预约与本约

第六节　预约与本约

一、预约与本约的概念

当事人订立本约的目的，是要通过本约的履行，满足各自的生活目的；而订立预约的目的，则是为了在一定期间内订立本约。预约与本约各有其性质与效力。立法例中，规定预约的民法典有《法国民法典》（第1588－1590条）、《日本民法典》（第556条）、《瑞士债务法》（第22条）、《意大利民法典》（第79、1337、1351、1352、2932条）、《墨西哥民法典》（第2243－2247条）、《智利民法典》（第1553、1554条）、《秘鲁民法典》（第1414－1425条）。

《买卖合同司法解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”本条属于“买卖预约”的规定。所谓买卖预约，是指双方约定在将来一定期限内订立买卖合同的合同。

二、预约与定金

（一）收受定金所成立的合同是预约还是本约

学者认为，区分的关键在于定金条款的内容：如约定交付定金一方“不订立”买卖合同，即丧失定金，收受一方“不订立”买卖合同，应双倍返还定金，则属于买卖预约；如约定交付定金一方“不履行合同义务（交货或付款）”则丧失定金，收受定金一方“不履行合同义务（交货或付款）”应双倍返还定金，则属于买卖合同本约。

（二）收受定金的预约合同发生违约是否适用定金罚则

关于有定金收受的预约合同发生违约的是否发生定金罚则的问题，梁慧星教授认为，应依据《合同法》第115条的规定执行定金罚则：交付定金一方不履行订立买卖合同本约义务的，丧失定金；收受定金一方不履行订立买卖合同本约义务的，双倍返还定金。但《买卖合同解释》第28条的规定显然与此看法不同，该条规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”

【案例】

2011年12月18日，石某与成都当地一开发商签订定购书并交纳购房定金10万元，申请定购市区建筑面积10．03平方米、总价款186万余元的1层商品房，并约定在七日内即当月25日前签订《商品房买卖合同》及其附件，否则开发商可另行销售，且不退还已付定金。双方签约时，就高回报率能否写入合同内容发生严重分歧。原告石某认为，开发商在销房时，销售中心及销售人员也明确承诺了回报率，在宣传单上也载明了回报率，石某说，正是因为看中高回报率才预签的订购书，因此希望把宣传单上的高回报率等内容写入买卖合同中。当石某按约定的时间去签订买卖合同，并提出上述要求时，却被售楼方坚决拒绝。

被告开发商称，在签订定购书时其对商品房买卖合同及其附件的正式文体已交石某仔细阅读，且相关文书还在售楼中心公示。石某是在充分了解其所购房屋的背景及现状后，才签订的定购协议，并交纳了10万元定金。至于“高回报率”的文字说明，仅为要约邀请，故不能将楼盘广告的内容写入《商品房买卖合同》及其附件中。

石某认为，双方在签订定购合同时，卖方没有按照自己宣传的、对价格有重大影响的承诺进行明确约定，被告存在欺诈行为，之后双方无法就合同达成一致，故要求开发商退还定金，而开发商却认为按约定不予退还，遂引发纠纷。

【法院判决】

法院认为，双方所签订购书合法有效，而且该案中的所售商铺的售价高达186万余元，显然开发商在广告宣传上的“商铺投资价值分析”是对房屋价格的确定有重大影响的描述和允诺，因此石某要求将十年回报率的保障性问题写入《商品房买卖合同》合乎情理。之后，双方各自出于自身利益考虑，无法就上述问题达成一致，最终导致定购合同的目的无法实现，未能签订正式合同，故法院对石某要求解除所签定购书的主张予以支持。此外，该案中商品房买卖合同未能签订，双方均无过错，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，开发商应将10万元定金返还原告石某。