商品房买卖预约合同与本约合同如何区分

——成都讯捷通讯连锁有限公司诉四川蜀都实业有限责任公司房屋买卖合同纠纷案^[5]

关键词：商品房买卖，预约，本约，意思表示

问题提出：如何判断当事人之间订立的合同系本约还是预约？

裁判要旨：判断当事人之间订立合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能孤立地仅依据当事人之间订立的一份或几份协议就加以认定，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商甚至具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确界定。

申请再审人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：成都讯捷通讯连锁有限公司

申请再审人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：四川蜀都实业有限责任公司

2006年9月20日，四川蜀都实业有限责任公司（甲方，以下简称蜀都实业公司）与成都讯捷通讯连锁有限公司（乙方，以下简称讯捷公司）签订《购房协议书》，约定：“……1.乙方购买甲方所拥有的蜀都大厦北一楼及中庭建筑面积2100平方米，总价格6750万元（最后按照房管部门办理的产权证为准进行结算）。2.本协议签订之日起，甲方收到乙方预计购房定金1000万元，待购房合同签订时，该定金自动转为购房款。3.甲、乙双方应就购房合同及付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商。4.甲、乙双方均应遵守本协议所确定的原则，违反则违约方向守约方支付违约金1000万元。5.甲乙双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效。”

2006年9月14日、9月18日，讯捷公司经上海浦东发展银行成都分行向四川舒卡特种纤维股份有限公司（以下简称舒卡纤维公司，现名四川友利控股股份有限公司）在中国光大银行成都分行的账号内分别转入200万元和300万元，款项用途为预付购房定金。2006年9月18日、9月19日、9月20日，讯捷公司经中国光大银行成都分行向舒卡纤维公司的账号内分别转入200万元、200万元和100万元。舒卡纤维公司于2006年9月20日向讯捷公司开具了两张金额均为500万元的定金收据。蜀都实业公司于2007年1月4日将讼争房屋交付讯捷公司使用至今。

四川省工商行政管理局于2004年核准“成都蜀都大厦股份有限公司”的企业名称变更为“四川舒卡特种纤维股份有限公司”。四川蜀都大厦有限责任公司（以下简称蜀都大厦公司）由舒卡纤维公司、成都蜀都投资管理有限责任公司、江苏双良科技有限公司分别出资4600万元（占46%）、500万元（占5%）、4900万元（占49%）设立，蜀都大厦公司于2005年7月分立成蜀都大厦公司和蜀都实业公司。蜀都实业公司注册资本为1000万元，股东名称和出资比例不变。舒卡纤维公司于2009年4月10日经四川省工商行政管理局核准企业名称变更为四川友利控股股份有限公司（以下简称友利公司）。

2005年8月5日，蜀都大厦公司出具的《场地证明》载明：“因企业分立，现蜀都大厦公司名下锦江区暑袜北三街20号蜀都大厦南楼（权0111476）、北楼（权0963909）、中庭（权0111478）第一至四层楼及精品屋（权0613360）无偿提供给蜀都实业公司使用。”2006年2月25日，蜀都大厦公司与蜀都实业公司根据双方签订的分立协议，就蜀都大厦公司将位于成都市锦江区暑袜北三街20号蜀都大厦裙楼（包括南楼、北楼、中庭）第一层至第四层以及精品屋共计17537.36平方米房屋产权及相应的土地使用权过户至蜀都实业公司名下的具体问题签订了《关于办理蜀都大厦裙楼1-4层房屋权属转移过户协议书》，双方同意分次办理上述房屋的转移过户登记手续，待上述房屋产权全部过户至蜀都实业公司名下后，随即开始办理相应土地使用权证的转移过户登记手续。成都市房屋产权监理处于2008年3月4日向蜀都实业公司颁发了位于成都市锦江区暑袜北三街20号一层、面积4060.40平方米房屋的产权证。友利公司于2008年3月14日向中国农业银行成都蜀都支行借款3000万元，蜀都实业公司以该产权证下2043.91平方米的房屋为友利公司的借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。友利公司于2009年12月15日偿还了上述贷款本息，但抵押登记未注销。2010年7月29日，蜀都实业公司以位于成都市锦江区暑袜北三街20号一楼面积1347.52平方米的房屋为友利公司向招商银行成都顺城大街支行办理综合授信2500万元而设定抵押，并办理了抵押登记，友利公司在授信项下借款500万元已于2010年11月19日结清本息，但抵押登记未注销。

2009年9月28日，讯捷公司向蜀都实业公司发出《商函》，称：“……能否请贵司在原协议的基础上对约定购买价格作出一定的让步！我们期望值在人民币6000万元左右。”2009年9月28日，蜀都实业公司向讯捷公司发函，要求讯捷公司在30日内安排人员到蜀都实业公司就房屋买卖正式合同进行协商，并支付三年场地使用费。次日，讯捷公司回函同意于2009年10月9日就购房事宜进行商谈。2009年10月10日，蜀都实业公司向讯捷公司发函，要求对蜀都实业公司拟定的《房屋买卖合同》文本予以回复。讯捷公司于2009年10月12日回函确认收到蜀都实业公司提供的《房屋买卖合同》文本。2009年10月20日、10月28日、12月9日，蜀都实业公司与讯捷公司组织相关人员就案涉房屋买卖中的相关问题进行了协商，双方就讯捷公司是否应当支付场地使用费，买卖过户税费的负担，产权证的办理及购房尾款的支付时间，出售房屋所涉抵押的解除等问题未达成一致意见。2009年11月4日，蜀都实业公司向讯捷公司发函，要求讯捷公司支付场地使用费，具体标准由双方协商，房屋买卖税费由讯捷公司全部承担。次日，讯捷公司回函，不同意支付场地使用费，要求税费由双方各自承担自行部分，讯捷公司同意在房屋产权及土地使用权过户后当即付清全部剩余房款。2009年11月12日，蜀都实业公司向讯捷公司发函，主要内容是：（1）双方至今仍在许多重大问题上存在着严重分歧，导致双方一直未签订《房屋买卖合同》，因此双方的房屋买卖关系未成立。（2）讯捷公司无偿占用蜀都实业公司房屋三年，应当支付场地占有使用费。（3）蜀都实业公司不同意讯捷公司提出的付款方式。（4）由讯捷公司承担房屋买卖全部税费是蜀都实业公司出卖房屋的交易条件，从未发生改变。2009年11月17日，讯捷公司向蜀都实业公司回函，主要内容是：（1）讯捷公司认为双方的房屋买卖已经实际履行。（2）讯捷公司占有并使用房屋合法，不应支付场地占用费。（3）讯捷公司坚持在房屋过户登记后才向蜀都实业公司支付全部购房尾款。（4）蜀都实业公司提出房屋买卖税费全部由讯捷公司承担缺乏依据和违反国家相关法律规定。2010年3月3日，蜀都实业公司通过成都市蜀都公证处向讯捷公司发函称：“……1.解除贵我双方于2006年9月20日签订的《购房协议书》；2.请贵公司在收到本函后30日内腾退该房屋；3.请贵公司在收到本函后30日内向我公司支付占用该房屋期间应付的场地使用费并办理相应的财务结算（定金、使用费等费用的退还和支付）。”

四川省高级人民法院二审查明：2009年9月28日，蜀都实业公司向讯捷公司发函称：“……1.我公司再次催促贵公司按照双方协议达成的意向原则，就买卖该房屋的相关重大事项与我公司进行协商，并签订正式的房屋买卖合同。2.贵公司使用我公司经营场地已接近三年，我公司希望贵我双方能本着实事求是的原则，通过协商，尽快确定、落实贵公司使用我公司经营场地的应付场地使用费事宜。”讯捷公司2009年9月29日回函称：“贵方函告我方已经收悉，……恳请贵公司将蜀都一楼的购买事宜推迟到十月九日左右商谈……”

2009年11月4日，蜀都实业公司向迅捷公司发函称：“为了签订房屋买卖合同，……虽经双方充分协商，贵我双方仍对合同内容存在较大分歧，未能协商一致。因此，我公司意见是：1.贵公司应支付占有使用房屋期间的场地使用费，具体标准双方可再行协商；2.房屋买卖的全部税费由贵公司承担；3.其他问题可再议。”2009年11月5日，讯捷公司回函称：“……1.场地使用费属于买卖关系成立后增加的要求，我司不能接受。2.房屋买卖的税费问题，将根据国家法律、法规以及政府政策，由贵司和我司各自承担自行部分。3.对于剩余房款，我司已准备有专款资金，再次要求贵公司尽快将相应的产权手续、土地手续过户到我司名下后，我司当即付清全款……”

2010年5月12日，讯捷公司提起本案诉讼，其诉讼请求为：（1）请求依法确认蜀都实业公司作出的解除双方于2006年9月20日签订的《购房协议书》的解除函无效。（2）请求判令蜀都实业公司继续履行《购房协议书》，并履行房屋产权过户登记的义务。2010年11月11日，讯捷公司向一审法院提交的《增加诉讼请求申请书》载明：“在人民法院对当事人进行释明后，增加诉讼请求一项。现列明所有诉讼请求如下：1.请求确认《购房协议书》为房屋买卖合同已成立并合法有效；2.请求判决本案裁判文书生效后15日内，由蜀都实业公司向讯捷公司履行办理房屋过户的义务；3.请求判令讼争房屋过户后5日内，讯捷公司向蜀都实业公司支付剩余购房款5750万元；4.请求判决双方在履行房屋产权过户过程中产生的税费按照法律规定，各自承担应承担的部分。以上是讯捷公司增加的诉讼请求。”

最高人民法院再审查明：本案一审、二审法院查明的事实“成都市房屋产权监理处于2008年3月4日向蜀都实业公司颁发了位于成都市锦江区暑袜北三街20号一层，面积4060.40平方米房屋的产权证（产权证编号：成房权证监证字第1654684号，丘地号权1223775号）”存有笔误，成都市房屋产权监理处向蜀都实业公司颁发此产权证的日期应为2008年3月14日，对此当事人均予认可。

再审中，讯捷公司提供以下证据：（1）讯捷公司在银行的存款单，拟证明讯捷公司一直希望继续履行买卖合同，也有能力履行，继续履行合同不存在障碍。（2）《税务咨询意见书》一份，拟证明双方购买房屋的税费，蜀都实业公司为了制造矛盾虚构巨额税费，而真实税款没有蜀都实业公司所称的那么多。蜀都实业公司质证称，对证据1的真实性没有异议，但该存款时间是2013年6月13日，与案涉协议签订相差七年，故与本案没有关联。对证据2，因税务评估报告的评估人员没有到庭接受质证而对其真实性不予认可；而且，评估过程中忽略了合同项下土地是划拨土地的性质，故对其合法性和关联性均不予认可。友利公司质证称，同意蜀都实业公司的质证意见。

最高人民法院认为，从形成时间来看，讯捷公司提供的两份证据均形成于本案二审庭审之后，可认定为再审新证据。对于证据1，蜀都实业公司和友利公司均认可其真实性，故对其真实性应予确认。对于证据2，蜀都实业公司与友利公司对该鉴定意见的真实性持有异议，并且该鉴定意见为讯捷公司单方委托咨询公司制作，评估人也未出庭接受质证，故对其真实性不予确认。

蜀都实业公司提交了一份双方在2008年5月6日的往来函件中的最后一张，拟证明双方的关系确实为租赁关系。对此，讯捷公司质证认为，首先，该证据不完整，只是多页文件中的最后一页；其次，该证据不能证明双方此前即约定为租赁关系，而只是表明讯捷公司在蜀都实业公司支付违约金和补偿金的前提下，可以考虑将双方关系从买卖变为租赁；最后，这份函件标注的日期是2008年5月6日，而双方协议在2006年就签订了，该函件只能表明双方对于变更合同有过协商，但是没有达成一致。友利公司质证认为，对该证据的真实性、合法性和关联性予以认可。

最高人民法院认为，该证据虽然在本案二审庭审结束之前已经客观存在，但考虑到蜀都实业公司未于二审庭审结束前提供该证据确有客观原因，没有证据证明蜀都实业公司未提供该证据系存在故意或者重大过失的情形，故可以认定为再审新证据。由于讯捷公司和友利公司对该证据的真实性不持异议，故对其真实性应予确认。

讯捷公司观点：案涉《购房协议书》符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定，且蜀都实业公司已将房屋交付讯捷公司占有使用，双方已经形成了事实上的房屋买卖合同关系；案涉合同是房屋买卖合同的本约而非预约合同。案涉合同的继续履行不存在任何障碍，蜀都实业公司要求讯捷公司承担全部交易税费并故意夸大税费金额是制造借口拒绝履行合同的行为。蜀都实业公司不享有法定或约定解除权，其发出的函件不发生解除合同的效果。故应当确认《购房协议书》已成立并合法有效，确认蜀都实业公司于2010年3月3日作出的解除函无效；蜀都实业公司应当履行办理房屋产权过户登记的义务，讯捷公司向蜀都实业公司支付剩余购房款。

蜀都实业公司观点：案涉合同是立约定金合同，主合同未能订立，故预约合同目的不能实现；蜀都实业公司发出解除函，案涉合同被解除；讯捷公司要求继续履行于法无据；讯捷公司理应清退场地并支付相应场地使用费。

一审法院观点：

1.讯捷公司提起本案诉讼，诉状上诉讼请求的范围包括确认蜀都实业公司于2010年3月3日作出的解除双方于2006年9月20日所签订的《购房协议书》的解除函无效。后讯捷公司提出的增加诉讼请求申请对原有的诉讼请求进行了细化和增加，并未明确放弃请求确认解除函无效的诉讼请求。故蜀都实业公司主张讯捷公司放弃争议请求的理由不成立。

2.案涉《购房协议书》是否已经解除、蜀都实业公司于2010年3月3日作出的解除函是否有效的问题。蜀都实业公司的该解除函于2010年3月8日到达讯捷公司，双方对此均无异议，一审法院予以确认。讯捷公司于2010年5月18日提起本案诉讼，对解除函的效力提出了异议。由于双方在《购房协议书》中对合同解除及异议期间没有明确约定，故讯捷公司就解除函效力提出异议的期限不违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第24条对异议期间的规定。现蜀都实业公司主张根据《合同法》第94条第5项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条的规定，以双方磋商未达成一致意见为由行使法定解除权，经审查，该事由不符合法定解除合同的情形，蜀都实业公司发出的合同解除函无效，对讯捷公司不产生法律效力，故一审法院对讯捷公司诉请确认蜀都实业公司于2010年3月3日作出的解除函无效的诉讼请求予以支持。

3.案涉《购房协议书》系房屋买卖本约还是定金合同的问题。《购房协议书》第3条、第5条的约定表明，双方在签订《购房协议书》后还应当就房屋买卖的事宜进行进一步协商并签订房屋买卖合同，但并不能据此认定《购房协议书》就属于预约合同或定金合同，理由如下：（1）《购房协议书》中的当事人名称、标的、价款、违约责任等主要条款明确具体，根据《合同法解释（二）》第1条第1款的规定，《购房协议书》因具备合同的必备条款而应当认定成立。（2）购房定金1000万元已在双方签订《购房协议书》前由讯捷公司支付给蜀都实业公司的股东友利公司，蜀都实业公司在《购房协议书》第2条确认其收到上述款项，故讯捷公司已履行了支付购房定金的合同义务。另外，蜀都实业公司虽然在签订《购房协议书》时尚未取得房屋所有权，但根据蜀都实业公司与蜀都大厦公司签订的房屋过户协议和蜀都大厦公司出具的场地使用证明，蜀都实业公司有权对案涉房屋进行处分，况且蜀都实业公司现已取得案涉房屋的所有权证，对《购房协议书》是否成立和效力认定不构成实质性影响。（3）《购房协议书》第3条和第5条的约定是要求双方对合同欠缺的其他内容进行协商并签订《房屋买卖合同》，根据《合同法解释（二）》第1条第2款的规定，当事人对《购房协议书》中未涉及的条款不能达成协议的情况下，人民法院应当按照相关规定予以确定，而不能据此认定合同不成立或属于预约合同或定金合同性质。（4）在签订《购房协议书》后，蜀都实业公司将案涉房屋交付讯捷公司占有使用，蜀都实业公司辩称并非基于买卖关系而为交付，没有事实依据，不能成立。讯捷公司主张蜀都实业公司因买卖关系而向其交付房屋的理由成立。故《购房协议书》为正式购房合同，且系当事人真实意思表示，内容不违反相关法律规定，合法有效。讯捷公司请求确认《购房协议书》为房屋买卖合同已成立并合法有效的理由成立，应当予以支持。

4.关于讯捷公司请求蜀都实业公司在判决生效后15日内履行办理房屋产权过户登记义务的问题。案涉《购房协议书》未约定房屋过户时间，一审法院通知当事人进行补充协议时也未就此达成一致意见。房屋出卖人的主要义务是向买受人交付房屋，买受人的主要义务则是向出卖人支付价款，过户登记系登记机关的职能，出卖人只负有协助办理过户登记的义务，与交付房屋和支付价款相比，出卖人履行协助过户义务属于附随义务。由于蜀都实业公司已于2007年1月4日向讯捷公司交付了房屋，而讯捷公司除向蜀都实业公司支付1000万元定金外，其余购房款未支付，在当事人对过户登记没有约定，且讯捷公司未支付大部分购房款的情况下，讯捷公司请求蜀都实业公司先行协助过户的条件尚不成就。待讯捷公司向蜀都实业公司全部履行付款义务后的合理期限内，蜀都实业公司有义务协助讯捷公司办理产权过户手续。由于相关行政法规和规章均未对城市房地产的过户登记时间作出规定，一审法院参照国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第33条之规定，确定蜀都实业公司应在收到全部购房款后90日内协助讯捷公司办理产权过户手续。

5.关于讯捷公司请求在讼争房屋过户后5日内，由讯捷公司向蜀都实业公司支付剩余房款5750万元的问题。由于蜀都实业公司主张的法律关系性质与一审法院认定的法律关系性质不一致，一审法院已向蜀都实业公司释明，但蜀都实业公司拒绝变更诉讼请求。请求权是指权利人可以要求他人为一定行为或不为一定行为的权利。对于未支付的房屋价款，蜀都实业公司作为债权人可以提出相应的诉讼请求，而作为义务人的讯捷公司则不享有该请求权，故一审法院对讯捷公司的该项诉讼请求不予支持。

6.关于讯捷公司请求按照法律规定各自承担房屋产权过户登记过程中产生的税费问题。由于当事人在《购房协议书》中未约定过户时产生的税费负担方式，又不能达成补充协议，故应当按照国家有关房地产过户登记税费负担的规定由买卖双方各自承担相应部分税费。

7.关于蜀都实业公司反诉请求讯捷公司腾退房屋和支付场地占用费的问题。因《购房协议书》系房屋买卖合同，且蜀都实业公司基于房屋买卖合同关系向讯捷公司交付房屋，在《购房协议书》合法有效，双方也不存在房屋租赁关系的情况下，蜀都实业公司无权请求讯捷公司返还案涉房屋并支付场地占用费，一审法院对于蜀都实业公司的反诉请求不予支持。

综上，一审法院判决：一、讯捷公司与蜀都实业公司于2006年9月20日签订的《购房协议书》成立并有效；二、蜀都实业公司于2010年3月3日作出的解除其与讯捷公司2006年9月20日所签《购房协议书》的解除函无效；三、在讯捷公司向蜀都实业公司履行完毕支付购房款义务后90日内，蜀都实业公司协助将位于成都市暑袜北三街20号蜀都大厦北一楼及中庭2100平方米房屋过户给讯捷公司，因此所产生的税和费按相关规定由讯捷公司和蜀都实业公司各自承担；四、驳回讯捷公司的其他诉讼请求；五、驳回蜀都实业公司的反诉请求。

二审法院观点：

1.关于讯捷公司是否已经交付1000万元定金的问题。虽然讯捷公司未提供直接向蜀都实业公司支付1000万元定金的证据，但当事人对讯捷公司于2006年9月14日至9月20日之间向舒卡纤维公司账号转款及舒卡纤维公司向讯捷公司开具收据，案涉《购房协议书》载明“本协议签订之日起，甲方（指蜀都实业公司）收到乙方（指讯捷公司）1000万元定金”的事实没有争议。并且，蜀都实业公司未提供证据推翻《购房协议书》载明的蜀都实业公司收到讯捷公司购房定金1000万元的事实，亦无证据证明讯捷公司与舒卡纤维公司之间有其他交易关系。故一审判决认定讯捷公司已经交付1000万元定金并无不当。

2.关于一审是否存在程序违法的问题。2010年5月12日，讯捷公司提起诉讼，其诉讼请求包括确认解除函无效。讯捷公司此后向一审法院提交的《增加诉讼请求申请书》载明增加诉讼请求确认《购房协议书》为房屋买卖合同已成立并合法有效。该《增加诉讼请求申请书》未明确放弃解除函无效的请求。故一审法院根据当事人的诉讼请求审理并作出判决并不违反法定程序。

3.关于《购房协议书》的性质和效力问题。案涉《购房协议书》明确写明了当事人名称、标的、价款，一审判决根据《合同法解释（二）》第1条规定认定双方间的房屋买卖合同关系已经成立并无不当。二审中，蜀都实业公司提交了同期蜀都实业公司与其他买受人签订的《房屋买卖合同》四份，当事人对该证据的真实性无异议，二审法院对该证据的真实性予以确认，但以上证据不能证明《购房协议书》的性质为定金合同。且诉讼中蜀都实业公司并未提供证据证明该《购房协议书》存在无效的情形，一审判决认定该协议有效正确。蜀都实业公司的相应上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

4.关于《购房协议书》是否应当解除的问题。蜀都实业公司于2007年1月4日将房屋交付给讯捷公司占有使用后，双方就应否支付场地使用费、买卖过户时税费的负担等事宜进行了一系列磋商，但均未达成协议，直至2010年3月3日蜀都实业公司发函要求解除《购房协议书》。在诉讼中，经人民法院主持调解和庭外和解，双方当事人仍不能达成协议。按照《购房协议书》的约定，双方有磋商并签订正式房屋买卖合同的义务。蜀都实业公司作为案涉房屋所有权人，将房屋交付讯捷公司使用5年多时间内，与讯捷公司既未达成正式房屋买卖合同，又未达成租赁协议，其既未收到房屋转让价款，亦未收到房屋租金，阻碍其物权实现，其在双方达不成正式房屋买卖合同的前提下，有权根据《物权法》第39条的规定，选择对其财产的处分方式，解除案涉《购房协议书》。

蜀都实业公司于2010年3月3日发出解除函，讯捷公司于2010年5月18日向法院提起诉讼，故蜀都实业公司发出的该解除函不产生通知解除合同的法律效力，一审判决支持讯捷公司的该项诉讼请求并无不当；但一审判决认为《购房协议书》不符合解除条件，故判令蜀都实业公司在讯捷公司支付全部购房款后90日内交付涉案房屋并由双方各自承担相关税费不当，二审法院予以纠正。上述购房协议解除后，蜀都实业公司请求返还涉案房屋的诉讼请求符合《合同法》第97条的规定，虽然蜀都实业公司起诉时主张立即腾退房屋，但应当给予讯捷公司必要的准备时间，二审法院酌定为30日。至于讯捷公司已经支付1000万元定金，可另行主张权利。

5.关于讯捷公司是否应支付场地使用费的问题。蜀都实业公司于2007年1月4日将案涉房屋交付讯捷公司使用至今，但蜀都实业公司并无证据证明交付行为系基于租赁关系或《购房协议书》之外的其他有偿法律关系，故蜀都实业公司请求讯捷公司按照周边同类商场租金支付场地使用费没有事实和法律依据。虽然讯捷公司对蜀都实业公司提交的宏价评（2011）53号《价格评估报告书》的真实性无异议，但因该《价格评估报告书》与本案无关，二审法院不予采信。二审法院对蜀都实业公司二审申请对讼争房屋自2007年1月4日至实际鉴定之日止的场地占有使用费进行鉴定的申请不予准许。对蜀都实业公司主张支付场地使用费的上诉请求，不予支持。

综上，二审判决：一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二、三、四、五项；三、讯捷公司于判决生效之日起30日内将位于成都市暑袜北三街20号蜀都大厦北一楼及中庭约2100平方米房屋腾退给蜀都实业公司；四、驳回讯捷公司的其他本诉诉讼请求；五、驳回蜀都实业公司的其他反诉诉讼请求。

再审法院观点：

本案再审的争议焦点为：（1）蜀都实业公司与讯捷公司之间就案涉房屋所形成的法律关系的性质和效力；（2）蜀都实业公司发出的解除函是否产生解除双方合同关系的效力；（3）讯捷公司要求继续履行的诉讼请求应否得到支持，蜀都实业公司主张的腾退房屋并支付房屋使用费的请求应否得到支持。

1.关于蜀都实业公司与讯捷公司之间就案涉房屋所形成的法律关系的性质和效力问题

基于当事人在再审庭审中的相关主张与理由，与本焦点问题密切相关的两个问题需要首先加以明确：第一，蜀都实业公司是否已收到讯捷公司支付的1000万元定金。虽然讯捷公司未提供直接向蜀都实业公司支付1000万元定金的证据，但2006年9月14日至9月20日，讯捷公司数次向友利公司（原舒卡纤维公司）账号转款共计1000万元，后者于2006年9月20日向讯捷公司开具了相应金额的收据。庭审中，友利公司称其与讯捷公司并无任何其他业务往来，收取这1000万元资金亦无任何合同或法律依据，但此后友利公司除向讯捷公司提供两张收据外，双方关于该笔资金再无其他进一步洽谈。最高人民法院认为，这种情况显然与日常生活常理及商业习惯不相符。事实上，结合本案查明的其他事实可知，《购房协议书》第2条载明的内容表明蜀都实业公司在签订《购房协议书》时已经确认收到讯捷公司支付的1000万元定金，蜀都实业公司2010年3月3日向讯捷公司发的《函》中载明请讯捷公司向其办理“定金、使用费等费用的退还和支付”。这些事实足以相互印证，证明蜀都实业公司已收到讯捷公司支付的1000万元定金的事实。综上，一审、二审判决认定讯捷公司已经交付1000万元定金的事实是正确的。

第二，蜀都实业公司向讯捷公司交付案涉房屋行为的性质。案涉《购房协议书》签订于2006年9月20日，蜀都实业公司于2007年1月4日将案涉房屋交付讯捷公司使用。在庭审中，蜀都实业公司提交了双方在2008年5月6日的往来函件材料中的一页作为证据，从该证据的内容及序号可看出，完整的该函件至少应有两页纸。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第31条第2款规定，摘录文件、材料应当保持内容相应的完整性，不得断章取义。因此，仅根据蜀都实业公司提交的这一页纸的内容，难以判断双方的真实意思表示是在案涉房屋交付给讯捷公司时就已确定为在双方之间成立租赁关系，还是在已确定房屋买卖关系的基础上希望变更为租赁关系，因此，无法据此证明蜀都实业公司系基于租赁关系而向讯捷公司交付案涉房屋。除此之外，蜀都实业公司在本案的一审、二审及再审中未提供其他证据证明该交付行为系基于租赁关系或者《购房协议书》之外的其他有偿法律关系而为的交付。因此，对于该交付，蜀都实业公司没有充分证据证明其向讯捷公司交付案涉房屋的行为并非基于房屋买卖关系，而是基于租赁等有偿使用关系，故其该主张不能成立，蜀都实业公司向讯捷公司交付案涉房屋的行为应认定为基于当事人之间的房屋买卖法律关系而为的交付。

在明确了上述两个问题的基础上，最高人民法院认为，在蜀都实业公司与讯捷公司之间成立了房屋买卖法律关系。理由如下：

首先，仅就案涉《购房协议书》而言，其性质应为预约。预约是指将来订立一定契约的契约。仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。本案中，案涉《购房协议书》明确约定了双方拟进行买卖的房屋的位置、面积和价款，具备了正式房屋买卖合同的主要内容，可直接据此履行而无须另订本约。但是，当事人同时在该协议中约定：“……3.甲、乙双方应就购房合同及付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商。……5.甲乙双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效。”可见，当事人一致认为在付款方式等问题上需要进一步磋商，这一意思表示是明确的，而且，当事人在该协议第5条进一步明确要在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。因此，案涉《购房协议书》的性质为预约合同，一审、二审判决认定该《购房协议书》的性质为本约是错误的，应予纠正。

其次，结合当事人在订立《购房协议书》之后的履行事实，蜀都实业公司与讯捷公司之间已经成立了房屋买卖法律关系。最高人民法院认为，对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅凭一份孤立的协议就简单地加以认定，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商甚至具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确的界定。本案中，当事人在签订《购房协议书》时，迅捷公司已经实际交付了定金并约定在一定条件下自动转为购房款，蜀都实业公司也接受了讯捷公司的交付。在签订《购房协议书》三个多月后，蜀都实业公司将合同项下的房屋交付给了讯捷公司，讯捷公司接受了该交付。而根据《购房协议书》的预约性质，蜀都实业公司交付房屋的行为不应视为对该合同的履行，在当事人之间不存在租赁等其他有偿使用房屋的法律关系的情形下，蜀都实业公司的该行为应认定为系基于与讯捷公司之间的房屋买卖关系而为的交付。据此，由于蜀都实业公司在该房屋买卖法律关系中的主要义务就是交付案涉房屋，根据《合同法》第36条、第37条的规定，可以认定当事人之间达成了买卖房屋的合意，成立了房屋买卖法律关系。

综上所述，蜀都实业公司与讯捷公司之间的房屋买卖法律关系成立，且系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审、二审判决认定《购房协议书》构成本约的理由不当，但其关于蜀都实业公司和讯捷公司之间成立房屋买卖法律关系的结论是正确的。

2.关于蜀都实业公司发出的解除函是否产生解除双方合同关系效力的问题

首先，根据《合同法》第93条、第94条之规定，合同的解除包括法定解除和约定解除两种情形。本案中，当事人在《购房协议书》及其他相关书面文件中均未对单方解除合同的事项作出约定，故蜀都实业公司不享有约定解除权。而根据《购房协议书》，双方的主要合同义务是就达成房屋买卖合意进行诚信磋商，讯捷公司支付1000万元定金。讯捷公司已经支付了1000万元定金，并且就案涉房屋买卖一事一直在与蜀都实业公司进行协商，其在本案诉讼过程中亦明确表示有意愿、有能力履行支付全部购房款的义务，本案也不存在不可抗力致使不能实现合同目的的情形，因此，本案也不具备单方解除合同的法定解除情形。综上，蜀都实业公司主张其有权单方解除合同的理由不能成立。

其次，根据《合同法》第96条的规定，当事人单方解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。根据《合同法解释（二）》第24条的规定，对于该异议期间，当事人之间有约定的从约定，未约定的为解除合同通知到达之日起三个月。本案中，当事人没有就包括合同解除异议期间在内的合同解除事项进行任何约定，而蜀都实业公司于2010年3月3日向讯捷公司发出了解除《购房协议书》的通知函，该函件于2010年3月8日到达讯捷公司，讯捷公司向一审法院提起诉讼的时间为2010年5月12日。因此，无论蜀都实业公司是否有权单方解除《购房协议书》，因讯捷公司于收到解除函的三个月内通过起诉的方式提出了异议，故蜀都实业公司的解除函也不产生解除双方合同关系的效力。

3.关于讯捷公司要求继续履行的诉讼请求应否得到支持，蜀都实业公司主张的腾退房屋并支付房屋使用费的请求应否得到支持的问题

首先，本案中，当事人已就合同项下房屋的位置、面积和价款进行了明确具体的约定，蜀都实业公司已向讯捷公司交付了案涉房屋，讯捷公司支付了1000万元定金，虽然当事人之间在讯捷公司是否应向蜀都实业公司支付使用案涉房屋的场地占用费并承担房屋买卖的全部税费问题上未达成一致意见，但在房屋买卖法律关系的主要权利义务均已确定的情形下，上述争议可以通过《合同法》第61条、第62条规定的合同解释原则进行补救，故并不构成法律上或者事实上的履行障碍。而且，如前所述，在蜀都实业公司与迅捷公司之间，房屋买卖法律关系已经成立并生效，也不存在《合同法》第93条、第94条规定的合同解除的情形，故讯捷公司主张继续履行的诉讼请求应予支持。

其次，根据《物权法》第15条规定之精神，处分行为有别于负担行为，解除合同并非对物进行处分的方式，合同的解除与否不涉及物之所有权的变动，而只与当事人否继续承担合同所约定的义务有关。本案中，蜀都实业公司确实仍然对该房屋享有所有权，但这并不意味着其可在不符合当事人约定或者法律规定的情形下随意解除双方之间的合同关系。在双方房屋买卖法律关系成立并生效后，蜀都实业公司虽系该房屋的所有权人，但其应当依约全面、实际履行其在房屋买卖法律关系项下的义务。二审判决认为在买卖标的物转移之前，所有人对自己的标的物享有占有、使用、收益、处分的权利，进而认定蜀都实业公司有权选择处分财产的方式解除合同，并判决迅捷公司将房屋腾退给蜀都实业公司，违背了《合同法》保障交易安全的基本原则，系对《物权法》的错误理解与适用，对此予以纠正。

最后，蜀都实业公司主张迅捷公司支付场地使用费应有相应的法律依据。如前所述，双方在本案中的法律关系为房屋买卖法律关系，而非租赁等有偿使用法律关系，蜀都实业公司将案涉房屋交付给讯捷公司是基于房屋买卖法律关系而为的交付，因此，蜀都实业公司要求讯捷公司支付场地使用费的主张没有任何事实和法律依据，一审、二审判决对该问题的认定和处理是正确的。

综上所述，最高人民法院认为，本案中，蜀都实业公司与讯捷公司之间存在房屋买卖法律关系，当事人均应本着诚实信用的原则履行各自义务，在履行过程中，若当事人之间就对方的履行行为是否构成违约以及应否承担违约责任等问题发生争议，可自行协商或者另寻法律途径解决。

综上，二审判决认定蜀都实业公司有权依据《物权法》第39条之规定，选择处分财产的方式解除合同，并据此判决讯捷公司将案涉房屋腾退给蜀都实业公司，系适用法律错误。而一审判决虽然认定《购房协议书》直接构成本约的理由不能成立，但其判项系基于蜀都实业公司和讯捷公司之间成立并生效房屋买卖法律关系这一事实作出，有法律及事实依据，较为妥当合理，可予维持。根据《民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销二审判决；二、维持一审判决。

在商品房买卖中，由于近年来我国房地产价格波动较大，许多房地产开发商在筹备项目时，为保障将来的预期收益，与购房者订立购房协议书、认购书、预订书等，实际上是通过订立预约合同确保一定的价格以及较高比例的消费者。另外，购买人预期开发商当前的项目价格合理将来或可获益故而同意签订预约合同。本案即涉及商品房买卖预约合同的性质、预约与本约合同的关系、预约合同的解除等法理以及实务上的相关处理等问题。

1.商品房买卖预约合同的性质和认定

根据订立合同是否有事先约定的关系来划分，合同有预约和本约之分。预约合同是当事人为了将来订立本约而预先达成的书面协议，本约合同是为了履行预约合同而订立或直接具有完备确定内容的合同。预约合同的目的在于因有事实或法律上障碍，暂时无法订立本约时，事先对当事人予以约束，从而起到稳固交易机会的作用。其属于契约阶段合同，是诺成性合同，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用。房屋买卖合同有其特殊性，买卖的标的物房屋是一种不动产，由于不动产交易具有涉及资金数额大、风险高的特点，为保证交易安全，保护购房者权益，避免以预约为名非法融资危及社会稳定的事件发生，所以法律、法规强制规定了商品房买卖合同必须具备的主要内容。根据《商品房销售管理办法》第16条第2款规定，商品房买卖合同应当具备以下主要内容：（1）当事人名称或姓名和住所；（2）商品房基本状况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期；（6）装饰、设备标准承诺；（7）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（8）公共配套建筑的产权归属；（9）面积差异的处理方式；（10）办理产权登记有关事宜；（11）解决争议的方法；（12）违约责任；（13）双方约定的其他事项。但是，该条规定仅规定了商品房买卖合同在外在形式上的必要条件，不能得出如果预约合同内容具备了商品房买卖合同的主要内容，就可以认定为商品房买卖合同。根据合同意思自治原则，判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示。具体来说，预约与本约的目的不同，前者是为了将来订立本约，后者是为了履行本约所规定的权利义务。正如本案法官在判决中所指出的，“如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。”

因此，本案中，虽然蜀都实业公司与讯捷公司在2006年9月20日签订的《购房协议书》中明确约定了双方拟进行买卖的房屋的位置、面积和价款，应当说具备了一份正式的房屋买卖合同的主要内容，并且通过合同解释的方式可以补充相关合同条款使本约的内容更加完全齐备，因此可直接据此履行而无须另订本约，但是，双方当事人同时在该协议中约定了“应就购房合同及付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商”，“双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效”，说明当事人双方签订《购房协议书》是为了将来进一步订立房屋买卖合同，以最终明确双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容，这一意思表示是非常明确的，双方在签订该认购单时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑义的，因此，案涉《购房协议书》的性质应为预约。

2.商品房买卖预约关系转化为本约关系的认定

在商品房预约合同具备了商品房买卖合同所要求具备的主要条款时，双方当事人可以根据这些条款直接缔结本约。但实践中因商品房预约合同引发的案件中往往是对预约关系和本约关系存在争议，一本不具备以书面形式缔结的商品房买卖合同。在此情况下，应当综合审查预约合同的内容以及当事人未达成交易进行的磋商、具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，对预约关系是否转化为本约关系进行准确认定。

我国《合同法》第36条、第37条确立了以实际履行方式缔约的制度。所谓合同的成立，必须是双方当事人就合同的主要条款达成合意。因此，以实际履行方式缔约的，只有在一方履行了主要义务而对方接受的情况下，才能从双方已经履行了主要义务的行为中推定双方已经就合同的主要条款形成了合意。如果一方履行了次要义务而对方接受的，不能认为当事人双方就合同的主要条款已经达成了合意。合同法允许采用行为形式缔约，是考虑到了当事人的真实意思，体现了合同法鼓励交易、便利交易、尊重当事人自由意志的法律原则。因此，对于当事人一方已经履行了主要义务，对方也接受，应当承认在当事人之间已成立相应的合同法律关系。在司法实践中，商品房买卖有关司法解释进一步明确了该种缔约制度。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条明确规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”

本案中，在签订案涉《购房协议书》后，迅捷公司按照协议约定将1000万定金作为购房款的一部分交付给了蜀都实业公司。蜀都实业公司也将合同项下的案涉房屋交付给了讯捷公司，而迅捷公司也接受了其房屋。由于蜀都实业公司在商品房买卖关系中的主要义务就是交付房屋，在当事人之间不存在租赁等其他有偿使用房屋的法律关系的情形下，依据《合同法》第36条、第37条的规定，蜀都实业公司交付案涉房屋给讯捷公司的行为应认定为双方已就商品房买卖的主要条款达成了合意。此后，双方又为进一步明确《购房协议书》中未约定的其他交易条件，进行了以买卖房屋为目的的多次磋商。从双方签订《购房协议书》、交付并接受定金、交付并接受房屋、就有关交易条款进行磋商等一系列事实综合来看，可以认定蜀都实业公司与讯捷公司之间成立了房屋买卖本约。

3.商品房预约合同的解除

首先，根据《合同法》第93条、第94条之规定，合同的解除包括法定解除和约定解除两种情形。本案中，当事人在《购房协议书》未对单方解除合同的事项作出约定，同时本案也没有法定解除的情形，因此蜀都实业公司不享有约定解除权。

其次，根据《合同法》第96条规定，当事人单方解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。根据《合同法解释（二）》第24条的规定，对于该异议期间，当事人之间有约定的从约定，未约定的为解除合同通知到达之日起三个月。本案中，迅捷公司在收到蜀都实业公司解除函后三月内向法院提起诉讼，因此蜀都实业公司的解除函也不产生解除双方预约关系的效力。

再次，为了保障合同自由原则，我国有关法律对合同效力和物权效力进行了区分。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”由此可见，物权的变更、转让、和消灭，物权所包含的占有、使用、处分等内容的行使，都与合同的效力无关，因此，不得以行使房屋所有权人的处分权为由任意解除合同。

4.商品房预约合同的违约责任

实践中，如果因缔约不能而解除商品房预约合同，违约方应当承担违约责任还是缔约过失责任？对此问题在学界还存在争议。持违约责任观点的如史尚宽、王泽鉴、王利明，其理由是预约合同可能已经对本约标的物、对价等作出明确约定，当事人对本约产生了明确的期待利益，如果一方违约，将使得守约方的期待利益落空，同时也使其产生机会损失。因此，违反预约合同应当承当比缔约过失更重的违约责任。而持缔约过失责任观点的主要理由在于，预约关系中当事人已经就缔约进行相互接触、磋商，双方之间形成一种合理的信赖关系。基于这种诚实信用原则而产生信赖利益，双方当事人负有相互通知、协助、照顾、保护、忠实等义务。只要当事人违背了其负有的依诚信原则而产生的这些先契约义务并破坏了缔约关系，就应当根据《合同法》第42条之规定，认定其构成缔约上的过失，承担损害赔偿责任。

笔者认同违约责任说。理由是预约合同具有独立性，与缔约过失相比，其对当事人产生的信赖利益更大，因此更应强调当事人的违约责任，对其履约行为形成刚性约束。具体损害赔偿的范围，如果预约中有约定的，从其约定；无约定的，应以信赖利益为限，由法官从利益平衡、诚实信用、公平原则出发，结合案件实际情况，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量。