——违反预约合同的法律后果是什么
2017-04-14 陶定
2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第2条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。该条首次在法律上承认了预约合同，对统一实践中预约合同纠纷的解决提供了法律依据。同时，该规定还明确了预约合同的基本概念，即预约合同是当事人约定为将来一定期限内订立本约合同而达成的协议。可见，预约合同不同于本约合同，具有其独立性；而且，违反预约合同的法律后果也与本约合同存在差异。
那么，如何区分预约合同和本约合同？预约合同是否适用定金罚则？违反预约合同的后果是什么呢？这些都是律师实务中经常会碰到的问题。根据《中华人民共和国合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，守约方可以主张违约方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。预约合同也是独立的合同，守约方是否可以直接适用上述规定主张对方承担违约责任呢？
鉴于违反预约合同是否允许实际履行的问题十分复杂，《买卖合同司法解释》回避了这一问题。笔者认为，既然认定预约合同是独立的合同，就应当赋予其与其他合同相同的效力，在违约的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第107规定，违约责任的形态包括了实际履行。因此，对于违反预约合同的责任，应当可以适用实际履行的方式。
但是，基于个案情况千差万别，法律不能一概要求预约合同当事人必需订立本约合同。也就是说，预约合同虽然可使当事人产生缔约请求权，但在一方违约时，并非一概产生强制缔约的效果，是否可实际履行，应由法院依具体情形而定。司法实践中，法院一般不支持守约方要求强制缔约的主张。
参考意见：
1.《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》（2007.11.22）
预约合同的处理。出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果具备预约的要件，应当认定为预约合同。应当区分预约合同与本约合同。出卖人拒绝签订商品房买卖合同，买受人请求继续履行合同签订本约的，法院不宜直接判决当事人履行签订合同的义务。如因出卖人的原因未能订立商品买卖合同，对方请求双倍返还定金的，一般应予支持；如未能签订本约的原因系出卖人故意违约，且给买受人造成损失的，买受人还可要求出卖人赔偿损失。
2.《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（京高法发〔2014〕489号）
预约合同的效力和履行。
预约协议订立后，当事人一方无正当理由拒绝签订房屋买卖合同，守约方起诉要求法院强制违约方订立买卖合同的，一般不予支持。
3.《宁波市中级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题解答》（2015.5.19）
出卖人与买受人签订商品房认购书后，一方无正当理由拒绝签订商品房买卖合同，当事人一方可否起诉要求另一方继续履行预约合同义务即签订本约？
答：当事人一方拒绝签订商品房买卖合同，另一方请求继续履行合同签订本约的，法院不宜直接判决当事人履行签订合同的义务。但如具备合同主要条款的，应认定构成本约，双方当事人应予履行。因签订预约合同的目的系为双方将来订立本约，现双方仅就商品房买卖的部分条款达成一致意见，大部分合同条款仍需进一步协商，如法院判决另一方继续履行合同签订本约，事实上无法强制执行且效果不佳。
在违反预约合同的情形下，守约方不仅享有请求违约方订立本约合同的请求权，还享有对实际造成的损害赔偿请求权。《买卖合同司法解释》第2条规定，违反预约合同一方也要承担损害赔偿的责任。但关键在于，如何确定损害赔偿的依据和范围？
针对这一问题，王利明教授在《合同法研究》一书中提道：“此处所说的损害赔偿，应当采完全赔偿原则，即当事人订立合同时违约方可以合理预见到的损失。但是由于本约合同还没有成立，未产生可得利益，所以违反预约合同不应当赔偿可得利益的损失。还应注意的是，违反预约合同与缔约过失责任的损害赔偿范围存在一定区别。在缔约过失情况下，由于损害赔偿范围主要局限于信赖利益，因而有过错一方的赔偿数额一般不可能达到合同有效或者合同成立时的履行利益的范围。”
笔者理解，违反预约合同损失赔偿的责任范围应该大于缔约过失责任，小于违反本约合同的责任，即不应当包括可得利益损失。
参考意见：
《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》（京高法发〔2010〕458号）
第2条 当事人签订的预购书、购房意向书等协议已经具备了拟购房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式等合同主要内容的，可以认定为房屋买卖合同，但当事人另有约定的除外。
因可归责于当事人一方的原因致使房屋买卖合同未能订立，预约协议约定有定金条款的，应当适用定金罚则；没有约定定金条款，或者定金处罚数额不足以弥补守约方实际损失的，违约方应当赔偿守约方因此所受到的信赖利益损失。守约方要求赔偿合同履行的可得利益损失的，一般不予支持。
在司法实践中，赔偿损失应当根据个案情况，按照可预见性规则进行判断，法律上很难确定统一的标准。以商品房预约合同纠纷案件为例，下列案例确定赔偿损失范围的标准值得借鉴：
因违约方未按照预约合同之约定签署本约合同，导致守约方丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，由此造成的溢价损失应当由违约方承担。
公报案例1：江苏省徐州市泉山区人民法院《张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案》
法院经审理认为：在违约责任中，承担责任的一方应给对方造成的利益损失进行赔偿。本案中，原告张励在与被告同力创展公司签订预订单后，有理由相信被告会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告因违约给原告造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定，但因被告所开发建设的房屋无论是结构还是建筑成本都与双方签订预订单时发生了重大的变化，因此原告以被告开发建设房屋的现行销售价格作为赔偿标准亦显失公平，法院不予采纳。综合考量商品房市场的价格变动过程以及原告向被告交纳房款的数额，对于被告因违约给原告造成的损失确定为150000元。
公报案例2：上海市虹口区人民法院《仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案》（2007）虹民三（民）初字第14号
法院经审理认为：《中华人民共和国合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。金轩大邸公司的违约行为导致守约方仲崇清丧失了优先认购涉案商铺的机会，使合同的根本目的不能实现，金轩大邸公司也承认双方现已无法按照涉案意向书的约定继续履行。因此，金轩大邸公司应当承担相应的违约责任。一审法院认为金轩大邸公司违反预约合同约定的义务，应当赔偿上诉人仲崇清相应的损失，并无不妥，但一审判决确定的10000元赔偿金额，难以补偿守约方的实际损失。为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，在综合考虑上海市近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况的基础上，酌定金轩大邸公司赔偿仲崇清150000元。
《买卖合同司法解释》第2条对预约合同中是否可以适用违约责任，未作明确规定。但结合《中华人民共和国合同法》第107的规定，《买卖合同司法解释》第2条中所提到的“预约合同违约责任”应当解释为包括了违约金责任。预约合同签订后，一方当事人因信赖而积极履行义务，另一方当事人未尽义务导致本约合同不能正式签订，构成违约的，应当承担违约责任。
参考案例：重庆市高级人民法院《陈志远、柯秀珠、柯秀玉与中国石化销售有限公司、川渝重庆分公司、中国石化销售有限公司川渝分公司、中国石化销售有限公司股权转让案》（2008）渝高法民终字第196号
法院经审理认为：框架协议及补充协议合法有效。双方达成股权收购的意向性协议，对股权转让价款虽未作明确约定，但该合同对双方当事人基本情况、转让标的、价款形成方式、违约责任均作出约定，表明双方当事人经过磋商，就在一定条件下签订正式股权转让合同的主要内容达成了合意，对将来正式签约进行了预先安排。故框架协议及补充协议属当事人间约定将来订立正式股权转让合同的预约合同，具有法律约束力。陈某依约完成油库及加油站资产评估后，双方正式签订股权转让合同的先决条已具备。预约合同生效后，双方当事人均应依约履行，一方当事人未尽义务导致本合同未正式签订的，应承担相应违约责任。石化公司本应按框架协议及补偿协议规定与陈某签订股权转让合同，但其不愿继续履行，构成对预约合同的违反，故判决解除框架协议及补充协议，石化公司支付违约金500万元。
至此，笔者结合司法案例及地方法院指导意见、会议纪要等对预约合同与本约合同的界定、预约合同定金罚则、违约责任的适用等进行了梳理归纳，并以系列文章的方式和大家分享，希望能够抛砖引玉，引来诸君对预约与本约更加深入的思考。鉴于案例、指导意见的局限性，有些观点仅作为实务参考，具体适用还需要结合个案的具体情况确定，切忌“生搬硬套”。
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