预约合同的法律效力

【法理】

在缔约过程中，往往由于存在事实障碍或者法律障碍不能及时签订合同，而当事人又不愿意因此丧失签订契约的机会，或者虽然对部分合同内容达成一致，但还有其他内容需要继续磋商，于是当事人往往会预先达成一定的协议，约定将来订立合同，预约制度便应运而生了。当事人通过订立预约，将有利于自己的交易机会予以固定，等到适当的时候订立本约。当事人还可能同时订立几份预约，将不同的交易机会固定在同一时点，给自己更多的选择余地。尽管我国的合同法并无预约合同的相关规定，但预约合同因其有保障交易安全的功能，目前已经广泛应用于商品房买卖、租赁、借贷、机动车买卖等领域。

一、预约合同法律效力的观点争议及理论辨析

预约合同法律效力是研究预约合同问题的核心，目前理论上争议最大，实践中处理最不统一的就是预约的效力问题。对此的不同理解将导致法律后果大相径庭。关于预约合同能产生何种法律效力，理论界主要有三种观点：

1．磋商义务说

这种观点认为，当事人之间一旦缔结预约合同，双方就负有在未来某个时候为达成本约合同而进行磋商的义务。但当事人也仅负有为达成本约合同而进行磋商的义务，只要当事人为缔结本约合同进行了磋商就履行了预约合同的义务。是否最终缔结本约合同则非其所问。可见，该学说认为，预约合同的标的是指缔约的过程，强调磋商谈判的过程，侧重于保护买方的利益，买方只需与预约相对人进行善意的谈判就是履约的表现，即使最终未能达成本约也无需承担法律责任。

然而这样往往会使买方因具有过多的主动权而盲目地签订预约，以至磋商往往流于形式，影响交易秩序的稳定。在此情形下，对保护买方的利益无疑是非常有利的，但对于平衡双方当事人的利益却是十分不利的。

2．缔约义务说

该观点认为，当事人仅仅负有在未来某个时候为达成本约合同而进行磋商是不够的，还必须达成本约合同，否则预约合同毫无意义，而且还容易诱发违反先合同义务、恶意缔约的道德风险。^[1]因此，该学说认为，预约合同的标的是指缔约的结果。“缔约义务说”注重磋商谈判的结果，它可以有效地起到固定双方交易机会的作用，买方不必担心卖方“见异思迁”，卖方也无需担心买方“货比三家”。但从总体上看，还是有利于卖方的，买方只要和卖方达成预约合同，再次选择其他的交易机会将违反预约合同。

该学说的弊端在于：预约只是本约缔结过程的一个阶段，二者中间往往间隔了一定的时间段，若这段时间缔结合同的某些条件发生了变化，仍要当事人按照预约的约定订立本约，可能会导致不公平的出现，一定程度上有违合同法中的意思自治原则。

3．折中说

该学说认为，在现实的社会生活中，预约合同的表现形式有很多种，它们不仅常以不同的名称出现，如意向书、草书、暂定协议等，而且协议的内容详略程度也不同。如果不对各具体协议的内容加以考察，而赋予其强制执行效力，或仅强调磋商义务，不仅可能有违当事人的意愿，而且可能造成权利义务的不公，增加社会不稳定因素。因此，美国学者范斯沃斯将预约合同分为两种类型，即“将进行谈判的预约”和“带未决条款的预约”。“将进行谈判的预约”有可能规定了交易的实质性条款，但当事人的未来交易行为不是受预约的直接约束，双方当事人只承担继续谈判的义务。受预约约束的双方当事人负有诚信谈判或磋商的义务，对双方当事人施加的是“必须磋商”而非“必须缔约”的义务。而“带未决条款的预约”中对交易的大部分条款进行了规定，双方当事人都同意受其约束，同时双方负有就未决条款继续谈判的义务，达成所谓“关于未决条款的协议”，再整合成最后本约。对于此种类型预约，双方当事人不仅负有诚信谈判的义务，当他们不能达成“关于未决条款的协议”时，法院也可以对此未决条款进行补充，预约条款与法院填充条款一起构成本约。此类预约，具有强制实现交易的作用。我国法律界也倾向于“折中说”的观点。

该学说的不足在于：对于一项合同是否成立，其主要判断标准是当事人对合同的主要条款是否达成一致意见。^[2]由于预约的根本目的是在将来订立本约的合同，但“带未决条款的预约”由于已经包含了对双方当事人有约束力的实质性条款，且当事人就未决条款进一步协商，乃是对一个已经生效的合同进行解释和补充，而并非在促成一个新的合同，因此不能视为真正的预约合同。

二、我国关于预约合同法律效力的规定

对于预约合同法律效力的问题，我国《民法通则》以及《合同法》尚无具体的规定，但2003年6月1日实施的由最高人民法院发布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对商品房预售认购书在现行法律状态下的效力进行了较为明确的规定。

该《解释》第4条明确规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人将定金返还买受人。”该规定的核心内容为认购书中的定金处理办法。该规定针对不包含主要条款的预约，此时需要双方当事人对未来商品房交易合同的内容进行进一步磋商，而且远未达到本约的效力程度。在此情况下应由定金责任、信赖利益的赔偿等缔约过失责任形式对双方利益进行调整和救济。为了更好地保护和平衡双方当事人的利益，2012年7月1日正式开始实施的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该规定完善了定金规则在权利救济方面的不足，更好地维护了双方当事人的权益。

该《解释》第5条明确规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”该种商品房的认购、定购、预定实际上已经具备了未来交易的主要条款，可以归于上述包含主要条款的预约范畴。《解释》对于此种名为商品房买卖认购书的协议，实际上强制性地赋予了商品房买卖合同的效力。

我国现行法律规定一定程度上采取“折中说”的理论观点，根据预约中是否包含本约的主要条款，将预约分为“未包含主要条款的预约”和“包含主要条款的预约”，这种分类体现了预约与本约的接近程度以及当事人之间信赖关系的紧密程度，目的在于对预约的效力和责任进行较为准确的界定。

对于“未包含主要条款的预约”而言，双方当事人只是进入初步磋商阶段，虽对订立本约达成了初步意见，但对于本约的主要条款，并未具体的约定。达成此种预约的双方当事人，仅负有诚信磋商的义务，而并不负有将来一定要订立本约的义务。对于经过双方诚信善意磋商后未能订立本约的，预约目的落空，预约丧失其效力。如果一方未能履行其诚信磋商义务，违反义务恶意磋商的一方当事人将承担法律责任，如预约中具备相应的定金、违约金责任条款，按约定承担；缺乏定金、违约金责任条款的，违反预约一方因恶意磋商应承担缔约过失责任，此时违反预约一方应当赔偿非违反预约一方信赖利益的损失，但守约当事人的请求权不包括强制缔约或者直接依本约请求履行的权利。

对于“包含主要条款的预约”而言，双方当事人经过磋商，对于未来欲订立的本约的主要条款已经形成一致意见，此时双方当事人对未来达成本约具有合理的期待，且在预约中对于未来达成本约及其主要内容的一致意见的基础上，通过合同的补充、解释等原则，双方完全能够达成一个独立完整的合同。对于这类预约合同，双方不仅负有必须磋商的义务，更具有达成本约的合理期待，即双方承担必须缔约的义务。在此情况下，未来欲订立本约的主要条款已直接对双方当事人形成约束力。此时，由于产生了强制缔约的效果，预约义务人如果不订立本约，预约权利人得请求其履行预约或依强制执行以判决代其意思表示。请求此判决之诉、请求本契约上债务履行之诉得合并提起。本契约为要物契约时，并有请求契约标的物之交付之权利。债务不履行之时，并得请求损害赔偿。^[3]

总的来说，我国现行相关法律法规对预约合同法律效力的规定采取“折中说”的立法模式，是较为合理，亦较为符合现实情况的。

【相关法律法规及司法解释】

最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条　当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第四条　出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人将定金返还买受人。

第五条　商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

《商品房销售管理办法》第十六条

【案例】

案情简介

2002年4月30日，华裕公司作为拆迁人，与被拆迁人长兴中医院签订了《房屋拆迁安置补偿协议书》一份，该协议约定华裕公司拆迁长兴中医院坐落于长兴县雉城镇皇家湾新港弄2号房屋，建筑面积为1108.08平方米，支付长兴中医院各项补偿费1395562.46元。同日，华裕公司与长兴中医院签订了《营业房回购协议书》一份，该协议约定华裕公司同意长兴中医院回购营业房，回购面积122.29平方米，回购价格每平方米6000元，计733740元，如面积不足由华裕公司按拆迁补偿价格每平方米2850元退赔给长兴中医院，超出面积由华裕公司按市场价格与长兴中医院结算；华裕公司原则上在2004年12月底前交房，若延期交房，属违约，则承担违约责任并支付违约金。违约金的数额为：所延期限（天数）×安置费总额每天应得的利息（按银行同期活期利率计算）。2002年5月8日，华裕公司又与长兴中医院签订了《回购房补充协议书》一份，该协议约定华裕公司同意长兴中医院在原拆迁地段临近购买二楼医疗用房，面积500平方米，价格每平方米1800元，计900000元。

2004年12月底，华裕公司应当履行交房义务时，因楼盘未竣工，因此让长兴中医院等待交房通知。嗣后，长兴中医院发现华裕公司已将该地块楼盘的开发项目调整给萧然公司，但两公司未将长兴中医院应享有的权益办理相应的交接手续，也未履行相应的通知义务。2009年3月21日，长兴中医院委托兴长律师事务所发函，要求华裕公司、萧然公司履行交房义务，但两公司均置之不理。故长兴中医院向法院提起诉讼，并且申请法院保全了与两份合同约定面积一致的萧然公司未销售的皇家湾名邸2号楼一楼营业房88号、90号两间和二楼东面营业房6间。请求判令：①两被告立即向原告履行《营业房回购协议书》及《回购房补充协议书》约定的一楼营业房面积122.29平方米、二楼医疗用房面积500平方米的交房义务；②两被告赔偿原告损失444525.57元（自2005年1月1日至2008年12月31日止，按月利率6.636‰计算，之后的利息损失计算至房屋交付时止）。

审理及判决

法院经审理认为，长兴中医院与华裕公司签订的回购房协议已具备了商品房买卖合同的主要条件，并且萧然公司已取得该楼盘的商品房预售许可证，经现场勘查上述协议能够实际履行。华裕公司已将皇家湾旧城改造项目接转给萧然公司，故华裕公司与长兴中医院签订的回购房协议应由萧然公司履行。长兴中医院与华裕公司在《营业房回购协议书》约定原则上在2004年12月底前交房，该协议实际上未确定最后的履行期限，诉讼时效期间应从长兴中医院要求萧然公司履行义务之日起计算，故长兴中医院起诉并未超过诉讼时效。综上，萧然公司应向长兴中医院履行交付皇家湾名邸2号楼一楼营业房88号、90号两间和二楼东面营业房6间，至于房款由双方按上述协议的约定据实结算，并由萧然公司协助长兴中医院办理上述房屋的相关权证。由于萧然公司延期交房，按双方的约定延期按安置补偿费总额的银行同期利息计息，故酌情确定萧然公司应向长兴中医院承担自2005年1月1日至2009年6月21日止的利息损失，计477701元。因此判决，被告萧然公司向原告长兴中医院交付坐落于长兴县雉城镇解放中路皇家湾名邸2号楼一楼营业房88号、90号两间和二楼东面营业房6间，并赔偿原告长兴中医院损失477701元，驳回原告长兴中医院其余的诉讼请求。

一审宣判后，被告萧然公司不服提起上诉。

某市中级人民法院对一审认定的事实予以确认。经审理认为，长兴中医院与华裕公司所签订的回购房协议在性质上已经符合商品房买卖合同的要件，属于商品房买卖合同。华裕公司对长兴中医院的债权债务已经转移给萧然公司，应由萧然公司承担相应的民事责任。一审法院判决萧然公司将财产保全的房屋交付给长兴中医院的处理意见，并无不当。由于上述房屋的实际面积与合同约定交付房屋的面积一致，根据合同约定，萧然公司于2009年3月21日收到长兴中医院委托律师发送的要求交付房屋的函件时，应当立即履行交房义务。但其未实际交房，已构成延期交房，故违约时间自2009年3月21日至一审判决时2009年6月21日止，按每日万分之二点一计，违约损失应为26669元。对于长兴中医院所主张的其余违约损失，不予支持。故判决，萧然公司赔偿长兴中医院损失26669元，并维持一审判决其他内容。

分析

本案主要争议的问题是双方当事人签订的《营业房回购协议书》及《回购房补充协议书》的性质是属于商品房预约合同，还是商品房买卖合同。在审判实务中存在两种观点，一种观点认为双方当事人签订的回购房协议性质为商品房预约合同，而不是正式的商品房买卖合同，故长兴中医院不能要求萧然公司履行交房义务；另一种观点认为双方签订的回购房协议具备了商品房买卖合同的实质要件，并且上述协议约定的房屋能够实际履行，故应认定为商品房买卖合同，萧然公司应当向长兴中医院履行交房的义务。下面主要就预约合同与本合同的关系、涉案回购房协议的性质及其效力应如何认定进行分析。

1．预约合同与本合同两者之间的关系。

预约合同与本合同是相对应的。预约合同，一般是指当事人双方为将来订立确定性本合同而达成的合意，所以又称预约。而本合同是指为了履行预约合同而订立的合同，所以又称本约。预约合同与本合同的关系是手段和目的的关系，订立预约合同不是最终目的，订立本约才是最终目的。在商品房买卖中，由于房地产开发商尚未办妥开发项目的立项、规划等相关审批手续，房地产开发商先行与购房者签订商品房认购、订购、预订等协议，待房地产开发商相关手续办妥后，再与购房者签订正式的商品房买卖合同，上述协议一般称为商品房预约合同。但在审判实务中，商品房预约合同在一定条件下可以认定为商品房买卖合同，即名为预约，实为本约。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条之规定，应具备以下两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已按约定收取购房款，这里的购房款既包括全部购房款，也包括部分购房款。《商品房销售管理办法》是建设部颁布的规章，对商品房买卖合同当事人具有规章的约束力，属强制性规范。《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同应当具备的内容，也是指本约应当具备的合同条款，而非预约合同的必备条款。因此，具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同主要内容的协议，在性质上是包含主要条款的预约合同。

2．关于本案中两份回购房协议的性质及其效力的认定。

本案中，长兴中医院因房屋拆迁与华裕公司签订了两份回购房协议，双方在协议中明确约定了房屋的地点、名称、购买房屋的基本情况、销售方式、价格、付款方式、房屋的交付时间及违约责任等，已具备了《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同应当具备的主要内容。萧然公司接受华裕公司的皇家湾旧城改造项目后，在房屋开发过程中已取得上述楼盘的商品房预售许可证，根据两份回购房协议的约定，即使双方不再另行签订合同，其房屋买卖行为亦可以得到履行，这些内容是商品房预约合同所不具备的，故上述两份回购房协议的性质具备了商品房买卖合同的实质要件，应当具有强制缔约的效果并具有法律约束力。

关于两份回购房协议的效力问题，是属于法院依职权审查的范围。长兴中医院与华裕公司在签订回购房协议时，开发商尚未办妥开发项目的立项、规划等相关审批手续，也未取得商品房预售许可证，但是在长兴中医院起诉至法院时，萧然公司已经办妥相关审批手续，并取得商品房预售许可证，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”因此，上述两份回购房协议，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。

关于两份回购房协议能否实际履行的问题。经法院现场勘查，萧然公司开发的后期楼盘尚有皇家湾名邸2号楼一楼营业房88号、90号两间和二楼东面营业房6间未销售且与两份合同约定面积一致。在诉讼过程中，法院已对上述房屋采取了保全措施，法院以审理期间所查封的房屋作为合同履行的标的物，既符合双方合同的约定，也有利于双方纠纷的彻底解决。因此，法院判决萧然公司将皇家湾名邸2号楼一楼营业房88号、90号两间和二楼东面营业房6间交付给长兴中医院，是切实可行的。

3．关于萧然公司延期交房及违约损失的确定。

关于萧然公司是否存在延期交房及如何确定违约损失。由于华裕公司与长兴中医院所签订的两份回购房协议均认定为商品房买卖合同，并且该《营业房回购协议书》第6条约定，华裕公司原则上在2004年12月底前交房，延期按安置补偿费总额的银行同期利息计息。此条款应当理解为双方就交房时间和延期交房违约责任的约定。由于该条款对交房时间仅仅作了初步、原则的约定，并不属于明确具体的交房时间约定。延期交房时间也应当理解为萧然公司具备交房条件，长兴中医院主张权利要求交房，而萧然公司未履行交付房屋的时间。萧然公司于2009年3月21日收到长兴中医院委托其律师发送的要求交付房屋函件时，已完全具备交付房屋的条件，应当立即履行交房义务，但萧然公司未能交房，已构成延期交房，应承担相应的违约责任。因此，延期交房的时间应从2009年3月21日至一审判决时即2009年6月21日止，按每日万分之二点一计算，违约损失应为26669元。一审法院对于延期交房的时间认定不符合本案实际情况，故导致违约损失的计算有误，二审法院予以纠正。

【注释】

[1]韩强：《预约的效力与形态》，《华东政法学院学报》2003年第26期。

[2]王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第133页。

[3]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第13页。