对我国《合同法》有关预期违约规定的评析

四、对我国《合同法》有关预期违约规定的评析

从前面的论述中，我们可以看出，立法上明文对预期违约予以规定，建立预期违约制度，不仅会使合同双方当事人的权利义务公平化，在一定程度上避免预期违约诱发的违约危险，而且还会将预期违约可能造成的损失消灭在萌芽状态或降低到最低限度。此外，亦可以防止长期争讼，特别是合同成立至履行长达数年的长期合同，如果一方预期违约，另一方依法在一定条件下可以解除合同就可以使纠纷及时解决。我们知道，预期违约制度作为一个整体是包含“违约情况”与“救济”两个不可分割的部分。而我国《合同法》是分别在第六章“合同的权利义务中止”的第94条　第1款第2项和第七章“违约责任”的第108条　对预期违约制度进行了规定。第94条　第1款第2项规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务，另一方当事人可以解除合同。第108条　规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”虽然第108条　就预期违约的后果仅规定为“对方可以在履行期限届满前要求当事人一方承担违约责任”，而未规定违约的具体责任形式，但从《合同法》的逻辑体系来看，此处的违约责任形式应理解为第94条　所列的责任形式，即解除合同。从上述这两个条款的措辞和表述我们可以看出，它们既涉及明示预期违约，又涉及默示预期违约。在这里，明示预期违约是指当事人一方明确表示不履行主要债务;默示预期违约是指当事人一方以自己的行为表明不履行主要债务。按照这两个条款规定，无论当事人一方是明示预期违约，还是默示预期违约，另一方当事人都可以解除合同，显然与《合同法》第四章中的两个不安抗辩权条款即第68条　和第69条　发生了矛盾和冲突。第68条　规定:“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产，抽逃资金，以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第69条　规定:“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”这样，当一方当事人转移财产、抽逃资金以逃避债务时，这种行为显然属于以自己的行为表明不履行主要债务。按照《合同法》前述的两个有关预期违约的条款规定，另一方当事人就可以立即解除合同;而按照第68条　和第69条的规定，另一方当事人不能立即解除合同，而只能中止履行，并立即通知对方，若对方提供担保时，应恢复履行，若对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，才能解除合同。导致这种矛盾和冲突的原因，一是因为我国《合同法》同时将大陆法系中的不安抗辩权制度和英美法系中的预期违约制度全都拿来;二是在规定不安抗辩权条款时，又吸收和借鉴了英美法中默示预期违约规则的某些内容。因而，就给妥善适用这两种制度带来了相当的难度，使当事人处在这种情况时无所适从。从前面对英美法中的预期违约与大陆法中的不安抗辩权之比较，我们可以清楚地看出，无论是就适用前提条件来说，还是就适用主体来说，预期违约制度都比不安抗辩权制度更能平等地保护合同当事人的利益，更能维护交易秩序的安全。有鉴于此，解决这种矛盾和冲突的有效办法就是废止不安抗辩权制度，而详细规定预期违约制度中的默示预期违约的构成要件及效力，以默示预期违约取而代之。显然，不安抗辩权制度的删除并不会导致某种法律漏洞的存在，因为默示预期违约比不安抗辩权制度具有更大的涵盖性，足以解决那些本应由不安抗辩权制度规制的社会问题。更何况在《合同法》中有同时履行抗辩权制度、后履行抗辩权制度以及预期违约制度的存在，这一方面能够全面地解决合同履行中发生的各种问题，另一方面有利于保持中国合同法体系的和谐。

要完善《合同法》中的默示预期违约的规定，我们就必须对《合同法》的第94条　第1款第2项和第108条　进行具体分析，找出其不足，这样我们才能知道需要完善的方面和内容。这里需要首先补充说明的一点是:在明示预期违约方面，第94条　第1款第2项和第108条　实际上都说明只要当事人一方明确表示不履行合同主要债务，对方可以解除合同。鉴于明示预期违约因当事人采取了明确的意思表示，属一种明显、确定的毁约，比较容易判断，因而条款这样规定明确可行，容易操作。但在默示预期违约方面，它们存在着一些不足，具体表现为:

1.规定过于简单，缺乏完善的判断当事人一方默示预期违约的客观标准，不便于实际操作。因为默示预期违约是指在合同有效成立后至合同约定的履行期届至之前，合同一方当事人的自身行为或客观事实预示其将不履行或不能履行合同。这也就是说，当事人一方是否构成默示预期违约，我们既可以从该当事人的行为来判断，也可以根据客观事实进行判断，而不是仅限于从当事人的行为上判断。这里客观事实比较常见的主要包括当事人一方的经济状况、商业信用、履约能力等，而《合同法》的第94条　第1款第2项和第108条　都只仅仅规定从当事人一方的行为这一个方面去判断默示预期违约，而没有规定从客观事实方面去判断默示预期违约，显然其判断的客观标准是不完善的，它容易导致对默示预期违约认定上的主观随意性。这里还需要注意的一个实际情况是默示预期违约在我国先前有关合同的法律和法规中明文加以规定的并不多见，对绝大多数合同当事人来说还相当陌生。鉴于这一实际情况，我们更有理由认为在规定默示预期违约的判断标准的时候就必须慎重，应尽量将其规定得详细、全面，避免由于法律规定的缺漏导致实际执行中的混乱，因而，条款在这方面尚待完善。

2.救济方法不足。按照《合同法》第94条　第1款第2项的规定，只要当事人一方以自己的行为表明不履行合同主要债务的，对方就可以直接采取解除合同这种救济方法，这未免赋予守约方的权利过大，严重影响合同双方当事人的权利义务平衡。笔者认为守约方应在采取解除合同这种救济方法之前，作为一种必要步骤，首先应要求预期违约方提供履约担保，并同时采取中止履行合同这种救济方法。这是因为在当事人一方预见到另一方不能或不会履行合同主要债务以后，他虽然已面临着不能履约的危险，但他还不能立即确定另一方默示预期违约，更不能马上就解除合同，因为这时当事人一方仅仅是根据另一方行为或客观事实所作的一种推断，这种推断并不能代替另一方的决定，并有可能与具体情况发生巨大差异。在这种情况下，轻易允许当事人一方以另一方默示预期违约为由解除合同，对交易秩序的维护是不利的。所以，当出现这种情况时，还是应该要求当事人一方首先应书面通知另一方，让另一方在合理的时间内提供履约保证，并有权在另一方提供履约保证之前，采取中止履行其在合同项下的义务这种救济方法。若另一方在合理的期限内提供履约保证，则证明其不构成默示预期违约，合同因而就不应该解除，若另一方不能在合理的期限内提供履约保证，这就构成默示预期违约，在这种情况下，当事人一方才有权采取解除合同这种救济方法。这种分步骤采取不同救济方法的模式在英美法系许多国家的相关法律中都有规定，并已被证明是切实可行的。

3.缺乏制约当事人一方滥用默示预期违约救济权的规定。为了避免合同当事人一方滥用默示预期违约救济权，以维护社会经济秩序的稳定，必须预设一项责任，给该当事人一方必要的制约和牵制，也就是说，法律上应明文规定合同当事人一方未有另一方不能履行合同主要债务的确切证据时，中止或解除合同的，应负相应的违约责任，因此而造成另一方损失的要负责赔偿。

再者，《合同法》第94条　将预期违约与其他违约主要是实际违约并在一起用一个条款进行规定，笔者觉得是不恰当的，因为预期违约与它们存在重大差异。就拿预期违约与实际违约的差异来说，预期违约属于在履行期前毁约，而不像实际违约是在履行期到来之后的违约，它与实际违约的一个重要区别在于它们发生的时间不同，由此导致它们两者呈现不同的特点。预期违约是表现为未来将不履行合同义务而不像实际违约那样，表现为现实的违反合同义务;预期违约所侵害的只是期待的债权而不是现实的债权;预期违约只能是合同一方当事人违约，而不像实际违约那样可以是一方违约，也可以是双方违约。因而，为了便于合同当事人准确判断和把握预期违约，宜将预期违约与其他违约特别是实际违约分开加以规定，而不应像目前这样，与其他违约统在一起加以规定。

另外，在《合同法》上述两个预期违约条款里都使用的“届满之前”这一用语应做修改，以便表述更为准确。因为“届满之前”显然包含了两段时间，即“届至之前”与“届至到届满之间”。在后一段时间里表现出来的拒绝履行应属实际违约的拒绝履行，而不是预期违约，因而将这一用语改为“届至之前”这样表述才更为准确。

最后，笔者觉得合同法在不同章节用两个条款对预期违约进行规定亦是不可取的，因为它既不便于人们的直接掌握和判断，也不便于实际操作，笔者认为仅在第六章里用单独一条　对预期违约加以规定就非常明了，没有必要在第七章又进行规定。

基于上面的分析，笔者试就《合同法》上应对预期违约作出的规定，拟订下述条　文:

“在履行期限届至之前，当事人一方明确表示不履行主要债务的，对方可以解除合同。

在履行期限届至之前，当事人一方有确切证据证明对方当事人有下列情形之一的，可以中止履行:

(一)其行为表明将不履行主要债务;

(二)经济状况严重恶化;

(三)商业信用有严重缺陷;

(四)有其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情形的。

中止履行一方应立即书面通知对方当事人;若该方对履行合同提供了充分保证，中止履行一方应恢复履行;若该方自书面通知发出30天内未提供履行合同的充分保证，中止履行一方可以解除合同。

当事人一方没有确切证据中止履行的，应承担相应的违约责任。”

至于一方当事人在对方中止履约之后提供了充分保证，对方需要继续履行义务的履行期限如何计算，笔者觉得应通过立法解释、司法解释对此加以确定。只有这样才能保证预期违约制度在我国较为准确有效地实行。

【注释】

[1]参见史尚宽著:　《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第463～465页。

[2]参见董惠江:《论债权人的代位权》，载《求是学刊》1997年第4期。

[3]参见韩德莱:《建立债权人代位权制度》，载《法学》1993年第12期。

[4]参见朱国华:《试论确立代位权的法律定义及其他》，载《华东政法学院学报》1999年第4期。

[5]参见朱国华:《试论确立代位权的法律定义及其他》，载《华东政法学院学报》1999年第4期。

[6]参见李永军著:　《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第403页。

[7]参见韩文成:《论债的保全之代位权》，载《河北法学》2000年第2期。

[8]参见寇志新总编:《民法学》，陕西人民出版社1999年版，第640页。

[9]参见崔建远、韩进远:《合同法中债权人代位权制度》，载《中国法学》1999年第3期。

[10]参见张长青:《论代位权客体的限制与扩张》，载《人民法院报》2003年8月18日第131期。

[11]参阅(1853)2E＆B.678埃利斯与布莱克伯恩编:《王座法律汇编》，第2集，第678页。

[12]转引自徐炳著:　《买卖法》，经济日报出版社1991年版，第412页。

[13]参阅(1855)5E＆B.714埃利斯与布莱克伯恩编:《王座法律汇编》。

[14]参阅Synge.V.Synge.(1894)1Q.B.466王座庭判例集1894.1集，第466页。

[15]译自美国《统一商法典》，1990年文本，第150～151页。

[16]张玉卿等编著:　《联合国国际货物销售合同公约释文》，辽宁人民出版社1988年版，第271页。

[17]张玉卿等编著:　《联合国国际货物销售合同公约释文》，辽宁人民出版社1988年版，第277页。

[18]张玉卿等编著:　《联合国国际货物销售合同公约释文》，辽宁人民出版社1988年版，第111页。