你知道预约合同那些事儿吗‖“预约合同”系列文章（一）

——如何判断一份合同是预约合同还是本约合同

2017-04-10 陶定

2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条首次在法律上承认了预约合同，对统一实践中预约合同纠纷的解决提供了法律依据。同时，该规定还明确了预约合同的基本概念，即预约合同是当事人约定为将来一定期限内订立本约合同而达成的协议。可见，预约合同不同于本约合同，具有其独立性；而且，违反预约合同的法律后果也与本约合同存在差异。那么，如何区分预约合同和本约合同？

实践中，预约合同纠纷往往产生在本约合同签订之前。在预约合同正常履行，继而签署了本约合同的情况下，因为本约合同的订立，预约合同即终止，即便当事人双方产生争议，也是基于本约合同产生的争议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第1条规定，“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”据此，本约合同只要具备当事人、标的等即可成立，而预约合同同样也具备当事人和标的等要素，那么，两者究竟该如何区分呢？

关于预约合同与本约合同的认定，司法实践中主要有以下几种衡量标准：

指导案例：最高人民法院《北京万方源房地产开发有限公司与中国长城资产管理公司沈阳办事处债权置换股份协议纠纷案》［（2015）民二终字第366号］法院认为：《意向协议》是预约合同，因为万方源公司没有按照预约协议约定交纳保证金，导致双方未签署《股权折现协议》。双方在签署《意向协议》前所签署的《债权置换股份协议书》所形成的权利义务关系并不因《意向协议》的签署而发生变动。换句话说也就是在本约《股权折现协议》签署前，《意向协议》并不能产生具体的权利变动内容的法律效果，并不能替代双方原来签署《债权置换股份协议书》的效力，《债权置换股份协议书》继续有效，双方应当继续履行。

1.公报案例：最高人民法院《成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案》［（2013）民提字第90号］法院认为：判断合同系预约还是本约的根本标准应系当事人意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。

2.指导案例：最高人民法院《海南嘉博投资开发有限公司与张小侠、海口南川实业有限公司、海南南国置业有限公司股权转让合同纠纷案》［（2011）民二终字第10号］法院认为：《股权转让意向书》就订立《股权转让协议》的时间、步骤及违反意向书的违约责任等均作出了明确约定，应当认定为三方当事人为订立《股权转让协议》而签订的预约合同。该意向书亦就股权转让标的、价款及价款支付方式等股权转让协议的条款作了约定，但由于该意向书第3条第4款明确约定若张小侠与南川公司在嘉博公司尽职调查结束后不愿意签订《股权转让协议》，张小侠与南川公司将双倍返还定金，亦即赋予了张小侠与南川公司以双倍返还定金为代价不签订《股权转让协议》的合同权利，且第4条还就三方当事人不能签订正式《股权转让协议》情况下公证提存款的处理作出了约定，因此应当认定该意向书关于股权转让协议条款的约定仅为意向性安排，在未签订正式《股权转让协议》的情况下，三方当事人均可以放弃股权转让交易，不能据此认定该意向书性质为股权转让协议。

公报案例：最高人民法院《成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案》［（2013）民提字第90号］法院认为：根据《购房协议书》的预约性质，蜀都实业公司交付房屋的行为不应视为对该合同的履行，在当事人之间不存在租赁等其他有偿使用房屋的法律关系的情形下，蜀都实业公司的该行为应认定为系基于与讯捷公司之间的房屋买卖关系而为的交付。据此，由于蜀都实业公司在该房屋买卖法律关系中的主要义务就是交付案涉房屋，根据《中华人民共和国合同法》第36条、第37条的规定，可以认定当事人之间达成了买卖房屋的合意，成立了房屋买卖法律关系。

参考法规：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》［法释（2003）7号］第5条，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。