。第六个是终极性。司法权是国家终极式的权力，立法当中可能有不法，执法当中也可能有不法。司法当中不允许有不法，因为司法是整个法治建设的最后一道堤防。在这个意义上，法官被称作法的守护神，一道浪过来了，这个法治的防坡堤可能被冲决了。第二道浪又过来了，法官和司法权应该是最后一道，如果司法也不公了。这个国家的法治就荡然无存了，正是在这个意义上，司法如果腐败的话，就是国家权力到最后一类腐败，所以对司法权的要求应该是很高的。

（四）主体要件。要有合格的立法者，执法者和司法者。法治国家里一定有发达的法学教育。我们宁夏回族自治区党委的领导都非常重视法学教育，举行这样一个论坛，也表明了对法学研究的进一步重视，因为法学教育才可以培养出合格的立法者，执法者和司法者，没有发达的法学教育便缺乏这个社会法治建设的主体条件。形式要件能够促进我们实体要件的实现，而形式要件、实体要件，都受制于我们观念要件的指导。只有合格的主体才可能理解、接受观念要件。所以，这些要件合起来才能构成一个法治国家的状态，法治国家建设的任务将与和谐社会的建设一样重大长远，所以，建设社会主义法治国家就是建设社会主义的和谐社会。

注：

①根据录音整理，未经本人审阅。