商品房预约与预售合同的区别

第三节　商品房预约与预售合同的区别

主题案例1

北海市某基房地产有限公司与王某商品房预约合同纠纷案^[21]

案情回顾

2010年1月12日，本案当事人王某、某基公司签订《某基大厦某金贵宾卡申办协议》，约定:当事人王某自愿申办某基大厦某金贵宾卡，为购买某基大厦某号房时使用，使用该卡购买的房屋按建筑面积每平方米4 908元，优惠1万元整并在此基础上享受9.9折优惠，其订购的某基大厦某号房屋经优惠和折后总价款为354 954元。在本协议签订当日，王某须向某基公司支付某金贵宾卡申办金5万元，作为双方当事人订立商品房买卖合同的担保，某基公司取得商品房预售许可证后，王某支付的申办金转为购房款。王某在某基公司取得预售许可证并自某基公司通知一个月内没有前来办理购房手续，该卡自动失效，申办金不退还。双方还约定，在申办此卡后10个工作日内“某基公司”可以无息全额退还申办金5万元给王某，如果王某超出10个工作日未提出异议，该申办金将自动转为购房款。

合同签订的当日，某基公司收取王某的申办金5万元。后王某认为某基公司未取得商品房预售许可证而以收取申办金的名义收取购房款的行为，违反了法律规定，损害了其合法权益，遂向法院提其诉讼。

争议焦点

商品房预售贵宾卡协议属于预售合同抑或预约合同?

裁判意见

一审法院认为:《某基大厦某金贵宾卡申办协议》虽是当事人王某和某基公司双方自愿签订的，但某基公司至起诉前尚未取得某基大厦的预售许可证，而以为王某申办某基大厦某金贵宾卡的方式来提前销售房屋收取购房款，违反了《商品房买卖合同司法解释》第2条的规定，《某基大厦某金贵宾卡申办协议》无效。

二审法院认为:根据《商品房买卖合同司法解释》第5条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，本案《协议》虽然对所购商品房的价款、坐落位置、面积等进行了约定，但对付款的时间、房屋交付使用的条件及日期等重要条款均未明确约定。因此，该《协议》不具备商品房买卖合同的基本特征，不能认定为商品房买卖合同，只能认定为为磋商购买商品房而签订的预约合同。另外，签订预约合同并不以开发商取得商品房预售许可证为前提条件，《协议》并不存在无效的理由。据此，二审法院认定涉案《协议》为有效的预约合同。

评析探讨

判断本案的《某基大厦某金贵宾卡申办协议》是属于商品房预售合同还是预约合同，关键在于该《协议》的主要内容是否构成了预售合同或预约合同的要件以及其发挥的作用。

本案中《协议》仅规定了商品房的坐落、总面积以及总价款，对其他预售合同应具备其他主要条款如付款方式和期限、房屋产权转移方式等内容均未作出具体的规定，该《协议》并不具有预售合同所应具备的基本内容;此外，该“协议”亦明确了，签订协议之时，王某向某基公司所支付的某金贵宾卡申办金5万元，是作为双方当事人订立商品房买卖合同的担保，也就是说，该“协议”的作用是为了保证双方当事人将来能够订立商品房预售合同，其标的应为将来订立特定合同的行为，符合预约合同的性质和特征。因此，该《协议》的性质应认定为预约合同，一审法院将其认定为预售合同确属不当，既然该《协议》不是预售合同，其效力问题则不能以《商品房买卖合同司法解释》第2条为依据认定其无效，而应视其是否满足合同有效的要件。

签订该《协议》的本案当事人王某与某基公司均具有相应的民事行为能力，且均为自愿签订该《协议》，签订行为属于双方真实意思表示，《协议》内容也不违反法律或者社会公共利益，且具备书面形式，符合合同有效成立的要件，因此该《协议》应为有效预约合同。

需要注意的是，当事人王某在签订《协议》时向某基公司支付的5万元的申办金，并不能因《协议》为预约合同的性质而认定该申办金为定金性质。一般情况下，商品房出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收取认购金、订购金或押金的，不能一概认定为法律意义上的定金性质，除非认购书上注明:双方为签订正式的商品房买卖合同，买受人违约，定金、认购金、押金不退还;出卖人违约，双倍返还定金、押金。那么，此时的订金、认购金或押金就具有定金的性质。^[22]本案的“协议”中对申办金的性质并没有如上表述进行明确，因此若将该申办金定性为定金则缺乏法律依据，也不符合实践做法。由于某基公司在签订“协议”之时并未取得商品房预售许可证，并不符合预售的条件，根据《商品房销售管理办法》第22条第1款的规定，“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。”据此，某基公司向王某收取5万元的申办金并不符合法律规定，应当予以返还，王某请求某基公司退还5万元申办金是合法的。

综上，本案的《某基大厦某金贵宾卡申办协议书》为预约合同，与预售合同有着本质上的区别。由于在商品房预售实践中，预约合同有多种表现形式，最常见的有认购书、意向书、购买协议、谅解备忘录等等，而不同形式的预约合同在法律规定情形下可能会被认定为预售合同，^[23]从而可能使合同纠纷的解决出现不同的结果，影响当事人合法权益的实现。因此，对预售活动中发生的合同纠纷，必须在对合同性质进行正确认定的基础上，才能准确适用相应的法律依据进行解决。而判断不同形式的合同或其他书面文件是否为预约合同或预售合同，关键在于对该合同的内容进行全面的把握，符合订立预售合同的条件，并且具有预售合同应具备的具体明确的内容的，则为预售合同。否则，仅是为保证将来能够签订特定合同行为而签订，且不具有预售合同应具有的主要内容或者约定不明确的，应为预约合同。

主题案例2

朱某与海南某福城投资有限公司商品房预售合同纠纷上诉案^[24]

案情回顾

2009年7月，本案当事人朱某、某福城公司签订《南丽湖1号一期B组团VIP排号单》，排号说明约定:(1)客户在本楼盘正式公开销售时可凭此单优先挑选房号，同时享受内部认购折扣优惠。(2)意向户型房号每单可预约三个房号。通知选房并确定房号后签订认购单同时诚意金自动转为定金，排号选房认购须在公司通知规定开盘前的七天内完成，否则排号单所享受优惠政策自动过期作废。(3)如果客户未挑选到合适的房号，此VIP诚意金可退还(不计利息)，同时排号单作废，并应在十五个工作日内办理退款和退号手续。该排号单还注明:意向户型小双拼，VIP诚意金为双拼户型3万元。

朱某按约向某福城公司交付了3万元的诚意金。2010年2月，某福城公司以海南省人民政府相关文件规定的“未动工及未取得预售手续的项目，不得以任何形式收取诚意金”为由向朱某发出退还该诚意金函告。2010年8月，朱某委托律师向某福城公司发函，要求某福城公司按排号单约定，继续履行合同。因双方协商未果，朱某诉至法院，请求解除“排号单”并要求某福城公司双倍返还诚意金。

争议焦点

“排号单”的法律性质和效力。

裁判意见

一审法院认为:“排号单”仅是朱某在某福城公司公开销售时具有优先挑选房号的性质，即预约选房。而预约合同属前缔约时期缔结的合同，约定的是当事人为将来订立本合同而谈判的义务，即本案朱某选中房号后签订的认购合同，为将来签订正式的商品房买卖合同(本合同)的订立事先约定的义务。因此，“排号单”并不具有预约合同的性质。经查实，某福城公司截止判决之日确实尚未完成再调整，尚未报规报建，故支持朱某解除“排号单”的请求，但双倍返还诚意金缺乏法律依据，不予支持。

二审法院认为，预约合同是指当事人为了将来订立确定性本约而预先达成的书面允诺或协议。预约合同对将来双方能达成本约的意向或目的进行确定，从而起到稳固交易机会的作用。预约合同的表现形式一般为意向书、允诺书、认购书、谅解备忘录、谈判纪要等。商品房预约合同不仅要求商品房买卖合同的核心条款完备，而且要求项目已开工建设甚至要求缴纳一定的房款，目的在于增强预约合同的稳定性和确定性。本案中，朱某与某福城公司签订的“排号单”的内容虽然明确户型、总房价上限，而拟购房号、付款方式、定金等核心条款有待认购书来进一步明确，但签订该“排号单”是为双方将来订立认购书及本约所做的预先约定，仍属预约合同的范畴，具有预约合同的性质。而当事人朱某提出的双倍返还“诚意金”确属依法无据，维持原判对该请求不予支持的观点。虽然一审法院对“排号单”的性质认定有误，但判决结果正确，因此，判决驳回上诉，维持原判。

评析探讨

本案中的“排号单”是否属于预约合同，可按照以下逻辑思路进行判断:

首先，必须对预约合同本身的特征以及效力等方面进行全面的认识和理解。《合同法》对于预约并没有作出规定，基于合同自由原则，预约可以由当事人有效地约定。^[25]预约合同本身就是一种契约，其合同的目的在于成立本约，当事人因各种原因限制导致直接订立本约的时机并不成熟，需要先订立预约合同，对相对人产生一定的拘束力，以确保本约的订立。一般认为，预约合同应具备以下特征:第一，预约合同是诺成合同，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用，而并不受要物的约束。第二，预约合同的标的是一种在将来订立特定合同的行为。第三，预约合同必须具有书面形式。第四，预约合同能够产生法律约束力。由此可以看出，预约合同与本约最大的区别就在于，预约权利人仅得请求对方履行订立本约之义务，而不得直接根据本约内容请求履行。

其次，从“排号单”的内容判断其是否符合成就预约合同的要件。该“排号单”是本案当事人朱某和某福城公司根据各自的主观意愿订立的，满足合同的有效成立要件(合格的合同主体、真实的意思表示、内容合法、形式合法)。其排号说明中明确“排号单”的主要功能是能使持排号单的客户可在楼盘正式公开销售后优先挑选房号，并享受一定的认购折扣优惠，且在确定房号后签订认购书。即该“排号单”表面上是赋予朱某享有优先选房的权利，其实质上的直接目的是使其将来能在优先选房并确定房号后与某福城公司签订认购书，从而保证将来预售合同的订立。由此可以看出，“排号单”的标的是使朱某和某福城公司在将来能够发生签订特定合同(即指认购书)的行为，其具有预约合同最本质的特征，应为预约合同。

此外，本案当事人朱某请求返还双倍“诚意金”则还涉及该“诚意金”是否具有定金性质的问题。而关于定金，《担保法》第89、90、91条对其适用的情形和要求进行了明确，且根据《商品房买卖合同司法解释》第4条^[26]之规定，预约合同中的定金，应该是为了保证预约债务人与预约债权人将来订立本约的定金。^[27]本案中，该“诚意金”是在“排号单”中予以确定的，旨在保证签订预约合同(“排号单”)而交付的，并明确在确定房号签订认购书时该“诚意金”才自动转为定金;若未选定房号，“诚意金”则可退还。也就是说，在当事人朱某提起诉讼之时，其与某福城公司尚未签订认购书，“诚意金”也尚未转化为定金，因此其仍未具有定金的性质。当事人朱某请求法院判决某福城公司双倍返还“诚意金”缺乏法律依据，法院对该请求不予支持是正确的。