民间借贷合同的成立与生效

《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立”。出借人和借款人就借贷事项的意思表示达成一致，民间借贷合同就能成立。如借款人与出借人协商一致后，借款人给出借人出具借条，出借人予以收受，在此情形下，即使出借人未提供借款，借贷合同也已成立。

《合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”合同生效是指已经成立的合同具有法律约束力。合同是否生效取决于是否符合法律规定的有效条件。合同的成立与生效密切相关，但两者是两个不同的概念。合同成立是一个法律事实的判断问题，关系到合同的存在与否，主要体现当事人的意志和合同自由原则；合同生效是一个法律评价问题，关系到合同能否取得法律认可的效力，体现国家的价值判断，反映了国家对合同关系的干预。合同成立并不一定就生效，但合同生效是对合同成立在法律上的进一步肯定。

《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借贷合同，自贷款人提供借款时生效。”这一规定表明，自然人之间的借贷合同是实践合同，出借人与借款人就借贷事项达成一致意见后，借款合同成立，但只有出借人向借款人提供借款后才能生效，如果未实际提供借款，借款合同即使已经成立也不能生效；出借人与借款人虽未订立书面借款合同，但出借人已经实际提供借款的，口头借款合同也能生效。

《民间借贷规定》第九条规定，具有下列情形之一，可以视为具备《合同法》第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（1）以现金支付的，自借款人收到借款时；（2）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（3）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（4）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（5）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。

《民间借贷规定》第十条规定：“除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。”据此规定，法人之间、法人与非法人组织之间、非法人组织之间以及自然人与法人、非法人组织之间订立的借贷合同，除明确约定为实践合同和当事人不主张实践合同外都为承诺合同，即出借人即使未向借款人提供借款，借款合同也自订立时生效。

分清民间借贷合同是实践合同还是承诺合同的意义在于失信方承担缔约过失责任还是违约责任。缔约过失责任违反的是先合同义务，要求行为人主观上有过失，由此承担的缔约过失责任仅适用赔偿损失方式。民间借贷中的出借人不按约交付借款，借款人不按约接受借款，在承担缔约过失责任时不存在返还借款问题，故只能赔偿，但若没有造成损失的，请求赔偿也不能成立。

违约责任违反的是合同约定义务，是一种无过错责任，只要有违约行为存在，除法律规定的少数免责事由外，行为人一般都要承担违约责任，违约责任的承担方式有继续履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失。但在出借人不按约交付借款、借款人不按约接受借款的情形下，要求对方继续履行是没有必要的，因而只能依法要求对方支付违约金、赔偿损失。

◎案情简介

刘某某和魏某某曾是某房开公司的股东，后来为了各自发展的需要，经协商决定，刘某某与其他股东将在房开公司持有的股权转让给魏某某，在结算股权转让款时，魏某某因资金困难不能一次性付清刘某某的股权转让款，为此经双方协商确定，将魏某某欠刘某某的转让款视为向刘某某的借款，为此，魏某某于2010年3月18日向刘某某出具一份借条，该借条载明：今借到刘某某借款150万元，此笔借款不计利息，待施工单位保证金交纳后还清。同月21日，魏某某和某房开公司向刘某某出具借条，该借条载明：今借到刘某某借款120万元。

2010年5月17日，施工单位的保证金已经给付房开公司，但魏某某和房开公司未向刘某某履行清偿借款义务。刘某某多次催收未果，遂向法院提起诉讼，请求判令魏某某、房开公司连带偿还借款本金270万元，并按年利率6%计算给付3年的利息48.6万元（后变更请求按月利率9.225‰计算利息）。

魏某某、房开公司共同辩称：被告房开公司共有股东六人，平均持有股份，原告刘某某与被告魏某某均为原股东。2010年2月26日，经全体股东共同协商决定，其他股东全部将股权转让给被告魏某某退出公司，由魏某某独自经营。经结算，被告魏某某应支付包括原告刘某某在内的五位股东股权转让款和前期投入资金共计5018万元，但实际上被告方支付了5383.2348万元，超额支付365.2348万元，被告方并未差欠原告股权转让款，也未将所欠股权转让款转为借款。2010年3月18日和21日，被告魏某某向原告出具两张借条准备向原告借款是事实，但借条出具后，原告并未将270万元借款实际支付被告方，被告魏某某要求原告刘某某把借条毁掉，原告刘某某表示借条已毁，请求法院驳回原告的诉讼请求。

◎一审判决

在一审诉讼过程中，法院依据刘某某诉讼请求所依据的事实向刘某某释明：若因股权转让产生的欠款，属房地产经营合同关系或股权转让合同关系，应以合作或合资开发房地产合同纠纷主张权利；若主张欠借款，需要对借款发生的事实承担举证责任。刘某某坚持民间借贷的诉讼请求。

一审法院经审理认为：根据原告刘某某诉讼请求所依据的事实，原告首先应对270万元借款发生的真实性承担举证责任。根据《合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定，原告应举证证明本案借款已经实际支付被告方，或者举证证明《借条》据以结算的事实依据，借款合同才能生效。为了尽可能查清案件事实，法院在审理中重新指定了举证期限至2014年8月5日，并于开庭后进行了调查取证并组织质证。通过两次开庭审理和法院依法调查取证，结合双方的陈述与举证来看，原告刘某某虽然举证证明了借条的真实性，但对结算所依据的事实没有充分的证据证实，原告的所有举证都不能证明其诉讼主张，依法调取的证据也不能证明原告主张的借款事实客观存在。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，现因原告刘某某举证不足，导致本案借贷事实无法查清，原告刘某某应承担不利后果。对原告刘某某提出由被告方偿还借款本金270万元并承担相应利息的诉讼请求，依法不予支持。

综上，一审判决：驳回原告刘某某对被告魏某某、被告房开公司的诉讼请求。

◎二审判决

一审宣判后，刘某某不服提起上诉。

二审法院综合本案双方当事人的诉辩主张、事实及其理由，认为本案双方争议的焦点是上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系是否成立并生效的问题。

二审法院经审理认为：本案被上诉人魏某某、房开公司两次向上诉人刘某某出具借条后，双方之间的民间借贷关系成立，但是，根据《合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定，民间借贷关系生效的要件是实际履行支付借款的义务，上诉人没有证据证明在被上诉人出具借条后已实际履行了支付借款的义务，本案双方之间的民间借贷关系虽然成立但未生效。

本案中，上诉人在一审提交的起诉状中陈述，其债权债务产生的原因是，被上诉人没有全部支付上诉人股东转让款，而将所欠的股份转让款视为向上诉人所借。但从本案查明的事实来看，被上诉人在房地产开发过程中，是否融资及怎样支付股权转让款等行为与本案双方当事人之间的民间借贷关系并无法律关联。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，一审以上诉人举证不能为由判决驳回上诉人的诉讼请求于法有据。据此，判决：驳回上诉，维持原判。

◎律师评析

本案双方争议的焦点是刘某某与魏某某、房开公司之间的民间借贷合同成立后是否生效的问题。

笔者认为，法院以刘某某没有证据证明在魏某某、房开公司出具借条后已经实际履行了支付借款的义务为由判决驳回刘某某的诉讼请求是没有问题的。但二审法院认为“本案双方之间的民间借贷关系虽然成立但未生效”是有瑕疵的。

《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”据此规定，自然人之间的借贷合同是实践合同，其生效应当具备两个基本要件：一是借款合同已经成立，包括出借人与借款人已经订立借款合同；二是出借人已经向借款人实际提供借款。自然人之间借款合同只有生效才能真正产生出借人与借款人之间的债权债务关系，出借人与借款人虽已订立借款合同，但出借人未实际提供借款的，自然人之间借贷即使成立也不能生效，因此不可能让借款人承担偿还借款责任。

本案有两份借款合同：第一份借款合同，即魏某某于2010年3月18日给刘某某出具的借款150万元的借条，这是自然人之间的借款合同；第二份借款合同，即魏某某和房开公司于同月21日给刘某某出具的借款120万元的借条，这是自然人与企业之间的借款合同。刘某某将这两份借条一并提起诉讼请求偿还270万元借款，其中涉及自然人与企业之间的第二份借款合同是否也未生效？

二审法院认为，“本案被上诉人二次向上诉人出具借条后，双方之间的民间借贷关系成立”，但是，“上诉人没有证据证明在被上诉人出具借条后已实际履行了支付借款的义务，本案双方之间的民间借贷关系虽然成立但未生效。”这一认识的结果是，其中自然人与企业之间订立的借款合同也为实践合同。

我们知道，《合同法》第二百一十条只规定自然人之间的借贷合同是实践合同，而未规定其他主体之间订立的借贷合同是实践合同还是承诺合同。当时，司法解释未对自然人之间以外的主体之间的借款合同是实践合同还是承诺合同作出明确规定，因而，不少法官、律师和当事人把所有民间借贷合同都视为实践合同。《民间借贷规定》第十条规定明确了这个问题，除自然人之间的借款合同外，其他民间借贷合同，应视借款合同有无约定和当事人是否主张的具体情况再判断是实践合同还是承诺合同。借款合同明确约定为承诺合同，或者未约定为实践合同而当事人不主张承诺合同的，即使出借人未向借款人提供借款，借款合同也自订立时生效。

本案第二份借款合同没有约定实践合同，且刘某某请求判令房开公司承担连带偿还责任，该合同应当是承诺合同，而不是实践合同。类似民间借贷若发生在《民间借贷规定》实施之后，按照《民间借贷规定》第十条规定，第二份借款合同应当已经生效，出借人若不按约提供借款，应当依法承担违约责任。

［本案例根据贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2014）黔南民终字第831号判决书编写］

◎案情简介

2011年6月8日，某某村委会向全村发布了《关于村民还迁小区征地事宜的优惠政策》的通知，其中第五条载明：“凡在土地征用协议签字的村民，如暂不领取征地款的，由村委会担保以2%利率贷用，到领取时，本利一并结算。”2011年6月11日，杨某某与村委会达成《征用土地补偿协议》，村委会向杨某某征用7.33亩土地，每亩补偿款为7万元，共向杨某某支付征地补偿款513100元。杨某某在领取土地征收款后，将其中40万元存折交给村委会，即将40万元出借给村委会，村委会给杨某某出具一份借条。此后，村委会准备建设的回迁小区因故没有实际施工，所以村委会未向杨某某支付借款的利息。2014年2月19日，杨某某从存折中取走27万元，同日，村委会与杨某某共同从存折取出剩余的13万元由村委会借用，至杨某某起诉时，村委会仍欠杨某某29000元。

杨某某向法院起诉，请求判令村委会偿还借款本金40万元及相应的利息。

◎一审判决

一审法院认为，民间借贷的形成应当以借款人实际收到借款后为合同成立的要件，但本案中杨某某出借款项的形式较为特殊。杨某某是将钱存入自己名下的银行存折中，然后将存折交付了村委会，而村委会在收到存折后实际上无法自由支配该笔钱款。庭审中杨某某、村委会均认可，村委会借杨某某的钱是用于集资建设还迁小区工程，并且要想使用该笔借款需要双方共同到银行办理手续才可以提取。而村委会在拿到杨某某交付的存折后，双方曾共同到银行提取13万元由村委会借用，在还迁小区未能建成的情况下，村委会将27万元的存折退还给了杨某某。

虽然村委会向杨某某出具了40万元的借条，但村委会只是实际保管杨某某的存折而已，从未实际占有并使用过杨某某全部的存款，后只是取出13万元借用，因此杨某某、村委会之间的借贷关系实际只发生了13万元，而不是全部的40万元，现村委会仍欠杨某某29000元的本金未还，村委会对此有义务偿还，并且应当按照约定向杨某某支付借款13万元从2014年2月19日起至实际支付之日止按月2%的利息向杨某某支付相应的借款利息。

一审判决：一、村委会于判决书生效后十日内向杨某某支付借款29000元；二、村委会向杨某某按月2%的利息支付13万元的借款利息从2014年2月19日起至实际支付之日止；三、驳回杨某某的其他诉讼请求。

◎二审判决

杨某某不服一审判决提起上诉，请求依法撤销原判，依法改判支持杨某某的诉讼请求。事实和理由如下：

1.一审判决认定事实错误。一审判决第四页：“而村委会在收到存折后实际上是无法自由支配该笔钱款的” “虽然村委会向杨某某出具了欠条，但村委会只是实际保管杨某某的存折而已，从未实际占有并使用过杨某某所有的存款，因此原被告之间的借贷关系并没有实际发生，村委会不应承担向杨某某偿还本金及支付相应利息的还款义务”，该认定是错误的，与事实不符。本案的实际情况是征地款发放时村委会统一为被征地村民以村民的名义办理银行存折，并由村委会设置密码，将征地款存入该存折内，该款本应由杨某某自由支配，但由于村委会的要约行为，并未将该款交给杨某某，而是将存款留存在村委会并给杨某某出具借条，村委会持续持有该存折之日，杨某某已经完成了借款金额的实际支付。基于该《借款合同》的生效，村委会对该笔借款拥有占有、处分等权利，一审庭审中双方均认可，村委会有权随时要求杨某某配合支取该笔借款，而杨某某对于该笔款项在借款期限内丧失了实际的占有、处分权。合同履行过程中，村委会向杨某某支付了利息及部分本金，并非如村委会所陈述的将本金全部返还。本案中，存折只是一种借款支付形式，村委会可以将借款放在杨某某存折内，也可以将借款取出放入村委会账户内，无论放在哪一方账户内，都是村委会取得的借款，村委会对借款是否处分、如何处分均是村委会的权利，杨某某无权干涉，无权处分，该笔借款在杨某某存折内并不影响借款合同生效并已经实际履行的事实。

2.一审法院适用法律错误。一审判决第四页：“村委会只是实际保管杨某某的存折而已，从未实际占有并使用过杨某某全部的存款，只是取出13万元借用，因此，原被告之间的借贷关系实际只发生了13万元”的认定是相互矛盾的。一审法院认定本案只是村委会对杨某某存折的保管行为，那么又如何能够取出借用，明显是相互矛盾的。只有借贷关系成立，村委会才有权利取出借款，杨某某才会配合办理，所以本案并非存折保管行为，而是借款交付行为。

二审法院对当事人争议的事实认定如下：根据《关于村民还迁小区征地事宜的优惠政策》载明的内容，双方均认可2%利率为月利率；2011年7月12日村委会收到杨某某存款为40万元的存折；2013年9月3日村委会将存折交还给杨某某，存折余额为273466.93元；2014年6月1日杨某某自认村委会还款5.1万元，于2015年1月1日还款5万元。

二审法院认为：基于村委会发给村民的《关于村民还迁小区征地事宜的优惠政策》，在村委会接收杨某某存有征地补偿款40万元的存折并向其出具收条时，双方之间达成借款合意，形成民间借贷法律关系，即民间借贷合同成立。

关于该民间借贷合同是否已经生效的问题。《民间借贷规定》第十条规定：“除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。”本案争议双方一方为自然人，另一方为其他组织，双方之间形成的民间借贷合同不属于自然人之间的借款合同，依据上述法律规定，杨某某提出双方之间的民间借贷合同已生效的上诉理由成立。基于借贷关系成立时，双方约定以交付存折的方式给付借款并已履行完毕，故借款本金40万元已经给付，村委会负有偿还借款本息的义务。

关于利息的问题。《民间借贷规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”因双方约定的利率未超过年利率24%，依据该规定，杨某某提出按月利率2%给付利息的诉讼请求于法有据，本院予以支持。

关于尚未偿还的借款本金与利息的数额的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”依据该规定，自借款发生后，村委会的还款应优先用于偿还利息，剩余用于偿还借款本金。2013年9月3日，村委会将余额为273466.93元的存折交还给杨某某的行为，应视为是对杨某某的还款。自2011年7月12日至2013年9月3日，该期间内以借款本金40万元为基数，按月利率2%计算，利息为205866.67元，村委会于2013年9月3日的还款273466.93元用于偿还该利息后，尚余67600.26元用于偿还借款本金，故至该日，借款本金尚欠332399.74元未还。自2013年9月4日至2014年6月1日，该期间内的借款利息为59167.15元，村委会于2014年6月1日的还款5.1万元，用于偿还该笔利息后，尚欠利息8167.15元未还。自2014年6月2日至2015年1月1日，该期间内的借款利息为46314.36元，村委会于2015年1月1日的还款5万元用于偿还上述所欠两笔利息后，尚欠利息4481.51元未还。因杨某某主张利息至2015年5月7日，故利息应计算至该日，自2015年1月2日至2015年5月7日，该期间内的借款利息为27699.98元。综上，村委会尚欠杨某某借款本息总额为364581.23元。

综上所述，杨某某的上诉请求部分成立，部分予以支持。判决如下：一、维持一审法院民事判决第三项，即“驳回杨某某的其他诉讼请求”；二、撤销一审法院民事判决第一、二项，即村委会于判决书生效后十日内向杨某某支付借款29000元” “村委会向杨某某按月2%的利息支付13万元的借款利息从2014年2月19日起至实际支付之日止”；三、村委会于本判决生效后十日内给付杨某某借款本金332399.74元、利息32181.49元，共计364581.23元。

◎律师评析

本案的主要争议是涉案借款合同的性质是实践合同还是承诺合同的问题，即借款合同的生效时间问题。

《合同法》第二百一十条规定，“自然人之间的借贷合同，自贷款人提供借款时生效。”这一规定表明，自然人之间的借款合同是实践合同。实践合同又称要物合同，是指除当事人意思表示一致外，还须交付标的物方能成立的合同。自然人之间就借贷事项达成一致意见后，借款合同成立，但只有出借人向借款人交付借款才能生效，如果未实际交付借款，借款合同即使已经成立也不能生效。但《合同法》此条只规定自然人之间的借款合同是实践合同，而未规定其他主体之间订立的借款合同是实践合同还是承诺合同。

《民间借贷规定》第十条规定：“除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。”据此规定，除自然人之间借贷外，企业之间、企业与其他组织之间，其他组织之间以及自然人与企业、其他组织之间订立的借款合同，除明确约定为实践合同和当事人不主张实践合同外都为承诺合同。承诺合同又称不要物合同，是实践合同的对称。承诺合同不以一方交付标的物为合同生效的要件。就民间借贷的承诺合同而言，只要当事人双方意思表示一致，出借人即使未向借款人提供借款，借款合同也自订立时生效。

本案一审认为：虽然杨某某将存折交付了村委会，村委会也向杨某某出具了40万元的借条，但要想使用该笔借款需要双方共同到银行办理手续才可以提取，所以，村委会在收到存折后无法自由支配，只是实际保管存折而已。此表述的目的是说明涉案借款合同是实践合同，因杨某某未实际交付借款而未生效，所以判决村委会从2014年2月19日起按13万元本金的月2%利率支付利息。

而二审根据《民间借贷规定》第十条规定认为，本案争议一方杨某某为自然人，另一方村委会为其他组织，双方之间形成的民间借贷合同不属于自然人之间的借款合同，故借贷合同自成立时生效，属于承诺合同，且村委会于2011年7月12日已经收到杨某某40万元的存折，故涉案利息应当从2011年7月12日起算。

（根据呼和浩特市中级人民法院（2016）内01民终字第1479号民事判决书编写）