电子合同的履约与违约救济

第五节　电子合同的履约与违约救济

电子合同的特殊之处在于其订立过程和形式不同，在其履行、终止、违约救济等方面，基本上可以直接适用普通合同法的规则。但为了对电子合同法律规则有一个全方位的认识，在这里，电子合同的履行和违约救济也是我们所需要关注的。

一、电子合同的履行概述

合同的履行，又称债的清偿，指的是债务人全面、适当地完成其合同义务，使债权人的合同债权得到完全实现。合同履行是合同效力的重要表现，是当事人订立合同追求的目的，是其他一切合同法律制度的归宿和延伸。

我国《合同法》第60条第1款规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”这是法律对合同履行的基本要求。电子合同的标的物可以是信息产品，也可是非信息产品。对于非信息产品，由于具有一定的物理载体，其履行方式与传统合同履行方式并无大的差异。而对于信息产品，由于其特殊性，在履行上也体现出了较多的不同之处。但无论是信息产品还是非信息产品，其在履行的过程中都应当遵守将《合同法》有关合同履行的法律规定。

(一)电子合同履行的原则

1.全面履行原则

全面履行原则，又称适当履行原则或正确履行原则。它要求当事人按合同约定的标的及其质量、数量，合同约定的履行期限、履行地点、适当的履行方式、全面完成合同义务的履行原则。依法成立的合同，在订立合同的当事人间具有相当于法律的效力，因此，合同当事人受合同的约束，履行合同约定的义务应是自明之理。全面履行原则不是实际履行原则，二者既有联系又有区别。按照实际履行原则的要求，合同一经有效成立，合同当事人就必须按照合同约定的标的及其质量、数量，由适当的主体在约定的履行期限内，在约定的履行地点，按照合同约定的方式来履行，至于交付的标的物或者是提供的服务是否适当，约定期限有无不当，履行地点是否不尽合理，履行方式合不合理，则在所不问。全面履行原则在要求合同当事人按合同标的履行合同义务这一点上和实际履行原则的要求相同，但其并不禁止合同当事人变更和解约合同，也允许通过承担违约责任来代替实际履行。

电子合同的履行也应当遵循全面履行原则的基本要求，一方面债务人在履行债务的时候，应当交付相应的标的物或者是提供相应的电子服务。另一方面也应当确保交付的标的物、提供的服务均符合合同约定和合同法的有关规定，既要遵守合同约定的履行方式，也要遵循包括合同法在内的民商事基本法律对于合同的有关规范。不仅如此，电子合同还应当结合其本身固有特点，遵循电子合同交付的固有规律，履行交付义务。

2.诚实信用原则

我国《合同法》第60条第2款规定:“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”该规定可以理解为在合同履行问题上将诚实信用作为合同的基本原则加以确认。从字面上看，诚实信用原则就是要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益，以“诚实商人”的形象参加经济活动。从内容上看，诚实信用原则并没有确定的内涵，因而有无限的适用范围:实际上，诚实信用原则是一个抽象的法律概念，内容极富于弹性和不确定，有待于就特定案件予以具体化，并随着社会的变迁而不断修正自己的价值观和道德标准。从功能上看，诚实信用原则兼有法律调节和道德调节的双重功能，在当事人就合同发生争执时，赋予法官较大的公平裁量权，如同给予了法官一张空白委任书，可以由法官根据合同履行过程中出现的具体情况，作出不同的解释，直接调整合同当事人的权利义务。它们可以期待的交易的基础;兼顾当事人双方的利益，目的是求得利益的调和;它旨在谋求利益的公平，利用法律来确保市场交易中的道德。

诚实信用原则最初在《德国民法典》就被作为履行合同的基本原则加以规定。随着社会的发展、市场经济实践的丰富及理论研究的深化，诚实信用原则的适用范围逐步扩大，不仅适用于合同的履行，而且合同的订立、解释及所有与合同有关的权利的行使及义务的履行，成为整个合同法甚至民法的基本原则。因此，诚实信用原则被奉为合同法以至民法的最高指导原则，被称之为“帝王原则”或“帝王条款”。《民法通则》第4条就规定了诚实信用原则，指导一切权利的行使和所有义务的履行，而《合同法》第6条又再次将其作为基本原则加以规定。

根据诚实信用原则的要求，当事人在履行合同时，应当做到以下几点:(1)债务人不得履行自己已知有害于债权人的合同，于此种情形，债权人可以请求撤销合同;(2)在以给付特定物为义务的合同中，债务人于交付物之前，应以善良管理人的注意，妥善保存该物;(3)在发生不可抗力或者其他原因致使合同不能履行或者不能按预定条件履行时，债务人应及时通知债权人，以便双方协商处理合同债务;(4)在合同就某一有关事项未规定明确时，债务人应依公平原则并考虑事实状况合理履行。

《合同法》第60条第2款对诚实信用原则作了具体化规定，即根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助和保护等义务。在传统民法上，这些基于诚实信用原则而在合同履行过程中发展起来的义务被称为附随义务。此类义务并非自始确定，而是随着合同的发展，于具体情形下要求当事一方有所为或有所不为，以维护相对人的利益，于任何合同都可发生，而不受合同类型的限制。这些附随义务对于电子合同的履行及其交易目的的达到，具有比传统合同形式更为重要的意义。

3.情势变更原则

情势变更原则，是指合同成立后至履行完毕前，合同存在的基础和环境，因不可归属于当事人的原因发生变更，若继续履行合同将显示公平，故允许变更合同或者解除合同。

情势变更原则最早见于13世纪注释法学派著作《优帝法学阶梯注解》中的“情势不变条款”。该条款假定每个合同在成立时均以当时作为合同基础的客观情况的继续存在作为默示条款，一旦这种客观情况不复存在，允许当事人变更或解除合同并免除责任。其后随经济的发展和法学流派的更替，几经起伏，直至20世纪20年代到40年代，受两次世界大战的影响，各国社会动荡，物价飞涨，币值下跌，维持原有合同内容或效力势所不能，于是继德国法院援引《德国民法》第157条及第242条规定，赋予情势变更原则以新的内容，使其产生增减给付、终止合同等效力之后，大陆法系各国如法国、日本、意大利等各国纷纷以不同方式在立法及司法上确认了这项原则。情势变更原则发展至今，已成为大陆法系合同法上重要原则之一。英美法系，没有情势变更原则这一法律术语，但有与之类似功能的“合同落空”原则，其实质是诚实信用原则的具体运用，目的在于消除合同因其基础发生变化而产生的不公平后果。

我国《合同法》尽管没有规定情势变更原则，但结合我国《民法通则》和《合国法》的有关原则，也不难发现，该原则已经隐含在我国民法体系中，与其他民法基本原则合同法基本原则一道，成为我国民事合同当事人在履行民事合同时候应当遵循的基本原则。

情势变更原则意味着，当交易所追求的目的因为非当事人所能控制的因素而发生目的清空的时候，强制要求履约方当事人继续履行义务将会给其带来不必要的损失的风险，容许当事人选择解约合同。这是现代契约正义的必然要求，^[12]也是契约法的经济理性的内在要求。这个原则对于电子合同的履行有着重大意义;当事人因为不可克服的电子错误、电子通信过程中发生的基础设施故障、网络攻击病毒感染等非当事人所能控制的原因而使得交易目的落空，在高速的网络通信环境中，仅仅是要求当事人一方采用要约撤销或承诺撤销的方式，并不足以给当事人提供救济。情势变更原则的引入，将极大地减轻了当事人订约和履约的风险，保证电子交易按照当事人所预设的方向进行，按照其预期的目标发生交易效果。

(二)合同履行的方式

从我国目前电子商务的主要类型来看，基本上有这样三类合同履行方式:第一种方式是在线付款，在线交货。这一类合同的标的物主要是在线信息产品，例如在线音乐下载、数字化软件的在线购买。第二种方式是在线付款，离线交货;第三类是离线付款，离线交货。后两种履行方式的标的物既可以是信息产品，也可以是非信息产品。

二、信息产品合同的履行

(一)信息产品的交付

1.信息产品交付的地点

信息产品交付地点因信息产品的不同而有所不同。当信息产品以有形载体为其存储媒介时，其与传统的动产买卖的交付地点和交付方式基本相同。依照我国《合同法》的有关规定，当事人对履约地点有约定的，从其约定，如果没有约定，且不能协议补充且无法依照合同上下文或交易惯例来加以确定时，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。按照该规定的内容，有形载体的信息产品交付地点应当在履行义务一方所在地予以交付。

如果说信息产品的交易采用的是在线交付信息产品，那么，前述适用于有形载体的交付地点的规范就无法被加以适用了。从目前主要国家的相关法律规定来看，在线交易信息产品倾向于以信息系统作为参照标准，来确定合同的履行地。例如美国《统一计算机信息交易法案》就规定如下:以电子方式交付信息产品的地点，为许可方指定或使用的信息系统。至于交付完成的标准，则是使对方当事人能够有效地支配该信息产品。

2.信息产品交付的附随义务

为了使所交付的信息产品达到商业适用性，即实现信息产品的有效交付，在交付中往往附随有其他义务。如同有形或无买卖中必须提供使用说明书一样，信息产品的交付应将如何控制、访问该信息产品的资料交给买方，使其能够有效支配所接受的信息。这些义务对于信息产品的使用来说，是必不可少的。例如，在网上交付某一格式的文件，一般应同时提供打开该文件的工具，或指示如何获得打开文件的工具。

3.许可方的电子控制权

信息产品的提供者可以依照合同条款对交付后的信息保留一定的电子控制权。例如，用户认证程序、软件使用次数限制、信息访问范围和时间限制等。信息产品的特性使得许可方往往很难控制信息产品不被滥用，因此，许可方保留一定的信息控制权是必要的。电子控制权应当属于一种合同约定权，它源于合同条款的约定。信息许可方形式电子控制权，必须满足以下条件:

(1)电子控制权必须是合同条款约定保留或法律规定保留的;

(2)电子控制权行使的目的是阻止被许可方对信息产品超出合同约定范围的使用;

(3)许可方在行使电子控制权之前必须向被许可方发出通知。

(二)信息产品的验收

1.信息产品的检验

产品检验对买受人来说，即使权利也是义务，是合同履行的重要环节。我国《合同法》第158条规定:当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知出卖人。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或应当发现标的物的数量或质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。

对于面向不特定社会公众的信息产品来说，由于其是向市场大批量出售的标准信息版本，其合同的履行可能是交付有形拷贝，也有可能是在线交付。由于此种信息产品质量性能的定型化，一般可以根据通常的业务、贸易或行业标准来确定当事人的权利。交付有形拷贝的，可以从包装、标识等方面检验是否为正版。在线交付的，可以检验该信息产品的许可证使用说明、规格、版本等事项。检验无误，则接受交付或按照合同约定付款。

对于非面向社会大众的信息产品，也就是那些量身定制的软件来说，如果根据该合同的约定或法律规定接收人有权检验，那么只有当事人有合理的机会检验信息产品后，该信息产品才能被接收。美国《统一计算机信息交易法》就明确规定了信息产品的接收方有权在付款或接收前合理的时间与地点，以合理的方式，对信息产品进行检验，以确定信息产品是否与合同相符。并且推定当事人约定的检验地点、方法、接收标准具有排他性。当然，一方的检验权不得违反既有的保密义务。

2.信息产品的接收

信息产品的接收，是合同履行的重要阶段，它标志着买方认可了合同标的，同时也接触了对方当事人交付信息产品的义务。接收实际上是当事人对电子合同标的质量、数量的一种同意的表示，它既可以由当事人以明示方式作出，也可以从其行为推定。

信息产品的接收有整体接收和部分接收之分。整体接收是指买受方表示认可标的物符合合同，完全接受合同标的。部分接收是与整体接收相对而言的，一般发生在由多个文件构成的一套信息产品的接收情形之中。由于整套电子文件必须协同使用，虽然形式上多个文件分离，但实质上应将其视为一个整体。这些电子文件在法律上，应属于不可分物。美国相关立法就作出了规定，如果合同约定分段交付，而各部分结合起来才能够构成信息的整体，则每一阶段的交付都必须全部信息已经别接受之后才生效。

如果信息产品是有形载体的交付，则买受方应在合同约定或法律规定的交付地点接收该标的物。如果信息产品是在线交付，则买受方有义务使其信息系统处于可接受交付的状态，并给出卖方适当的通知。如果电子合同的一方当事人拒绝受领信息产品，但又处于占有该信息产品的状态时，必须承担以下义务:

(1)妥善保管义务。拒绝受领人不得使用该信息产品或者使他人使用该信息产品或者复制该信息产品;

(2)及时通知义务。拒绝受领人应当将信息产品与约定不符的消息，在合理时间内告知对方;

(3)交回义务。拒绝受领人应当在合理期间内或遵照对方当事人的指示，将所有信息产品、复检、相关资料退还给对方当事人。

拒绝受领人因履行上述义务而发生的费用，由对方当事人承担。

(三)信息产品合同履行中的风险承担

1.风险转移的时间

按照我国《合同法》的规定，买卖合同中的标的物毁损、蔑视的风险原则上采用“交付主义”，即交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。在信息产品合同中，有形载体的信息产品交付时间易于确定，而在线交付信息产品的时间，则需专门澄清。

如果许可方采用电子邮件方式向被许可方发送信息产品，自被许可方接收到该电子邮件时，风险责任发生转移。

如果信息产品许可方采用许可下载的方式来交付，则应当在被许可方完全下载后，风险责任转移给被许可方。此处的交付是指整体交付，在下载的过程中，不论是何种原因发生中断的，许可方应当允许被许可方重新下载。

如果该信息产品为第三方所持有，并且可以在无需移动的情况下被交付或复制，或者该信息产品可以通过授权被许可方访问第三方资源的方式交付，那么当被许可方获得访问该资源的授权凭证或权限，风险责任转移给被许可方。

2.风险责任的承担原则

信息产品的风险有灭失的风险和遭受破坏的风险，灭失的风险较易区分是发生在交付之前还是在交付之后;而遭到破坏的风险，例如信息产品感染病毒，则很难确定染毒时间，因此有必要确立下述风险承担原则:

(1)当灭失或破坏的时间可以确定时，根据信息产品的交付时间来确定风险的承担。灭失或破坏发生在交付之前的，由许可方承担;灭失或破坏发生在交付之后的，由被许可方承担。

(2)如果灭失或破坏发生的时间难以确定，则满足以下条件时，推定灭失或破坏发生在交付之前:

①被许可方能证明其信息系统具有符合标准的安全防护措施并采取了符合确保信息系统安全的管理措施了的。

②信息产品存在明显的安全漏洞或未采用安全的传输方式的。这里的安全标准指的是相关法律法规的规定，没有法律法规规定的，根据行业的一般标准或商业惯例来确定。

三、电子合同的违约救济

(一)违约责任的归责原则

违约责任的归责原则，指的是合同违约方承担法律责任的确认原则。违约责任的归责原则有两类:一是过错责任原则，二是严格责任原则。过错责任原则指的是一方当事人违反合同的义务，不履行和不适当履行合同时，以其过错作为确定其所承担责任的要件和确定其责任范围的依据。严格责任原则指的是在违约发生之后，违约当事人是否承担相应的违约责任，主要考虑的因素是违约的后果是否因违约方的行为所造成，违约方的主观意图是过失还是故意则在所不问。

在我国，按照《合同法》第107条的规定，我国主要采取的是严格责任原则。严格责任意味着只要有违约就要承担违约责任，而不再以违约人是否存在过错、守约人是否因此受到损害为前提条件。电子合同作为合同的一种特殊形式，其合同性质并未发生根本变化。合同法上的归责原则仍然是我们在认定电子合同责任机制时候所应当采取的基本原则。按照合同法的规定，严格责任同样适用于电子合同。

(二)免责事由

合同违约的免责事由包括不可抗力、约定免责、债权人过错和法律的特殊规定等。电子商务环境中不可避免地存在网络故障、病毒感染、黑客攻击等问题，这些因素是否构成不可抗力需要结合具体情况来加以分析，作出判断。

不可抗力，指的是不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。当不可抗力致使物品灭失或给付不能时，债务人可以因此免责;当不可抗力致使合同部分不能履行或迟延履行时，则免除部分责任或迟延履行责任。在电子商务环境中，下述情况可以被认定是不可抗力:

1.文件病毒感染

如果许可方采取了合理与必要的措施防止文件遭到攻击，例如给自己的信息系统安装了符合行业安全标准或业界认可的安全设施、防火墙，安全人员尽职工作的情形下，仍然感染病毒，造成合同无法履行，应当认定为不可抗力，许可方因此不能履行合同的，当然可以免责。但是，这种免责并不排除许可方返还对方支付了的价款的义务。

2.非因自己原因造成的网络中断

网络传输中断可以因为传输线路的物理损害引起，也可以因为病毒或网络攻击所造成。

3.非因自己原因造成的电子错误

例如，消费者通过网络支付平台向商家付款，但由于信息系统的错误而不能将价款转移到商家的账户。

约定免责，指的是当事人在合同中约定的，旨在限制或免除其将来可能发生的违约责任的条款。在法律对网络中断、感染病毒、电子错误等问题作出明确规定的情况下，免责条款时当今电子商家、互联网服务提供商降低法律风险的最有效手段。当然，免责条款的约定不得违反法律和社会公共利益，不得排除当事人的基本义务或排除故意或重大过失责任。

(三)违约救济的主要方式

按照我国《合同法》的规定，合同违约责任的承担方式主要有支付违约金、采取补救措施、赔偿损失和实际履行。上述责任形式皆可适用于电子合同的违约救济。当合同的标的为信息产品时，违约救济方式有支付违约金、采取补救措施、赔偿损失、实际履行、继续使用、停止使用和中止访问。

1.实际履行

实际履行也称继续履行，特定履行，是违约方不履行合同债务或履行合同债务不符合约定时，由法院强制违约方依照合同的规定继续履行的责任方式。

对于信息产品来说，实际履行具有很重要的现实意义。第一，信息产品本身的易复制性使得它不易灭失，违约方在违约后仍然有条件继续履行。第二，信息产品多数具有较高的技术含量，其使用需要有相关软件、硬件配套设施的投入，如果守约方另寻他途，将会造成更高的成本。第三，对于信息访问合同来说，被许可方的目的就是要获得有关信息，只要不是因为信息内容上的原因而违约的，进行实际履行对当事人双方都是最容易实现的。第四，一般来说，信息产品的销售、许可与服务都是浑然一体的，这就使得信息产品合同当事人的权利义务比其他合同更为复杂，涉及当事人的利益也比较多元，实际履行有利于减少当事人尤其是被许可方的利益损失。

实际履行将会赋予守约方更大的选择权，守约方可以在仔细权衡利弊的基础上选择接受实际履行或其他补救措施。

2.继续使用

对于信息许可使用合同和信息访问合同来说，继续使用是指在许可方违反合同时，未撤销合同的被许可方可以继续使用合同项下的信息和信息权。当然，如果被许可方选择继续使用，则该方仍应当受合同条款的约束。

3.停止使用

停止使用是指在被许可方违约时，许可方可以在撤销许可或解除合同时，请求对方停止使用并交回有关信息。由于信息产品的可复制性，被许可方交回信息的载体或拷贝意义并不大，唯有停止使用才能保护许可方的礼仪。在特殊情况下，被许可方也可以使用电子自主措施停止信息继续被利用。

4.中止访问

在信息访问许可合同中，当被许可方有严重违约行为时，许可方可以中止其获取信息。中止访问不是违约责任的一种形式，而是许可方对被许可方的一种抗辩行为，是履行中的抗辩。

作为一种抗辩，中止访问必须符合一定的条件。第一，合同必须是双务合同，当事人双方具有对待给付义务。第二，合同约定的义务已到履行期。第三，被许可方未按照合同的约定履行。例如被许可方未按照约定的时间交付使用费等。第四，在许可方采取种植措施之前，应通知被许可方。如果被许可方在通知规定的合理时间内消除了违约行为，则终止访问的抗辩不应采用。

思考题

1.简述电子合同的概念及其特征。

2.电子合同中的要约和承诺与传统合同中的要约与承诺有何不同?

3.简述电子合同成立的时间规则。

4.简述电子代理人的法律地位。

5.简述电子错误的法律后果。

6.简述信息产品验收的基本法律规则。

【注释】

[1]罗玉中.知识经济与法律.北京:北京大学出版社，2001:37.

[2]高富平.电子合同与电子签名法研究报告.北京:北京大学出版社，2005:62.

[3]王纪平.电子商务法律法规.北京:清华大学出版社，2002:50.

[4]杨坚争.经济法与电子商务法.北京:高等教育出版社，2004:402.

[5]张楚.电子商务法.3版.北京:中国人民大学出版社，2011:52.

[6]魏振瀛.民法.4版.北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2010:427.

[7]蒋笃亮，马治国.网页信息，要约?要约邀请?河北法学，2002(1)．

[8]高富平.电子合同与电子签名法研究报告.北京:北京大学出版社，2005:173.

[9]彭庆伟.电子商务合同法律制度.武汉:武汉大学2001年博士研究生学位论文，29.

[10]周平.电子合同若干问题研究.武汉:武汉大学2001年硕士研究生学位论文，29.

[11]魏振瀛.民法学.4版.北京:北京大学出版社，2010:430.

[12]王泽鉴.债法原理.北京:北京大学出版社，2009.5.9.