我国大公司治理结构存在的问题及其完善

我国大公司治理结构存在的问题及其完善^[1]

(2000年6月)

1999年的中共十五届四中全会以后，有一大批公司在国内外证券市场上市，原有的上市公司也在进行公司治理结构(香港称“公司督导机制”)建设方面遇到了一些新的问题。我和陈清泰同志商量发起召开这个“非控股股东、独立董事和公司治理研讨会”，主要是为了在深化企业改革的道路上，广泛吸取中外上市公司的实际经验，改善公司治理。我希望大家踊跃参加这个讨论。

为了抛砖引玉，我首先谈谈国有企业改制建立的公司目前在治理上存在的问题，进而探索怎么能够把它搞好的途径。

20世纪90年代初期在提出国有企业要建立现代公司制度时，一部分经济学家就已经指出过，公司治理(corporate governance)是现代企业制度的核心。但是，这个观点长时期没有能够被领导部门所接受。在中共十四届三中全会和十五次代表大会文件的草稿里都提到了公司治理结构，但在提交全会和代表大会讨论以前删除了。直到中共十五届四中全会，“法人治理结构”才被写入中共中央关于国企改革的决定中。在全会以前，清泰同志和我主持的国务院发展研究中心的课题“国企改革攻坚15题”中，第二题专门讨论了这个问题。它指出，“能够保证在所有者和经营者之间建立制衡关系的公司治理结构(亦称‘法人治理结构’)乃是现代企业制度的核心”，我国的股份有限公司一定要建立有效的公司治理结构。为什么它是现代公司制度的核心问题呢?这是因为，现代公司的特点是所有者与经营者分离，要使具有不同追求目标的所有者和经营者“不同心但要协力”。一方面让经营者有职有权，另一方面又让经营者处在所有者最终约束之下，这要靠建立好的公司治理结构来实现。

现代公司的治理结构有两种基本的类型，一种是德国式的“双层理事会(board)”制度，另一种是英美式的“单层理事会(董事会)”制度。下面这张图所表达的，是英美式的公司治理结构的基本框架。

上图的第一行表明公司治理的三个有形组织——股东会、董事会和执行机构之间的基本关系:股东会通过信任托管关系将公司的法人财产交给董事会托管，即将公司法人的大部分权能交由董事会执行，董事会通过委托代理关系任命执行机构，由执行机构处理企业的日常事务，包括生产、营销、投资等。

英美式董事会借助了证券市场的力量，对执行官员进行监督和激励。这表现在上图的第二行中。

下图更详细地考察了英美式董事会的组成。《中华人民共和国公司法》在法律形式和用语方面大体上使用德国法律的表达方式，而实际运作则与英美式“单层董事会”制度相接近。这就是说，代表高层执行人员的执行董事(美国称为“内部董事”)和代表所有者及其他利害相关者的非执行董事(美国称“外部董事”)都在董事会中。

公司治理结构的三个组成部分——股东会、董事会、执行机构(经理班子)的工作方式是不一样的:股东大会用普通股一股一票表决的形式形成决议，董事会以集体会议形式行使职能(不以会议形式形成的决定往往被视作无效)，执行机构则是实行首长制的层级制机构。

这样一套有形组织和无形机制保证了所有者和经营者之间的制衡关系。一方面，经营者，特别是执行机构的首脑——首席执行官(CEO，台湾称为执行长)权力很大，保证了决策的及时性和执行决策的责任制。另一方面，董事会代表股东和其他利害相关者对以CEO为首的执行层的重大决策进行审核和对他们的工作进行监督。

在董事会中，非执行董事(外部董事)具有重要作用。20世纪80年代以前，美国公司中的股权相当分散，大多数小股东宁愿“搭便车”而不愿意过问公司的事务。于是，许多公司出现了经理人员不受股东的约束、自行其是的“内部人控制”问题。80年代下半期美国人用恶意收购来解决这个问题，即“袭击者”采用“杠杆收购”(LBO)的办法收购和重组公司，曾经使某些公司的治理得到改善。但由于出现了垃圾债的问题，LBO也就进行不下去了。在这种情况下，原来只进行“消极投资”的机构投资者加强了对公司的控制。他们增加外部董事的比重，提高外部董事的地位，通过外部董事加强了对执行层的监督。董事会的三个重要委员会:高层经理提名委员会、薪酬委员会、审计委员会都要由外部董事控制。美国和英国公司立法强调非执行董事(外部董事)的独立性。他们既不能是公司的雇员或前雇员，也不能是与公司有重要经济往来的个人或机构成员。在亚洲，由于有不少公司是所谓“家族公司”，大股东不但凭借股权在董事会中占主导地位，而且直接进入经理层，因此，在多数情况下，经理人员侵犯大股东利益的问题不会发生。但是，小股东利益常常被大股东侵犯。为了防止这种情况发生，香港联交所要求上市公司至少设立两名独立的非执行董事。独立的非执行董事不但要独立于经理层，而且要独立于大股东，规定他们持有的本公司股权不得超过公司股本总额的1%，以便保护小股东和其他利益相关者利益不受大股东侵犯。

2000年以来，国务院根据中共十五届四中全会决定，对电信、石油等行业进行重组。重组采取政企分开、打破垄断、鼓励竞争的方针，将非核心资产剥离出来，在核心资产的基础上组建规范的股份有限公司，在海内外上市。与此同时，在过去几年的“股份化”和“建立现代企业制度试点”中，也建立起一些大公司。

这些公司程度不等地存在以下问题。

(一)在股权结构方面存在的问题

没有完全解决“一股独占、一股独大”的问题

问题:

·许多上市公司仍然由国家绝对控股，而且第一大股东与第二大股东之间持股量相差悬殊

·而这些上市公司又是由国有独资公司(政府授权投资机构)控股的

国务院发展研究中心的“国企改革攻坚15题”已经指出过，在国有股“一股独占、一股独大”的情况下，很难建立起有效的公司治理结构，使新建的公司往往换汤不换药，仍然由上级主管机关控制，成了所谓“翻牌公司”。而现在的上市公司虽然吸收了一些非国有股东，但其中不少公司由于国有股所占份额仍然过大，非控股股东在董事会中的发言权很小，他们的利益往往难以得到保证。

(二)由“授权投资机构”代行所有者权能造成的问题

公司化改革的首要要求是“明晰产权”。明晰产权的一种办法，是将原来的主管部、局改组为资产管理公司、投资公司、控股公司等“授权投资机构”，由这种“授权投资机构”代表国家行使产权。

“授权投资”制度

问题:

·授权投资机构的职能和发展前景不明确

·授权投资机构本身没有建立所有者与经营者之间的制衡机制

·有些“授权投资机构”力图用管理企业集团内“成员公司”的方式来控制上市公司，不仅行使股东的权利，还直接决定上市公司的经营计划和经理人选

“授权投资机构”的建立，明晰了下级企业的产权，但也存在一些问题。

1.授权投资机构的职能和发展目标不明确。国家为授权投资机构规定的职能:一是代表国家行使所有者的权能;二是作为后方留守处来处置在原企业改组过程中剥离出来的非核心资产，包括人员。问题是，当第二重职能完成以后它的发展目标是什么，政府没有作出明确界定，因而各说不一。例如，有的人认为当非核心资产和富余人员处理完毕后，它的任务就已经完成，应由国有资产管理机构直接实施产权。也有人认为，它应当继续发展，成为国有控股公司，控制包括上市公司在内、由多个公司组成的企业集团。不过这样一来，由它控制的企业集团与原来的国有公司在体制上并没有原则的区别，股份公司上市只起了个融资圈钱的作用。

还需要注意的是，层层控股并不是一种好的国有企业组织形式。例如，以前意大利的国有企业就是采取层层控股的方式的。但是这种方式由于效率低下，已经在私有化中被取消了。还有人以新加坡国有独资的淡马锡公司为根据说明这种方式是可行的。其实淡马锡并不是一个控股公司，而只是一个统计和审计机构。真正代表新加坡政府掌握国有股权的是内阁中的“董事咨询和任命委员会”。这个委员会越过淡马锡任命下一级“运作性公司(operation company)”的董事。

此外，股份有限公司在海外上市时，我们已经对投资人作出过承诺，保证授权投资机构只根据股权行使股东的权力，而不会干涉上市公司的经营事务。如果把授权投资机构办成所谓“集团公司”总部，将会引发授权投资机构和上市公司、政府股东和其他股东之间的矛盾冲突，乃至海外资本市场上的法律纠纷。

2.有些授权投资机构并没有按照中国证监会的规定，实行人员、资产、账目三分开。而且，“三分开”是不包括子公司董事长在内的。在《中华人民共和国公司法》中，董事长的角色不太明朗。一方面，他像是一个外部董事，具有独立性，不干预日常决策。另一方面，他又是“法人代表”，要对整个公司的经营负责和对日常决策“拍板定案”。这样，即使表面上实现了“三分开”，其实并没有分开。于是，会发生很多问题。近年来A股公司的关联交易，子公司为母公司担保，给母公司贷款等问题很多，关联交易中，即使没有违规，到底谁占了谁的便宜很难说得清楚。

3.授权投资机构的设立，解决了上市公司的所有者到位问题，但是并没有解决它本身的所有者到位问题，只不过把所有者缺位问题向上推了一级。对于授权投资机构，仍然实行计委、经贸委、党委组织部门、财政部门多头行政领导的制度。

4.授权投资机构的领导人得到所有者完全授权，掌握国有股权，但是很难保证他们时时刻刻代表委托人的利益;如果他们损害所有者的利益，也无法及时纠正。在这种制度安排下，当委托人和代理人的利益发生冲突时，往往向后者倾斜。例如在规定上市公司非执行董事的报酬、给予他们股票期权的数量时，就会发生自己(作为所有者代表)决定自己的薪酬的问题。

(三)由“产权代表”身兼执行人员造成的问题

国企改革明晰产权的另一种做法，是由国有资产管理机构指定“国家产权代表”。

由国家“产权代表”身兼执行人员造成的问题

·规范的公司治理结构要求在所有者与经营者之间形成制衡关系

·有些国家控股的上市公司直接由政府指定“国家所有权代表”，这在原则上是可以的

·但是如果这些“代表”身兼执行人员(经理人员)，就会有角色冲突

如果这些产权代表仅仅是参加股东会，在股东会上行使所有者的权能，不会有利益冲突的问题。但是他们往往身兼总经理、副总经理等执行人员的职务，这就有一个破坏所有者与经营者之间的制衡关系的问题(此外在现行《公司法》下，即使董事长不兼总经理，也有前述的实际CEO身份问题)。

(四)董事会本身存在的问题

公司治理三机构的核心是它的董事会。目前，董事会存在以下问题:

董事会存在的问题

·过分突出董事长的地位和作用，与董事会集体起作用的特征有矛盾

·缺乏必要的机制保证董事严格遵守勤勉义务和诚信义务

·非执行董事特别是独立的非执行董事缺乏监督执行官员、保护中小股东以及其他利害相关者权益的能力与动力

·董事会秘书缺乏正常行使职权的机制和法律保障

首先，董事会是以会议形式集体地进行工作的。^[2]但是，中国是一个有长期家长制传统的国家，各种组织中都是由上级任命的“一把手”说了算。这种传统也影响到一些董事会。董事长似乎高于董事会。董事长在董事会闭会期间仍然代表董事会，代表所有者。这是与董事集体决策的特征相矛盾的。何况现行《公司法》还规定了董事长是公司的“法人代表”(“法定代表人”)，更使在董事会中实行首长负责制的做法有了某种“法律依据”。

其次，我们当前缺乏必要的机制，保证董事严格遵守勤勉义务和诚信义务。董事往往对自己应负的责任并不明确。不管中国的还是外国的公司立法都规定了董事(投过反对票的董事除外)的连带责任，但在我们这里出了问题从来未见追究董事的法律责任。

即使董事们的职责明确了，他们完成这些职责的动力也成问题。非执行董事(外部董事)是托管人，而不是公司雇员，因此不能领取薪金。在20世纪80年代以前，国外公司的非执行董事基本上只参加董事会，其他的工作量很少。社会上把董事看作一种社会荣誉职务，并不注重物质报酬，所以，一般只在参加董事会时领取数量很少的补贴(“车马费”)。80年代以后非执行董事的工作责任增加了，特别是开始参加审计等委员会的工作。因此，现在除车马费以外，不少公司还给予非执行董事一定数量的股票期权。中国当前有的公司在改组上市时剥离了大量员工，在拥有大量“剥离职工”的公司中，对参与改组工作的非执行董事我看最好不要给股票期权。

为了改善董事会的工作，独立董事负有重要的责任。但是他们一般并不熟悉公司的业务。那么，怎么保证他们作出的决策的正确性?这就需要顾问公司、律师、会计师等为他们提供咨询，帮助他们做好自己的工作。目前，与独立的非执行董事相关的法律法规很不健全，我们需要更多地学习了解西方的做法，逐步建立一套自己的制度。比如，香港法律要求独立董事辞职时，马上要公告，要通知联交所和证监会。又如美国通用汽车公司的董事长兼CEO，这时，独立董事要由其中的领导董事( leading director)召集单独的会议讨论一些重大问题。这种经验已在美国不少公司中推广。

还有一个问题是董事会秘书缺乏正常行使职权的机制和法律保障，因此，在他们秉公办事时，常常受到被“炒鱿鱼”的威胁。

(五)董事会与执行层之间的关系

在董事会代表股东和其他利害相关者的条件下，所有者与经营者之间的制衡关系就落实为董事会与执行层之间的关系。

公司执行机构方面的问题

·执行层往往缺乏其基本职能在于实现股东价值(shareholder value)最大化的观念

·执行董事在董事会中占优势，易于导致内部人控制(insider con trol)

·“公司法”关于董事长是公司“法定代表人”的规定往往使他成为事实上的CEO

由于在我国改革中长期流行“放权让利就是改革”、“企业拥有自主权是改革的基本目标”等不确切的观念，在执行机构方面的首要问题，就是缺乏执行层的基本职能——实现股东价值(shareholder value)最大化的观念。

第二个问题是经理班子与董事会合一，或者执行董事在董事会中占优势。这也容易导致内部人控制。

在20世纪80年代实行“股份化”的早期阶段，常常出现党委、董事会和执行机构三个班子一套人马的情况。为了防止这种情况发生，《中华人民共和国公司法》规定股份有限公司要设立监事会。但是一些公司的监事会仍然由本公司内部人组成，所以，又搞了稽查特派员。现在稽查特派员改成了外派监事会。在我看来，这里的根本问题是所有者虚位。所以，千万不要把所有者的“治理”和政府“监管”混为一谈，当前者失效时用后者代替。

与此有关的是监事会与董事会的审计委员会的职能重叠的问题。东亚有些国家和地区，如日本的公司中有“监事人”的设置。它们的职能和英美公司中的审计的职能是相同的，只不过他们是由股东会直接选出。在香港上市的H股公司按照香港联交所的要求，必须在董事会下设立审计委员会，于是就出现了监事会和审计委员会两个机构职能重叠的问题。我想不妨统一到英美制式上去，所有多元持股的公司都不再设立监事会。

第三个问题是，《中华人民共和国公司法》规定总经理负责处理公司的日常决策，这意味着他们是公司经营指挥系统的领导人即CEO。可是与此同时，《公司法》又规定董事长是公司的法定代表人(通称法人代表)。那么董事长和总经理的关系怎么处理?现在的做法提倡董事长和总经理分开，董事长成了事实上的一把手，而责任要由总经理来负。这样，所有者和经营者的制衡就做不到了。所以，我认为修订《中华人民共和国公司法》的时候必须取消董事长是法定代表人的规定。

(六)对经理人员的激励

1999年的中共十五届四中全会的决定肯定了“年薪制”、“经理人员持股制”等以经理人员绩效为基础的激励制度，目前存在的问题是:

对执行层的激励

·最根本的问题是由谁执行激励;“自我交易(self-dealing)”易于导致腐败和激励失效

·薪金、奖金、股票期权等不同激励形式对不同人的实施方式应有区别

·对目标管理应做深入细致的专门研究

·对期权制也应做深入细致的专门研究

首先是由谁来激励的问题。近来对激励的形式和实施，已经讨论了很多，但是在这种讨论中，企业激励制度的一个根本问题却常被忽视。这就是由谁来进行激励。由于所有者虚位，不管你采取什么样的激励制度。实际上往往是执行层实行自我激励。在这种“自我交易”造成种种弊端的情况下，新的激励制度又会被否定。所以，改善激励制度的首要条件是实现所有者在位。

其次是激励形式问题，我们习惯于把经理人员的报酬和利润挂钩，这不是一种好办法，因为即期利润的高低不能全面反映所有者利益，因此，国外公司通常的做法是，用一套目标系统来进行经理人员的绩效评审。为了把激励建立在绩效考核的基础上，现在用得比较多的办法是股票期权(stock option)。部门经理的股票期权授予和部门的业绩联系起来。不同的人采用不同的激励机制，应该因人而异。

【注释】

[1]这是本书作者2000年6月24日在中国证监会召开的“非控股股东、独立董事和公司治理研讨会”上的发言。

[2]参见R.克拉克( Robert Charles Clark，1986):《公司法则》(Corporate Law)，胡平等译，工商出版社1999年版，第80—83页。