企业间借贷合同的法律效力

【法理】

企业间借贷合同，是指金融机构之外的企业法人相互之间或者企业法人与其他非法人组织之间以及非法人其他组织相互之间所订立的，由一方向另一方给付一定数量的货币，并要求接受给付的一方在约定的期间内归还相同数量的货币，同时支付一定数量的利息（资金占用费）或利润的合同。企业间相互借贷的现象在实践中普遍存在，且形式多样，在调剂资金余缺、优化资源配置、补充银行信用等方面发挥着重要的作用。然而，关于企业间借贷合同的法律效力问题，一直以来都存在较大的理论争议。在司法实践中，对于企业间借贷合同的效力，基于不同的价值判断和对法律的不同理解，法官会做出迥然不同的判决，这显然与法律适用的统一性是相违背的。同时，实践中对于企业间借贷合同中本金债权和利息债权的处理也没有统一的标准。因此，有必要厘清关于企业间借贷合同法律效力的理论争议，以更好地指导司法实践。

一、企业间借贷合同法律效力的理论争议

1．认定企业间借贷合同无效

对于企业间借贷合同的法律效力，主流观点历来主张将其认定为无效合同，其支撑理由包括以下几个方面：

（1）企业间借贷合同违反国家对金融行业的严格管制而无效。金融行业属于高风险行业，金融安全关系到整个国民经济的安全，各国政府都重视其金融业的发展态势，力图通过严密的金融监管制度保障本国的金融安全。货币借贷属于金融业务，鉴于金融行业的特殊性，一般只能由国家指定的特殊机构专营。在我国，可以经营借贷业务的机构包括国家各专业银行、各地方银行、交通银行、城市及农村信用合作社及经批准的外资银行、合资银行、金融信托投资机构。各级财政部门可以在法律、政策允许的范围内从事财政性借贷；经国家批准设立的各种科学、教育基金会，各种社会发展基金会，各种福利基金会，可在经批准的基金会章程规定的范围内，有限度地开展借贷业务。^[1]由此可以看出，我国对货币借贷持严格管制的态度。货币借贷不仅仅是活跃金融市场的一种动态活动，更是国家实现宏观调控的重要手段，国家可以通过对金融市场货币流向的监督和调控以达到维护金融秩序的目的，而允许企业间的借贷必然会使这种调控方式的效果大打折扣。同时，企业间相互借贷的行为会脱离正规的金融监管，可能形成与正规金融相对的地下资金市场，从而影响整个金融市场的健康发展。因此，从国家管制的角度论证，应当禁止企业间相互借贷，认定企业间借贷合同无效。

（2）依据政策规章的相关规定认定企业间借贷合同无效。对于企业间借贷合同的效力问题，我国不同层级的法律法规所持的态度大不相同：《民法通则》《合同法》、原《经济合同法》和《借款合同条例》等效力层级较高的法律、法规均未明确规定其效力如何，但是相关国家政策和部门规章一直对此问题持否定的态度。中国人民银行于1996年8月实施的《贷款规则》第61条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”而最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中也明确表示：“企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同。”虽然，中国人民银行的部门规章与最高人民法院的司法解释的效力层级偏低，但由于它们是针对这一空白领域的特殊规范，根据特殊法优于一般法，实践中法院常常据此判定企业间借贷合同无效。

（3）因企业间借贷合同违反法律的禁止性规定而认定其无效。根据《合同法》第52条第（5）项的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。而国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第5条规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。在性质上，后者属于国务院发布的行政法规，其条文内容又属于禁止性规定，因此，部分学者主张以此为理由认定企业间借贷合同无效。

（4）从社会公共利益的角度考虑认定企业间借贷合同无效。企业间借贷是一种非正常的金融活动，与传统的国家金融秩序相悖，不仅冲击了正规金融机构的经营活动，还会干扰宏观金融政策的运行，这些都有可能对社会公共利益造成严重损害。《合同法》第52条第（4）项规定“损害社会公共利益的合同无效”，部分学者由此认为企业间借贷行为违反社会公共利益，应当从保护社会公共利益的角度出发，认定其为无效合同。

2．认定企业间借贷合同有效

近些年来，由于金融业的开放程度越来越高，严格的金融管制制度已经不是金融安全的唯一保障。顺应市场经济的发展趋势，有限度地开放金融市场成为各国金融改革的一致方向。因此，区别于“认定企业间借贷合同无效”的保守派，实践中也有部分学者和司法人员支持企业间借贷合同有效，其主要理由：

（1）承认企业间借贷合同合法有效，符合契约自由的基本精神。契约自由是民法的基本原则之一，其意旨在于赋予当事人订立契约的自由，承认当事人订立契约之法律效力，非经双方当事人的同意不得随意变更和解除合同。契约自由的基本内涵包括是否缔约的自由、与谁缔约的自由、决定契约内容的自由以及选择契约形式的自由。我国《合同法》确立了契约自由原则。企业间借贷合同作为企业间订立的一种契约，当然也应遵循契约自由原则，其法律效力理应得到确认。只要实践中订立的企业间借贷合同不违反《合同法》关于合同无效的规定，即应确认其有效。

（2）企业间借贷行为与民间借贷性质相似，应当获得法律的同等保护。所谓民间借贷是指自然人之间或自然人与法人、其他组织之间的借贷关系，在性质上属于非正规金融，根据最高人民法院的司法解释，在民间借贷中，只要双方当事人意思表示真实，即可认定借贷合同有效，这实际上正是对合同自由原则的确认。有观点认为，企业间借贷行为在法理上同民间借贷是一致的，理应与民间借贷一样获得同样的保护，企业作为合法的具有独立民事行为能力的法人，只要其意思表示真实，则其相互之间的借贷合同就应当认定为有效。

（3）不应以“违反法律、行政法规的强制性规定”推定企业间借贷合同无效。在认定企业间借贷合同无效的众多观点中，有一种观点认为企业间借贷合同违反法律、行政法规的强制性规定因而无效。在司法实践中，许多法院也援引此项规定来处理该类合同纠纷。然而，有学者对此提出了反对意见：从内容上讲，现有法律、行政法规中所指的“银行业金融机构的贷款业务”并非企业间借贷，二者是存在明显差异的。对于银行业金融机构而言，贷款业务是其主营业务，其以营利为目的，持续开展专项的借贷活动，并且是面向广泛而不确定的社会公众。而对于企业间借贷而言，贷款业务并不是其主营业务，贷款并不是以营利为目的，仅仅是偶尔进行的非常规金融活动，企业本身并不是以社会公众为服务对象的金融机构。由此可以得出结论，即企业间的借贷只是一般的借贷行为，不应当与金融业务相混淆，所以也不应当援用专门调整金融关系的法律法规来确认企业间借贷合同无效。从法律形式上讲，截至目前我国并没有任何法律、行政法规明确禁止非金融企业之间的资金拆借，根据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条，合同法实施以后，人民法院确认合同无效只能以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，所以并没有认定企业间借贷合同无效的法律依据。

（4）不应以“损害社会公共利益”判定企业间借贷合同无效。在经济实践中，企业相互间进行的资金借贷或是企业间完全出于自愿而相互支援或协作，利用本身自有的资金来无偿借贷给其他企业；或是企业以约定的利息与按同期银行贷款利率计算的利息基本相同，以自有资金来给其他企业提供借贷解决资金困难或生产急需；或是银行信誉好的企业接受银行信誉差的企业的委托，从银行或其他金融机构贷款进行转贷的，中间无加息牟利或只收取少量手续费。这些企业间资金拆借的目的是利用出资方闲置资金来帮助其他企业从事经营与发展壮大，增加社会财富和推动国家经济发展，而企业收取的利息或资金占用费也依法缴纳了营业税，从这一方面来看，也似乎并未对社会公共利益造成任何不良的影响。因此，将企业间借贷行为不加以区分一律认定为“损害社会公共利益”无效并不合适。^[2]

（5）依据《公司法》的规定认定企业间借贷合同有效。新修订的《公司法》第149条第3项规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人”。本条规定的含义是，只要经由合法的程序，企业可以将其资金用于对外借贷，这属于企业可以自由决定的经营活动。其中“他人”并没有明确排除“其他企业”，根据法律概念的一致原则，在没有相反解释的前提下，“他人”应当是指自然人、法人以及其他组织，当然也就包括其他企业，最高人民法院的相关司法解释也是如此认定的。由此可以得出结论，《公司法》支持公司董事、高级管理人员在遵循公司章程规定的前提下，经公司股东会、股东大会或者董事会同意的正当程序，将公司资金借贷给其他公司或企业，此种资金拆借行为合法且有效。

二、企业间借贷合同无效的责任承担

1．关于本金债权

对于企业间借贷合同被认定无效后本金债权的保护，理论和司法实践中都无较大争议，一般认为借款企业的本金债权应予保护。这不仅是合同无效后果的应有内容，也符合法律、法规的规定。1990年11月12日最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》第4条第2款规定，名为联营实为借贷，违反了有关金融法规，应当确定合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴，对另一方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》规定，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第（2）项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期限届满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算。^[3]

2．关于利息债权

对于企业间借贷合同被认定无效后利息债权的处理，理论和司法实践有较大的争议，法院在实际处理时也比较灵活，甚至与司法解释的规定也有一定的出入。

（1）不予保护利息债权。根据现有法律规定，企业间借贷合同被认定无效后对于利息债权一般不予以保护。企业间的借款合同可以分为有息借款和无息借款两种。对于有息借款而言，法院只支持借款方返还本金，对于双方约定的利息，若出资方已经取得，则应予以收缴，并对借款方则应处以相当于银行利息的罚款；若出资方尚未取得，则不仅要对借款方处以相当于银行利息的罚款，还应当向借款方依法收缴约定利息。对于无息借款而言，借款期限内并不产生利息，但借款人在约定还款期限届满后仍不偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。对于企业间借款为预定利息的，法院仍应向借款人收缴相当于同期银行贷款的利息。^[4]

（2）有限度地保护利息债权。虽然法律明确规定企业间借贷的利息不予保护，但在司法实践中，很多法院在处理具体案件时倾向于有限度地保护利息债权。具体来说，一般是在判令借款方在向出借方归还本金的同时，按同期银行贷款利率或者存款利率的标准支付借款利息。此时，不再对双方苛以行政责任，不再向出借方追缴已经取得或约定取得的利润（或利息），也不再对借用方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。^[5]

除了上述的利息计算方法外，司法实践中还存在以下两种处理方法：第一，如果认定企业借贷合同有效，参照合同约定的标准确认利息。第二，如果认定企业借贷合同无效，则以银行的法定利率为标准，约定利息低于法定利息的，参照约定利息执行；约定利息高于法定利息的，在合同约定的借款期间，以法定利息计算，逾期未还款期间可以参照约定利息计算。

【相关法律法规及司法解释】

最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（1990年）

第四部分关于联营合同中的保底条款问题第（二）项

中国人民银行《贷款通则》（1996年）第六十一条

国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（1998年）第四条、第五条

《中国人民银行关于对企业间借贷问题的答复》（1998年）

【案例】

案情简介

2003年8月20日，A公司作为委托人与受托人B公司签订《受托国债投资管理合同》一份，约定：A公司将其自有资金人民币6000万元委托B公司进行国债投资；A公司享有其所投资的国债的利息收益，并承担国债市场价格等因素造成的投资损失，B公司不向A公司承诺收益或分担损失。同日，双方又签订《受托国债投资管理合同补充协议》（以下简称《补充协议》）一份，在B公司不对A公司账户内国债进行擅自买卖交易的前提下，A公司同意B公司可对该部分国债进行回购交易，回购所得资金由B公司自主使用。B公司承诺在国债管理期末，向A公司归还受托本金的同时，并按投资年收益率9%支付给A公司投资收益，作为对A公司授予B公司回购资金使用权的补偿。B公司承诺每半年支付一次收益，如B公司不能按期支付本金和收益，A公司有权向B公司按逾期金额每日万分之五的比例收取滞纳金等。同日，A公司、B公司、担保公司三方还签订《委托国债投资管理保证合同》（以下简称《保证合同》）一份，约定担保公司对A公司的资产6000万元的安全及投资收益承担连带清偿责任。上述合同签订后，A公司将6000万元资金打到B公司指定账户上。B公司于2003年9月8日用上述资金购买了国债，并随即将全部国债进行了回购登记，之后再未进行国债交易。2004年4月21日，B公司向A公司支付委托国债投资收益款270万元。

因B公司到期未能偿还回购资金，A公司于2004年8月16日诉至法院，请求判令B公司归还其委托投资管理的6000万元资产，并承担利息损失41万元（按同期活期存款利率计付）；担保公司承担连带责任；案件受理费由B公司和担保公司负担。

审理及判决

一审法院认为：A公司与B公司所签《补充协议》约定的所谓投资收益条款，实际上在双方当事人间成立了以委托理财为表现形式的借贷关系，该条款违反了企业间不得相互借贷的禁止性法律规定，应属无效条款。而该关键性条款的无效导致《补充协议》整体无效。当事人规避法律的意图明显，实属以合法形式掩盖非法目的，故《受托国债投资管理合同》依法亦应认定无效。《委托国债投资管理保证合同》作为《受托国债投资管理合同》的从合同，因主合同的无效而无效。对于《受托国债投资管理合同》及《补充协议》无效，B公司作为专业证券公司，对证券法的相关规定理应熟知，故其对于合同的无效应承担主要过错责任。担保公司因《保证合同》无效及其未对补充协议提供担保、对主合同的无效状态不应知而不承担民事责任。故法院判决B公司于该判决生效后十日内偿还A公司5730万元及利息（自2003年9月4日至给付之日止，按中国人民银行规定的同期活期存款利率计息）。

判决后，B公司不服一审判决，提起上诉。经审理，二审法院认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决维持一审法院判决。

分析

本案是由最高人民法院二审审结的，其中的对合同效力的认定及相关问题的处理具有代表性，可以说是我国司法界较为通行的做法。剖析本案的审理过程，下述两个问题值得进一步讨论。

第一，企业间借贷行为的认定。由于现有法律法规对于企业间借贷尚持保留态度，所以一般情况下企业间直接签订借款合同的现象并不多见，大多数会选择以签订其他合同的方式来规避法律的处罚。其中，最常见的形式包括：联营形式的借贷；投资形式的借贷；融资租赁形式的借贷；补偿贸易方式的借贷；委托理财形式的借贷；买卖赊欠形式的借贷；空买空卖形式的借贷；虚拟回购形式的借贷。本案就是典型的以委托理财之名行借贷之实。在司法实践中，认定变相的企业间借贷行为需要准确把握其核心实质：一方向另一方提供资金，并约定限期归还。尤其需要注意的是，无论资金流动的原因为何，只要双方约定了资金回流的具体时间、具体数额，就有可能属于企业间借贷。企业间借贷同经济活动的最大区别在于，借贷是一种没有经营风险的行为，只是到期后还本付息，而经济活动必然会包含商业风险，并不一定能够保证其只盈利而不亏损。例如在投资形式的借贷中，从表面来看一方提供资金是投资行为，但由于其并不承担风险，而仅仅是在约定期限届满时收回其投资款（也许还有一定的利息），所以是名为投资实为借贷。

第二，企业间借款合同无效时，有关的担保合同如何处理。《担保法》第5条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《担保法解释》第8条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”依据这些法律，当作为主合同的企业间借贷合同无效时，作为从合同的担保合同当然无效，但这并不意味着担保人不用承担任何责任，担保人不依合同而是依其过错承担责任，只有在无过错时才能免责。例如在本案当中，担保人因担保合同无效、未对补充协议进行担保、对主合同无效不知情三项因素而免于承担责任。但此时需要注意的一个问题是，保证人的“无过错”应当由谁证明？按照传统的证据学理论，谁主张则谁举证，保证人应就其不知主合同双方的借贷事实而举证。但是，从证明难度上来讲，保证人证明自己不知情（即证明事实不存在）较为困难，所以在司法实践中可以考虑将举证责任倒置给借贷合同的双方当事人。一方面，借贷双方证明保证人知情可以分担其法律责任，这是促使其积极举证的主观动力；另一方面，借贷双方与保证人签订合同的过程中必然就主合同内容进行过意思联络，可能形成包括会议纪要、往来文件等有力证据，这是保障其积极举证的客观条件。在企业间借贷合同无效时，保证责任的实现与否对于保障债权人利益有着至关重要的影响，在司法判决中应当慎之又慎。

【注释】

[1]陈秋莲：《企业间借贷行为法律效力的认定和探讨》，《河南工程学院学报》（社会科学版）2009年第6期。

[2]陈秋莲：《企业间借贷行为法律效力的认定和探讨》，《河南工程学院学报》（社会科学版）2009第6期。

[3]龙翼飞、杨建文：《企业间借贷合同的效力认定及责任承担》，《现代法学》2008年第3期。

[4]黄野秋：《企业间借贷的法律效力研究》，吉林大学2007年硕士论文。

[5]彭莉：《企业间借贷的效力及合理性探讨》，《经营管理者》2009年第17期。