合同的违约与救济

第六节　合同的违约与救济

违约(Breach of Contract)是合同法的一个专有术语，是指合同当事人的一方或者双方完全不履行或者不完全履行合同内容的行为。各国的法律都认为，合同当事人在订立合同之后，都有履行合同的义务，如果违反应当履行的合同义务，就构成违约，并要根据违约的不同形态，承担相应的法律责任。

一、违约的形态

(一)大陆法系的规定

《法国民法典》将违反债务的行为区分为不履行债务和迟延履行债务两种形态，并规定债务人在这两种情况下都应承担损害赔偿的责任。《法国民法典》第1147条规定，债务人对于其不履行债务或迟延履行债务，应负损害赔偿的责任。但是在承担责任的条件和具体形式上，二者仍然存在较为明显的区分。例如，迟延履行时损害赔偿须于债务人受催告时发生(《法国民法典》第1146条规定)，对于金钱债务，损害赔偿仅限于支付法定利息(《法国民法典》第1153条规定)，同时还规定了债务人在迟延支付时对标的物危险承担责任(《法国民法典》第1138条规定)。对于双务合同，如果一方当事人不履行其合同的义务，则对方有权解除合同。不过，债权人可以作以下选择:(1)如果合同仍然有可能履行，则他可以要求债务人履行合同;(2)如果合同已经不可能履行，则他可以请求法院解除合同并要求损害赔偿。比如《法国民法典》第1601条规定，在买卖合同中，如果买卖的标的物在出售时已全部灭失，买卖合同即归于无效。但是法国判例对此条的适用作出了若干限制，如果债务人在订立合同时已经知道或应该知道他所作的允诺是不可能履行时，那么，债权人可以侵权为理由请求损害赔偿。

《德国民法典》将违约形态划分为履行不能(Impossibility of Performance)和履行迟延(Delay in Performance)两类，并分别设定了不同的违约责任。履行不能，是指债务人由于种种原因不可能履行其合同义务，而不是指有可能履行合同而不去履行。《德国民法典》把履行不能分为自始不能与嗣后不能两种情形。所谓自始不能，是指在合同成立时该合同就不可能履行;所谓嗣后不能，是指在合同成立时，该合同是有可能履行的，但是在合同成立后，由于出现了阻碍合同履行的情况从而使得合同不能履行。根据《德国民法典》的规定，如果属于自始不能，合同即无效。但如果一方当事人在订约时已经知道或不可能不知道该标的是不可能履行的，则对于信任合同有效而蒙受损害的对方当事人应负赔偿责任。如果属于嗣后不能，则必须区别是否有可以归责于债务人的事由分别处理:(1)如果履行不能不是由于债务人的过失造成的，债务人不承担不履行合同的责任。《德国民法典》第275条规定:“在债务关系发生后，非因债务人的过失而引起履行不能者，债务人得免除民法典履行的义务。”(2)如果履行不能是由于债务人的过失造成的，债务人就应当承担损害赔偿责任。《德国民法典》第275条规定:“因债务人的过失而引起履行不能者，债务人应对债权人赔偿因不履行所产生的损害。”如果不是全部不能履行，只是部分不能履行，则部分履行对债权人无利益时，债权人也可以拒绝部分履行而请求全部债务不履行的损害赔偿。(3)如果履行不能是由于不可归责于任何一方的原因引起的，债务人可以免责。在此情形下，根据《德国民法典》第323条的规定，双方均可以免除其义务。

关于履行迟延，根据《德国民法典》的规定，凡在履行期届满后，经债权人催告仍不为履行者，债务人自受催告时起应负迟延责任。但是，非由于债务人的过失而未为履行者，债务人不负迟延责任。《德国民法典》还规定，债务人在迟延中，不但要对一切过失承担责任，而且对因不可抗力而发生的履行不能亦应负责，除非债务人能证明即使没有迟延履约，仍不可避免地要发生损害时，他才能免除责任。

(二)英美法系的规定

英国法历来将合同条款分为条件和担保两类，条件是合同中重要的、根本性的条款，担保是合同中次要的和附属性的条款。违反条件和违反担保历来是英国法认可的最重要的两种违约形式。违反条件将构成根本违约，受害人不仅可以诉请赔偿，而且有权要求解除合同。而对于违反担保条款只能诉请赔偿，不能要求解除合同。

到了20世纪60年代，英国法院对违反“条件”理论进行了重大变革，在契约自由与禁止滥用免责条款之间寻求某种公平的衡平制度。英国法开始以违约后果为根据来区分不同的条款，认为违反某些条款的后果取决于违约所产生的后果，违约违反的是属于条件还是担保条款主要取决于违约事件是否剥夺了无辜当事人在合同正常履行情况下本来应该得到的实质性利益，即出现了所谓的“中间条款”理论，该理论允许法官根据违约造成的客观后果，而不是根据被违反条款的性质，来断定当事人一方是否有权因对方违约而解除合同提供了一个新的标准和思维方法。

预期违约又称先期违约，也是英美法规定的违约形式之一，为英美法所独创，它是为了解决合同生效后至履行期限届满之前，因合同履行发生变化而建立的一项法律制度。预期违约包括明示的和默示的违约，分别是指当事人在合同履行期到来之前无正当理由明确表示将不履行合同，或者以自己的行为表明将不履行合同，即构成预期违约。英美法认为，预期违约行为虽然指向的并非是履行期届满时的现实违约，而是履行期届至前的履行成为不可期待，它所直接侵害的权利不是效力齐备的完全债权，而是请求力不足的不完全债权，是期待的债权。但是，如果侵害期待债权得不到改变，持续到履行期届满时就会变为侵害现实的债权;如果违反不危害给付义务的行为得不到矫正，持续到履行期届满时就会变为违反现实的给付义务。因此，英美法国家十分重视预期违约的法律调整。英国《货物买卖法》第41条和第44条规定，在买方丧失清偿能力之情形，直至买方支付价金或作价金提供之前，卖方可以对货物行使留置权或者停运权。《美国统一商法典》和《公约》都采用了预期违约制度。《美国统一商法典》第2-609条规定:当事人一方有合理理由认为对方不能正常履约时，其可以以书面形式要求对方提供正常履约的充分保证，如果对方没有在最长不超过30天的合理时间内按照当时情况提供履约的充分保证，则构成默示违约。《公约》第72条也规定:(1)如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效;(2)如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证;(3)如果另一方面当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不适用。

履行不能也是英美法上的一种违约形式。履行不能有两种情况:一种情况是在订立合同时，该合同就不可能履行;另一种情况是在订立合同之后，发生了使合同不可能履行的情况。前者相当于大陆法系的“自始给付不能”，后者相当于“嗣后给付不能”。对于合同订立时就不可能履行的合同，根据英美法的解释，如果在订立合同时，双方当事人认为合同的标的物是存在的，但实际上该标的物已经灭失，在这种情况下，合同属于无效。英国《货物买卖法》第6条规定:“在特定货物买卖合同下，合同成立时货物已灭失而卖方不知情者，合同无效。”《美国统一商法典》第2-613条也采用同一原则。对于合同成立后不可能履行的合同，根据英国判例的解释，如果在合同成立以后发生了某种意外事故，使合同不能履行，原则上并不因此免除允诺人的履行义务，即使这种意外事故不是由于允诺人的过失造成的，允诺人原则上仍然必须负损害赔偿的责任。以英国判例为例:甲与乙订立租船合同，合同规定，乙运载一批木材到某港口，并在规定的期限内卸载完毕。由于在卸货时遇到大风，船方不能按时完成卸货任务。法院判决，船方乙不能以大风为理由免除不能按期卸货的责任。因为船方在规定的期限内卸货是一项绝对的责任，他应承担由此产生的一切风险。如果他想免除责任，可以在合同中规定相应的免责条款，既然他在合同中对此没有作出规定，他就应当承担责任。由于这项原则过于严厉，后来，英国判例形成了一项所谓默示条款原则(Doctrine of Implied Term)。根据这项原则，英国法院可以通过解释双方当事人的意思，认为在某些情况下他们的履行义务不是绝对的，而是有条件的，即使他们在合同中对此没有明示的规定，但是也可以默示地适用于他们的合同。当这种默示条件成就时，当事人可以免除履行的义务。例如，某甲租用了一个音乐厅准备作为演出之用，但是在演出之前，音乐厅发生火灾被焚毁。某甲向法院起诉，要求赔偿因不能演出而遭受的损失。法院驳回了其请求，其理由是，凡是特定的标的物由于不可归责于当事人的事由灭失，以致履行成为不可能时，当事人应解除履行合同的义务。英国《货物买卖法》采用了这项原则，其第7条规定，在出售特定货物的场合，事后非由卖方或买方的过失而货物在风险转移于买方之前灭失者，合同无效。

美国现在已经放弃使用“条件”与“担保”这两个概念，美国法把违约分为轻微违约(Minor Breach)和重大违约(Material Breach)。所谓轻微违约，是指尽管债务人在履约中存在一些缺陷，但是债权人已经从中得到该项交易的主要利益。例如，履行的时间略有延迟，交付的数量与质量略有出入等，都属于轻微违约之例。当一方有轻微违约行为时，遭受违约的一方可以要求赔偿损失，但是不能拒绝履行自己的合同义务。所谓重大违约，是指债务人没有履行合同或履行合同有缺陷，致使债权人不能得到该项交易的主要利益。在重大违约情形下，遭受违约的一方可以解除合同，同时可以要求赔偿损失。美国法对违约方式所作的这种区分，改变了英国法传统上根据当事人违反的合同条款的性质作为标准的分类方法，而采用根据当事人违约造成的后果或者影响程度作为分类标准，这与英国法创设中间性条款的理论相近似。虽然美国法和英国法关于违约形态的划分不同，但是他们产生的实质效果并无实质上的差别，即美国法中的轻微违约相当于英国法中的违反担保，重大违约相当于违反条件。

(三)中国法律的规定

在违约形式方面，中国《合同法》规定了“不履行合同义务”和“履行合同义务不符合约定”两种形式，这一规定承袭了《经济合同法》第29条、《涉外经济合同法》第18条、《技术合同法》第17条的相关规定。《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。与此同时，《合同法》也采用了英美法的预期违约制度，如《合同法》第108条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

(四)国际性统一合同法

《公约》将违约分为根本违反合同和非根本违反合同。何谓根本违反合同，《公约》第25条规定:“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，致使实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知会发生这种结果。”《公约》第49条、第64条分别规定，如果一方构成根本违反合同(Fundamental Breach of Contract)，另一方当事人即可解除合同。与此相反，就是非根本违反合同，在非根本违反合同的情形下，遭受违约的一方只能要求损害赔偿，但不能要求解除合同。

《通则》则采用了根本不履行合同和非根本不履行合同的违约分类方式，并对界定根本不履行合同的条件进行了细化，但对应的救济方式还是相同的。《通则》第7.3.1条规定:“(1)合同一方当事人可终止合同，如另一方当事人未履行其合同义务构成对合同的根本不履行(Fundamental Non-performance)。(2)在确定不履行义务是否构成根本不履行时，应特别考虑到以下情况:(a)不履行是否实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益，除非另一方当事人并未预见也不可能合理地预见到此结果;(b)对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质内容;(c)不履行是有意所致还是疏忽所致;(d)不履行是否使受损害方当事人有理由相信，他不能信赖另一方当事人的未来履行;(e)若合同终止，不履行方当事人是否将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失。”《原则》的规定与《通则》相类似。

二、违约的归责原则

归责原则是确定当事人合同责任的根据和标准，也是贯穿于整个现代合同责任制度并对责任规范起着统驭作用的指导思想。违约责任归责原则在不同的立法体系下有着不同的规定。

大陆法系采取过错责任原则，但在立法技术上采取了举证责任倒置的方法，实际上就是过错推定原则。所谓过错推定原则，是指在行为人不能证明他们没有过错的情况下，推定行为人有过错，应承担赔偿损害的民事责任。在违约的归责方面，它并不是要求受害人举证证明违约人有过错，而是要求违约人举证证明自己没有过错，否则视为有过错而应当承担违约责任。

英美法系以严格责任为原则。所谓严格责任，又称无过错责任，是指违约责任不以违约方有过错为构成要件，只要违反合同，就要承担责任。当事人如能举出约定或者法定的免责事由，仍可以不承担责任。

中国《合同法》以严格责任为原则。《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取救济措施或者赔偿损失等违约责任。该条将违约责任定性为严格责任。

《公约》第61条也规定，受损害一方援用损害赔偿这一救济方法时，无须证明违约一方有过错。《通则》第7.4.1条和《原则》第101条，都明确排除了法院对违约方过错的考虑和受害人对违约人过错的证明责任，普遍采纳了严格责任原则。

三、违约的救济

违约救济(Remedies for Breach of Contract)是与违约责任相近的概念。违约责任通常又称合同责任，是大陆法系的法律术语，是指合同当事人不履行合同义务时依法应当承担的法律责任。^[8]英美法系没有采用合同责任这一概念，而使用了“违约救济”或称“违约补救”这一术语。依《美国统一商法典》第1021条第34项对“救济”的解释，所谓“违约救济”，是指合同一方违约后，合同另一方通过法律取得救助的权利。《公约》和《通则》也都采用了“救济”一词。

两大法系采用的法律概念不同，其违约责任或者违约救济的方式当然也有所差异。大陆法系将合同义务不履行划分为各种违约形态，以违约形态为中心，为不同的违约形态设定不同的合同责任。与大陆法系根据债务人的违约形态设定合同责任的做法不同，英美法构建了以违约时如何给予债权人“救济方法”为中心的违约救济体系。在英美法上，当一方违约时，法院首先考虑的不是如何追究违约人的违约责任，而是从保护债权人利益的角度考虑应该赋予债权人哪些救济权利，这些救济权利不因一方违反合同义务的内容不同而受到影响。综合两大法系以及《公约》和《通则》关于违约责任或违约救济方式的有关规定，下面结合《通则》的有关条文进行阐述。

(一)实际履行

实际履行(Specific Performance)，也称为具体履行或依约履行，它有两种含义:一是指债权人要求债务人根据合同的约定履行合同;二是指债权人向法院提起实际履行之诉，要求法院判令并强制债务人履行合同约定的义务。英美法系和大陆法系对实际履行的规定存在很大的差异。

在英美法系，实际履行(亦称特定履行)是指法院颁发一道命令，强制要求违约当事人依约履行合同义务。当事人不遵守特定履行令的，即构成藐视法庭罪，可能被判处监禁和罚金。在英美法上，违反合同的主要救济方法是损害赔偿而非实际履行，只有在金钱赔偿不足以弥补受损害方的损失时，衡平法才考虑实际履行，实际履行只是一种例外情况下才采用的辅助性救济方法，而且法院对于是否判令实际履行有自由裁量权。根据英美法的审判实践，在下列情况下，法院一般不作出实际履行的判决:(1)金钱损害赔偿已可以作为充分的救济方法;(2)属于提供个人劳务的合同;(3)法院不能监督其履行的合同，例如，建筑合同、装饰合同等;(4)一方当事人为未成年人的合同;(5)实际履行对被告可能造成过分苛刻的负担。

在大陆法系，实际履行是对不履行的一种主要救济方法，当债务人不履行合同时，债权人都有权要求债务人实际履行其义务。《德国民法典》第241条规定，债权人根据债务关系，有向债务人请求履行债务的权利。实际上，在德国提起实际履行之诉的情况是很少的，只有当债务人所要求的目标不是金钱赔偿所能满足时，债权人才会提出实际履行之诉。当然在理论上，如果履行合同尚属可能，而债权人又有此请求时，德国法院仍然必须判决债务人实际履行。《法国民法典》第1184条也规定，契约双方当事人的一方在不履行其债务时，债权人有选择之权，即或者在合同的履行尚属可能时，请求他方当事人履行合同，或者解除合同并请求损害赔偿。根据法国法，实际履行是一种可供选择的救济方法，即在债务人不履行合同的情况下，债权人可以在请求实际履行或请求解除合同并要求损害赔偿两者之中任择其一。只有在债务人履行合同尚属可能时，债权人才能提起实际履行之诉。法国法将债分为“作为与不作为之债”(Obligation to Do or Not to Do)与“给付财产之债”(Obligation to Give)。对于前者，如果债务人不履行合同，债权人只能请求损害赔偿，而不能请求实际履行。对于后者，如果债务人不交付有关财产，债权人可以请求实际履行。《法国民法典》第1142条规定:“凡属作为或不作为的债务，在债务人不履行的情形下，转变为赔偿损害的责任。”法国法认为，强令债务人去做某种行为或不做某种行为，无异于把债务人置于受奴役的地位，但是，如果债务人应当履行的债务可由债权人或第三人代为履行时，法国法也允许由债务人承担费用，由债权人或第三人代替债务人履行债务的做法。《法国民法典》第1143条和第1444条规定，债权人有权要求债务人清除违约而进行的工作，并可以请求由债务人承担费用清除之，如有必要，债权人仍得请求损害赔偿。债权人也可以要求由债务人承担费用，自行完成合同所规定的债务。

《公约》试图把两大法系的差异统一起来，《公约》第45、62条规定，受损害方有对不履行方要求实际履行的权利，除非受损害方已采取了与此一要求相抵触的某种救济方法。《公约》第28条又规定:如果按照本公约的规定，一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务作出判决，要求具体履行此义务，除非法院依其本身的法律对不属于本公约范围的类似销售合同愿意这样做。也就是说，根据《公约》的规定，实际履行并非强制性的，而是由法院进行判决，法院是否判决实际履行取决于其本国的规定。

与《公约》相比，《通则》的规定更为明确。《通则》将债务分为金钱债务和非金钱债务。对于金钱债务，如果合同义务项下应支付的付款要求没有得到满足，债权人可向法庭提起诉讼来强制履行。《通则》第7.2.1条规定，如果有义务付款的一方当事人未履行其付款义务，则另一方当事人可以要求付款。而对于非金钱债务，债权人也可以要求实际履行，但却规定了很多例外情形。《通则》第7.2.2条规定，如果一方当事人未履行其不属支付金钱的债务，另一方当事人可要求履行，除非:(1)履行在法律上或事实上不可能;(2)履行或相关的执行带来不合理的负担或费用;(3)有权要求履行的一方当事人可以合理地从其他渠道获得履行;(4)履行完全属于人身性质;或者(5)有权要求履行的一方当事人在已经知道或理应知道该不履行后的一段合理时间之内未要求履行。由此可以看出，《通则》规定的是有条件的实际履行原则，这与《公约》的不同之处在于:根据《公约》，实际履行是一种可由法官自由裁量的救济方法;而根据《通则》，法院必须裁定实际履行，除非存在规定的例外情况的一种。这在一定程度上限制了法官的自由裁量，兼顾了英美法系和大陆法系的不同做法。《原则》也将债务分为金钱债务和非金钱债务，其具体规定与《通则》相似。

(二)损害赔偿

各国法律都认为，损害赔偿(Damages)是对违约的一种救济方法。但是，各国法律关于损害赔偿责任的成立、损害赔偿的方法以及损害赔偿的计算的规定不尽相同。

1.损害赔偿责任的成立。

根据大陆法系法律的规定，债务人承担损害赔偿责任必须具备三个条件:(1)必须有损害的事实。即提出损害赔偿的一方必须举证证明发生损害的事实。(2)必须有可归责于债务人的原因。即债务人仅对因其故意或过失所造成的损失负责。《法国民法典》第1382条规定，任何人的行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生的人，应对他人负赔偿责任。《法国民法典》第1147条规定，凡是债务人不能证明其不履行债务是由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面并无恶意，债务人对于其不履行或延迟履行债务，应支付损害赔偿。(3)发生损害的原因与损害事实之间有因果关系。即债务人仅对是由可归责于自己的原因所造成的损害负责。

关于损害赔偿的成立条件，根据英美法，只要一方当事人违约，另一方就有权提起损害赔偿之诉，而不论违约一方有无过失以及是否发生了实际损害。即使违约没有造成实际损害，债权人虽无权要求实质性的损害赔偿，他也有权请求名义上的损害赔偿，即要求在法律上承认他的合法权利受到了侵害。

2.损害赔偿的方法。

损害赔偿的方法有恢复原状与金钱赔偿之分。广义的恢复原状是指恢复到权利被侵害前的原有状态。如通过消除影响使被侵害的名誉权得到恢复。狭义的恢复原状是指将受损害的财产修复，即通过修理恢复财产原有的状态。恢复原状的适用以须有修复的可能与必要为前提，如破镜不能重圆。恢复原状在不同的场合适用具有不同的内涵。在合同法上，恢复原状主要适用于合同无效、被撤销或部分解除的场合，通过恢复原状使当事人的权利义务状态达到合同订立前的状态。在物权法上，恢复原状作为物权请求权的一种，意在使权利人恢复对物的原有的支配状态。在侵权法上，通过修理、重作、更换等方式使权利人的损失得以补偿。金钱赔偿是指通过支付金钱弥补对方所受到的损害。各国法律对这两种方法一般都予以考虑，有的以金钱赔偿为原则，以恢复原状为例外;有的则以恢复原状为原则，以金钱赔偿为例外。

德国法对损害赔偿以恢复原状为原则，以金钱赔偿为例外。《德国民法典》第249条规定，负损害赔偿的义务者，应恢复负赔偿责任的事故发生前的原状。如因伤害身体、可毁损物件而应为损害赔偿时，债权人得请求必要数额的金钱以代替恢复原状。根据《德国民法典》的规定，债权人仅在下列情况下，才可以要求金钱赔偿:(1)人身伤害或损坏物件;(2)债权人对债务人规定一个相当的时间，令其恢复原状，并声明如逾此时间未能恢复原状，债权人即或于期限届满后请求金钱赔偿;(3)如果所受损害不能恢复原状，或恢复原状不足以赔偿债权人的损害时，债权人可以要求金钱赔偿;(4)如果债务人必须支付过高的费用才能恢复原状时，债务人也可以用金钱赔偿债权人的损失。至于财产损害以外的损害，只有在法律有相应的规定时，才能请求金钱赔偿，其中包括对名誉与道德的损害赔偿。与德国法不同，法国法以金钱赔偿为原则，以恢复原状为例外。根据法国法，在大多数情况下，一方当事人违反合同的义务可以转变为损害赔偿之债，对方可获得适当数额的金钱补偿。

英美法规定对损害赔偿采用金钱赔偿的方法，英美法称之为“金钱上的恢复原状”(Pecuniary Restitution)。英美法认为，损害赔偿的目的，是在金钱可能做到的范围内，使权利受到损害的一方处于该项权利得到遵守时同样的地位。所以，英美法院对损害赔偿之诉一般都判令债务人支付金钱赔偿。

3.损害赔偿的范围。

损害赔偿的范围是指在违约发生之后请求损害赔偿之时，应如何确定受违约方遭受损害的范围，以及如何计算损害赔偿的金额等问题。从各国法来看，如何确定损害赔偿的范围一般有两种做法:一是由双方当事人自行约定;二是在双方当事人没有约定时按照法律的规定确定。下面主要介绍后者。

在大陆法系，损害赔偿是作为实际履行优先原则适用的补充，损害赔偿不论其范围大小、数额多少，在本质上都具有惩罚性质。关于赔偿范围，《德国民法典》认为，损害赔偿的范围应包括所受损害和所失利益。所受损害指损害事实发生造成财产利益减少;所失利益指本可以获得的利益因损害事实发生而未能取得。关于所失利益的确定，《德国民法典》规定，凡是依事物的通常过程，或依约已进行制造的设备、所做的准备或其他特别情形，可以预期得到的利益，即视为所失利益。比如，某工厂机器损坏，负责修理机器的承揽人没有根据合同的约定及时把机器修复，延期开工的营业损失，即可列入损害赔偿的范围。法国法的规定与德国法类似，根据《法国民法典》第1149条的规定，对债权人的损害赔偿，一般应包括债权人所受现实的损害与所失可获得的利益。即损害赔偿的范围应包括现实损害和所失利益两个方面的损失。

与大陆法系不同，损害赔偿制度成为英美法系国家最主要的违约补救方式，英美法损害赔偿的基本原则是恢复原状(Restitution in Integrum or Full Restitution)，亦即使遭受违约的一方处于他未受损害或损失时的状况。英美法关于损害赔偿的规则表现在下列方面:(1)应以受害人的损失作为确定损害赔偿数额或考虑的基本点，而不是以违约方因违约的利润或收益为基础确立数额或进行考虑;(2)并不是受害人的全部损失全能得到赔付，须在缔约时各方“可预见”范围内赔付;(3)受害人须积极防止损失扩大，违反此义务则无权就损失的扩大部分请求赔偿;(4)受害方本来就不能履约时，就不能得到法律救济。英美法认为，计算损害的基本原则是使由于债务人违约而蒙受损害的一方，在经济上能处于该合同得到履行时同等的地位。例如，在买卖合同中，如果卖方不能履行交货的义务，其损害赔偿的范围就是合同规定的价格与应交货之日的市场价格之间的差价。英国《货物买卖法》第50条和第51条规定，计算损害赔偿的范围，应根据违约的一般过程，计算直接地、自然地发生的损失。如果货物有行市，计算损害赔偿的范围应当推定为合同价格与应交货之日或应接受货物价格之间的差价。《美国统一商法典》对在买方或卖方发生违约的情况时如何计算损害赔偿作出了具体的规定，认为在损害赔偿中还应包括附带的损失与间接的损失(Incidental and Consequential Damage)。

关于损害赔偿的损失和范围，《公约》、《通则》和《原则》都作了规定。关于损害赔偿的损失，《公约》和《原则》仅规定了因违约行为所造成的物质损失可以要求赔偿，《公约》第74条规定，一方当事人违反合同应负的损害赔偿额应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。《公约》在本条中规定的“损害赔偿”实质上仅指金钱赔偿。《原则》第9:501条第2款则规定，请求损害赔偿的损失包括非金钱损失及未来可能出现的合理的损失。相比之下，《通则》突破了传统的违约损害赔偿的理论，第一次规定将非物质损害的赔偿纳入损害赔偿范围。《通则》第7.4.2条规定:“(1)受损害方对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。该损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应当考虑到受损害方因避免发生的成本或损害而得到的任何收益。(2)此损害可以是非金钱性质的，并且包括例如肉体或精神上的痛苦。”《通则》在此处规定的赔偿范围包括了物质损失和精神损失两个方面。不仅如此，《通则》还规定了确定损害赔偿的标准并且赋予法院以自由裁量权。《通则》第7.4.3条规定:“(1)赔偿仅适用于根据合理的确定性程度而证实的损害，包括未来损害。(2)对机会损失的赔偿可根据机会发生的可能性程度来确定。(3)凡不能以充分确定性程度来确定损害赔偿的金额，赔偿金额的确定取决于法院的自由裁量权。”三者关于损害赔偿的范围的规定有很多相似之处，都强调损害的可预见性、规定了部分可归咎于受损害方的损害不能得到赔偿、减轻损害的义务以及替代交易或补救交易损失等制度。

(三)解除合同

解除合同(Rescission)是指一方当事人违反合同规定的义务时，另一方当事人依照法律的规定或合同的约定终止合同的效力。解除合同也是两大法系都采用的一种违约补救方法，但二者在观念和制度设计上都有很大的差异。

1.解除权的发生。

罗马法原则上不承认债权人在债务人不履行合同或不完全履行合同时有权解除合同。但是在买卖法中则允许卖方在买方没有在一定期限内支付价金时可以解除合同。这项原则在16世纪时被法国法接受，并将其作为一项默示条款推广适用于一切双务合同中，即当一方不履行合同时，对方有权要求解除合同。《法国民法典》第1184条规定，双务合同的一方当事人不履行其所订定的债务时，应视为有解除条件的约定。法国法院认为，解除合同的真正依据不在于有一项默示的解除条件，而在于缺乏约因。法国最高法院曾经指出，在双务合同中，一方当事人的义务就是对方的义务的约因，如果一方不履行其义务时，对方的义务就缺乏约因，所以对方有权要求解除合同。德国法也认为，在债务人不履行合同时，债权人有权解除合同。对于拒绝履行或不完全履行的情况，《德国民法典》虽然没有明确规定，但是德国的学者一般认为，在发生这种情形时，对方当事人也有权解除合同。

英国法把违约分为违反条件与违反担保两种不同的情况，只有当一方当事人违反条件时，对方才可以要求解除合同;如果一方当事人仅仅是违反担保，则对方只能请求损害赔偿，而不能要求解除合同。美国法把违约分为重大违约与轻微违约，只有当一方当事人的违约构成重大违约时，对方才可以要求解除合同，如果只是属于轻微的违约行为，就只能请求损害赔偿，不能解除合同。因此，在英美法中，只有在违反条件或重大违约时，才发生解除合同的问题。

中国法规定了约定解除权和法定解除权。关于约定解除权，《合同法》第93条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《合同法》第94条规定了法定解除权，该条规定:“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”上述规定借鉴和吸收了两大法系和《公约》的合同法制度。

《公约》没有使用“解除合同”的概念，而选择了“宣告合同无效”(Declare the Contract Avoided)的概念，这主要是考虑到各国国内法对解除合同的理解和解释有很大的差别，避免各国现有的概念可能使人产生误解和混淆。但“宣告合同无效”并不等同于“合同自始没有效力”。《通则》在关于解除合同方面采用了“终止合同”(Terminate the Contract)的概念。而《原则》采用了“终止合同”的概念。

《公约》以构成“根本违反合同”作为解除合同的条件。《公约》第25条规定，一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同的规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同的情况下也没有理由预知会发生这种结果。该条规定了构成根本违约的两个基本要件:违约后果的严重性和违约人的可预见性。《公约》第49条、第64条分别规定，如果一方构成根本违反合同(Fundamental Breach of Contract)，另一方当事人即可解除合同。

与《公约》相比，《通则》的规定更加完善、确切，并较全面地囊括了应当终止合同的各种情况。《通则》第7.3.1条规定:(1)合同一方当事人可终止合同，如另一方当事人未履行其合同义务构成对合同的根本不履行。(2)在确定不履行义务是否构成根本不履行时，应特别考虑到以下情况:(a)不履行是否实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益，除非另一方当事人并未预见也不可能合理地预见到此结果;(b)对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质内容;(c)不履行是有意所致还是疏忽所致;(d)不履行是否使受损害方当事人有理由相信，他不能信赖另一方当事人的未来履行;(e)若合同终止，不履行方当事人是否将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失。以上都是构成根本不履行的重要因素。

《原则》明确规定了当事人行使终止合同权利的几种情形。《原则》第9:301条“根本不履行和迟延履行”规定，一方当事人可在对方根本不履行的情况下宣布终止合同;在迟延履行的情况下，受害方可依据第8:106条(3)款宣布合同终止。《原则》第9:302条“部分履行”规定，如果合同可以部分履行，而就其对应履行的那部分是可以分开的那一部分而言存在有根本不履行，则受害方可以就这一部分依据本节的规定宣布终止合同。只有不履行对于整个合同而言为根本不履行，该方当事人才可终止整个合同。第9:304条“预期违约”规定，一方当事人在履行期到来之前已经明显地有根本不履约，对方当事人可终止合同。

2.解除权的行使。

根据各国法律的规定，行使解除权的途径主要有两种:一种是由主张解除合同的一方当事人向法院起诉，由法院判决合同解除;另一种是无须经过法院判决，只需向对方表示解除合同的意思即可。当然，如果因单方提出解除合同遭到对方拒绝或者因解除合同发生纠纷时，还是需要通过法院来裁断的。《法国民法典》第1184条规定，债权人解除合同，必须向法院提起。但是，如果双方当事人在合同中订立了明示的解除条款，则无须向法院提出。《德国民法典》第349条规定，解除合同应向对方当事人以意思表示为之。英美法认为，解除合同是一方当事人由于对方的违约行为而产生的一种权利，他可以宣告自己不再受合同的约束，并且认为合同已经终了，无须经过法院的判决。

三个国际性的合同法都认为，合同可以通知方式解除。从《公约》采用“宣告合同无效”一词来看，《公约》规定的是合同以通知方式解除，如第49条规定，买方在以下情况下可以宣告合同无效。《通则》第7.3.2条也规定，一方当事人终止合同的权利通过向另一方当事人发出通知来行使。

3.解除合同权与损害赔偿请求权之间的关系。

关于在解除合同时是否能同时请求损害赔偿的问题，各国法律的规定有所不同。《法国民法典》第1184条规定，当合同一方当事人不履行债务时，债权人可以解除合同并请求损害赔偿。《日本民法典》第545条规定，解除权的行使，不妨害损害赔偿的请求。英美法也认为，当一方当事人违反条件或构成重大违约时，对方可以解除合同并可以请求损害赔偿。根据这些国家的法律，合同解除权与损害赔偿请求权是可以同时行使的。《德国民法典》的规定则有所不同，根据《德国民法典》第325条与第326条的规定，债权人只能在合同解除权与损害赔偿请求权两者之间选择其一，而不能同时行使这两种权利。

从三个国际性合同法关于损害赔偿的条款内容来看，它们都认为，解除合同并不影响受损害方提出损害赔偿的权利。比如，《公约》第45条规定，买方可能享有的要求损害赔偿的任何权利，不因他行使采取其他补救办法的权利而丧失。《公约》第61条规定，卖方可能享有的要求损害赔偿的任何权利，不因他行使采取其他补救办法的权利而丧失。《通则》第7.4.1条规定，任何不履行均使受损害方取得损害赔偿请求权，该权利既可以单独行使，也可以和任何其他救济手段一并行使，但该不履行根据本通则属可以免责的除外。《原则》采用了“救济累加”一词，对此关系作了明确规定。其第8:102条规定，不是相互抵触的补救办法可以累加。特别是一方当事人在行使其请求补救的任何其他方法时，其请求损害赔偿的权利不容剥夺。

4.解除合同的效力。

合同一经解除，其效力即告消灭。合同消灭的效力有溯及既往和指向将来之分。

法国、德国民法都认为，解除合同将产生溯及既往的效力，即使合同双方当事人的权利义务关系恢复到合同订立前的状态。《法国民法典》第1183条规定，当解除条件成就时，使债的关系归于消灭，并使事物恢复至订约以前的状态，就像从来没有订立过合同一样。因此，在解除合同时，各当事人应把从对方取得的东西归还给对方，如果应返还的物品因毁损与消耗而无法返还时，则应偿还其价额。《德国民法典》第346条规定，在解除合同时，各方当事人互负返还其受领的给付的义务。如果已履行的给付是劳务的提供或以自己的物品供对方利用者因无法恢复原状，则应补偿其代价。美国法的规定也类似，美国法认为，解除合同应产生恢复原状的效果。各当事人均应把他从对方取得的东西返归给对方，尽可能恢复原来的状态。中国《合同法》的规定与此相同，《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

英国法则不同，英国法认为，由于违约造成的解除合同并不使合同自始无效，而是指向将来，即只是在解除合同时还没有履行的债务不再履行，至于已经履行的债务原则上不产生返还的问题。因此，任何一方当事人原则上都无权要求取回已交给对方的财产或已付给对方的金钱。但是，英国法允许当事人在解除合同时提起“按所交价值偿还”之诉，以便得到他所提供的财物或服务的代价。从其实际效果来看，也有溯及既往的效力。

《公约》基本上采纳了大陆法系的做法，《公约》规定解除合同具有溯及既往的效力，即未履行的债务不再履行，已履行的部分可以要求恢复原状。《公约》第81条规定，已全部或局部履行合同的一方，可以要求另一方归还他按照合同供应的货物或支付的价款，如果双方都须归还，他们必须同时这样做。与《公约》相比，《通则》的规定更灵活、更具体。《通则》第7.3.6条规定，终止合同时，任何一方当事人可主张返还他所提供的一切，只要该方同时亦返还他所收到的一切。如果实物返还不可能或不适当，只要合理，应以金钱予以补偿。当事人有权主张恢复原状，使终止合同溯及既往;而如果事实上返还不可能或不适当，则以金钱补偿将更加合理。这体现了充分尊重当事人意愿的原则。根据《原则》的规定，合同终止后，当事人未履行的义务不再履行，已经履行的部分不受合同终止的影响。第9:305条第1款规定:“合同终止解除双方当事人继续履行合同的义务，但根据第9:305、9:307和9:308条的规定，对合同解除之前各方当事人的各项权利和义务没有影响。”结合具体条款的内容来看，《原则》实际上认为，合同终止将产生溯及既往的法律效果。

(四)违约金

违约金(Liquidated Damages)是合同当事人在合同中预先约定的当一方不履行合同或不完全履行合同时，由违约的一方支付给对方的一定数额的金钱。违约金制度可以追溯到罗马法。在早期罗马法中，当事人为了使自己的合同利益得到保护，即约定一方当事人不按约履行时，要向对方支付一定的款项作为代价。一旦对方当事人违约，按照罗马法协议优先的原则，违约金责任就会得到优先适用。

1.大陆法系的规定。

《法国民法典》继受了罗马法的违约金制度，受私法自治的影响，法国民法典确立了禁止法院干预约定违约金的原则，并在法典第1226条至第1233条把违约金规定为强制履行的手段和损害赔偿的预定。依法国民法理论，如果约定违约金是为了确保债务的履行，则守约方在请求支付违约金后还可以请求本来债务的履行。但如果约定的违约金是损害赔偿的预定，在债务不履行的场合，守约人只能在请求违约金与请求本来债务之间选择其一。

德国民法深受法国法的影响，在其民法典中也规定违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，与法国法稍有不同的是，德国民法并没有坚持违约金不可变更原则。德国民法不仅授予法官减少那些明显过高的违约金的权利，而且法官还可以援引“诚实信用”和“公共政策原则”干预那些明显不公正的违约金条款，体现了其民法理论中以违约补偿为主旨的特点。虽然违约补偿的作用是第一位的，但其惩罚性违约金作为保证合同履行的一种有效制度，在德国合同法实践中还是很普遍的，这是因为其可以增加合同双方当事人履约的可信度。

总体而言，大陆法系都把惩罚性违约金视为固有意义上的违约金，注重违约金的强制履行作用，以违约金来加强合同的效力。由于20世纪民法领域“禁止权利滥用”原则的兴起，使得法、德等传统大陆法系国家改变了忽视对交易中社会效益考量的态度，而规定法官对过高或过低的违约金数额有变更权，这实质上是加强了违约金的预定赔偿属性。

2.英美法系的规定。

违约金在以损害赔偿为中心救济方式的英美法系国家并没有太大的实质意义，英美法认为违约金是预定的损害赔偿。如果约定的违约金数额过高，违背最基本公平价值，法院会将其认定为罚金(Penalty)而不予准许。英美法系把惩罚性违约救济手段排斥于合法的违约救济之外。美国《合同法重述》第335条对此的态度是，合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚。对违约者实施惩罚无论从经济上或其他角度都难以证明是正确的，规定惩罚性合同条款是违反公共政策的，因而也是无效的。

3.中国法律的规定。

我国《合同法》第114条关于违约金的规定基本摒弃了违约金的惩罚性质，而更强调违约金的预定赔偿性质。按照该规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

综合看来，国际上关于违约金的规定无外乎两类，即惩罚性违约金和赔偿性违约金。当属惩罚性违约金时，债务人违约除须支付违约金外，因债之关系所应负的一切责任均不受影响，债权人除得请求违约金外，尚可请求债务履行或债务不履行的损害赔偿。当属赔偿性违约金时，债权人请求违约金后，便不能再请求履行债务或不履行的损害赔偿。

《公约》未对违约金作出规定。《通则》却对此作出了明确规定，对于在不履行情况下支付一笔特定金额的约定给予广泛意义上的界定，使得受损害方更便于获得损害赔偿金，并且，能够有效地制止不履行。《通则》第7.4.13条规定:“(1)如果合同规定不履行方应支付受损害方一笔约定的金额，则受损害方有权获得该笔金额，而不管其实际损害如何。(2)但是，如果约定金额严重超过因不履行以及其他情况导致的损害，则可将该约定金额减少至一个合理的数目，而不考虑任何与此相反的约定。”《通则》的这一条款，一方面限制一方当事人在订立合同时利用优势地位，约定较高的金额;另一方面对于金额的合理减少，更能兼顾双方当事人的利益公平。

《原则》也对违约金作出了类似的规定。其第9:509条规定，如果合同规定，未能履约的一方当事人向由此而受到损害的一方当事人支付特定金额的不履约时应当支付的违约金，则受害方当事人有权得到此项金额的赔偿，而不问其所遭受的实际损失如何。但是，尽管有相反的约定，如果该约定的金额与由于不履约或其他情况而引起的损失相差甚远，此项约定的金额可以减少到合理的金额。

(五)罚金

在中国法中，罚金(Judicial Penalty)是刑罚的附加刑之一，是刑罚处罚的一种方式，属财产刑，其适用对象是触犯刑法的犯罪分子和犯罪法人。但本书在此处探讨的罚金不是刑法意义上的罚金，而是民事诉讼法上的司法罚金。

传统观念认为违约救济是一种民事补偿，其目的并不在于对违约人的直接处罚，而在于补偿受害人因对方违约所遭受的损失，使他能够得到他订立合同所合理期待得到的东西，因此，法官原则上不得判定违约人支付惩罚性损害赔偿。但是，在司法实践中，如果被判应当承担履行义务的被告无视生效判决的存在，或者以各种理由为借口，拖延或拒不执行判决，导致原告原本希望通过法院判决获得救济和补偿的愿望落空，这一结果既损害了司法的权威，又增大了受损害方的经济损失，因此，支付罚金被认为是对受损害方所遭受的、按照损害赔偿一般规则无法计算的损失之赔偿，罚金的判处将更有利于保护受损害方的合法利益，而且有助于法庭判决的迅速执行。法庭判处罚金在英美法系是难以接受的，不过，法国自19世纪以来，就一直执行“不履行判决罚金”制度，即法院在作出实际履行的判决时，命令不执行该判决的债务人每天必须支付一定金额的罚款，以此促使债务人执行法院的判决。

中国《民事诉讼法》也规定了民事罚金制度。其第229条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。这同样也是为了加强法院生效判决对被执行人的威慑，解决执行难的问题。

《公约》和《原则》未规定罚金制度，《通则》对此作了明确规定，并且采用“司法罚金”这一概念。其第7.2.4条第1款规定，当判决一方当事人履行义务时，如果该方当事人不执行此判决，法庭还可责令其支付罚金。

(六)定金

定金是合同当事人一方按约定向另一方预先支付的、以担保合同履行的一定款项或代替物。定金是一种古老的债的担保方式，古罗马法上的定金，为债的一般担保方式，定金被划分为两种形式:一种是解约定金，另一种是证约定金。罗马法的定金制度为大陆法系国家所继受，但各国立法关于定金性质的规定并不完全一致。大致有以下几种做法:

1.规定定金为解约定金。

即合同双方当事人得以承担定金制裁而解除合同。设立解约定金的合同双方当事人享有以丧失定金或者双倍返还定金为条件单方解除合同的权利。

2.规定定金为证约定金和违约定金。

所谓证约定金，是指以定金作为合同成立的证明，定金给付足以认定合同成立，得对抗合同双方当事人否认合同成立的主张。所谓违约定金，是指在定金给付后，一方应履行债务而未履行的，应受定金罚则制裁。《德国民法典》规定定金为证约定金和违约定金，除当事人另有约定，定金不作解约定金。《德国民法典》第336条规定，订立契约时，如以少量物件作为定金，此物件视为契约成立的标志。

违约定金是为现行立法所承认而广泛适用的定金形式，但就各国立法例来看，有关违约定金的规定不尽相同。《德国民法典》第337条规定，在发生疑问时，定金不规定为解约定金。明定定金为违约定金，但仅规定履行不能时受定金人有权保留定金，而无受定金人双倍返还定金之规定。

在中国，《民法通则》第89条、《担保法》第六章、《合同法》第115条和第116条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条至第120条都对定金规则作出了明确规定。如《担保法》第89条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《合同法》第115～116条规定，当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵做价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

(七)禁令

禁令(Injunction)一般是指执法当局责令被申请人停止或者不得为一定行为的命令。作为违约救济方式的一种，禁令是英美法系衡平法上的一种特殊的救济方法。它是指由法院发出禁令，判令被告不许作某种行为。英国和美国法院仅在下列情况下才会给予这种救济:(1)采取一般损害赔偿的救济方法不足以补偿债权人所受的损失;(2)禁令必须符合公平合理的原则。

在涉及提供个人劳务的案件中，当债务人违反合同时，英国和美国法院在某些情况下，可以采用禁令的方式补偿债权人所蒙受的损失。例如，某演员与甲剧院订立了为期一年的合同，答应只在该剧院演出，不在另外的剧院演出。但是在此期间，她又与乙剧院订立了演出合同，在这种情况下，法院根据甲剧院的请求，可以颁发禁令禁止该演员在乙剧院演出。

禁令与实际履行令的主要区别在于，实际履行令适用于积极合同，而禁令则适用于消极合同，即禁止当事人为某一行为，迫使他履行许诺。禁令在20世纪知识产权保护及反垄断领域适用愈来愈多，成为世界瞩目的法律名词。由于其与实际履行令同属令状形式且具有观念同源性，故违反后的法律后果及社会效果均有共通性，并且多为法官自由裁量，可单独应用于诉讼中间程序。

大陆法系与之相类似的补救方式只有“停止侵害”，但在程序上，两者却有很大的不同。停止侵害不能单独应用于诉讼程序中，而只能是法院应受害方请求，经过审理后依法作出的裁决。

【注释】

[1]参见尹田:《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第184～186页。

[2]参见［德］迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第460～470页。

[3]See Law Reform(Miscellaneous Provisions)ACT 1989.

[4]参见宋军:《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第120页。

[5]参见叶金强:《第三人利益合同研究》，载《比较法研究》2001年第4期。

[6]参见黄道秀、李永军:《俄罗斯民法典》，鄢一美译，中国大百科全书出版社1999年版，第195～196页。

[7]参见费安玲、丁玫译:《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年版，第381～382页。

[8]参见崔建远:《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第6页。