合同条款及格式

(一)概述

1． 合同条件的内容与组成

合同条件又称合同条款，主要规定了合同履行中当事人基本的权利和义务。合同履行中的工作程序、监理工程师的职责与权力也应在合同条款中进行说明，目的是让投标人充分了解施工中将面临的监理环境。合同条款包括通用条款和专用条款: 通用条款在整个项目中是相同的，甚至可以直接采用范本中的合同条款，这样既可节省编制招标文件的时间，又能较好地保证合同的公平性和严密性(也便于投标人节省阅读招标文件的时间); 专用条款是对通用条款的补充和具体化，应根据各标段的情况来组织编写。在编制合同条款时，保持合同的公平性是很重要的，实践中，多数业主单位喜欢对招标文件范本中的合同条款随意修改，特别是将一些不合理的规定强加在投标人的身上，将一些施工中投标人无法克服也承受不了的风险交由投标人承担，总以为这样做可以避免业主的风险损失，减少索赔，降低工程造价。但是，这种想法实际上是错误的，这样的合同会带来以下问题:

(1)不利于降低投标报价。由于投标人的报价是由施工成本、利润以及风险费三部分组成。所以当合同规定主要风险由业主承担时，投标人的报价可不考虑风险费用，这样的合同条款有利于促使承包单位通过提高劳动生产率水平来降低施工成本，并最终降低投标报价。也就是说，如果风险不发生，业主可以节省概算中的风险费用，从而达到降低工程造价的目的。但如果合同规定主要风险由投标人承担，则投标人在报价中必然要考虑风险费用，由于风险的发生是不确定的，风险损失的大小是无法准确估计的，因此，这样的合同会使投标人的投标报价工作很难进行，一些保守的单位会在报价中考虑较多的风险费用，一些不负责任的单位则可能不考虑风险费用，最终的结果是使投标报价无法真实地反映投标人的劳动生产率水平和竞争实力，使招标丧失其应有的功能，达不到降低工程造价的目的，不利于促进社会劳动生产力水平的提高。

(2)不利于合同的正常履行和合同管理。这样的合同一开始就未能为业主和投标人的合作创造一种良好的氛围，投标人为了中标，可能暂时签订了“城下之盟”，但当风险发生而使投标人遭受损失时，投标人避免损失的办法可能就是偷工减料，最终遭受损失的仍然是业主。

(3)这样的合同不受法律保护。由于合同条款违反了公平性的原则和要求，因此，这样的合同在性质上属于可撤销合同，不受法律保护，当投标人无法履行时，可以向人民法院申请撤销; 当发生经济纠纷时，人民法院可按无效经济合同的法律责任论处。

因此，在编制合同条款时，一定要满足合同的公平性及合法性的要求。在这个原则下，合同条款应尽可能地具体明确，充分满足可操作性的要求。一份操作性好的合同，应该是各种问题面面俱到、处理办法应有尽有的合同，凡是在合同履行中出现的任何情况，都可以在合同中找出相应的处理办法。未尽事宜很多，需要在执行中协商解决的合同是一份可操作性差的合同，不利于合同的正常履行。

鉴于以上情况，编制合同条款时，《公路工程标准施工招标文件》通用条款原则上不能变动，世界银行贷款项目应采用FIDIC条款为通用条款。在编写专用条款时，也应以《公路工程标准施工招标文件》中的专用条款格式为基础去编写，不宜对通用条款做过多的修改。

2． 合同条款与工程造价

合同条款与工程造价的基本关系是: 合同条款中投标人的义务越多，风险责任越大，则工程造价越高。

例如，当合同条款中要求投标人提交履约担保和预付款担保时，这种要求有利于促进投标人履行其合同义务，但却增加了投标人的担保义务，因此其工程造价会相应提高。

又如，合同条款中涉及各种风险责任，其中有些风险责任是投标人通过加强管理可以避免克服的，而有些风险责任却是投标人即使加强管理也无法避免克服的，且很难在投标中做出准确的估计。因此，如果将这些无法预见和克服的风险责任交由投标人在报价中考虑，则不利于降低投标报价和工程造价。

再如，合同条款中要求投标人办理保险义务。投标人为承担该义务要支出相应的保险费用，投标人在其报价中必然考虑该项费用。但保险是避免风险责任的有效途径，能起到防范和化解工程风险的作用，可大幅度降低报价及施工中的风险费用。因此，投标人办理保险虽增加保险费，但却可减少施工中的风险费，总体上有利于降低投标报价和工程造价。

另外，合同条款中的监理工程师职责与权力的规定对工程造价也有重要影响。监理工程师的独立性越强，公正性越高，投标人的合法权益越能受到保护，投标人相应的风险减小，有利于投标人降低投标报价及工程造价。并且，监理工程师在监理过程中能有效地起到投资控制的作用。当然，随之会发生相应的监理费用。

合同中的索赔规定及价格调整条款也与投标报价及工程造价密切相关。表面上业主会支出赔偿费用，但实质上，由于投标人的风险责任大大减小，投标报价也因此大幅度降低，进而起到降低工程造价的作用。

3． 解释合同文件的优先顺序

组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下:

(1)合同协议书;

(2)中标通知书;

(3)投标函及投标函附录;

(4)专用合同条款;

(5)通用合同条款;

(6)技术标准和要求;

(7)图纸;

(8)已标价工程量清单;

(9)其他合同文件。

(二)通用合同条款

通用合同条款属于一切土木工程类的施工用合同条款。按《公路工程标准施工招标投标文件》(2009年8月1日交通运输部交公路发〔2009〕第221号公布)规定包括下列内容:

(1)一般约定;

(2)发包人义务;

(3)监理人;

(4)承包人;

(5)材料和工程设备;

(6)施工设备和临时设施;

(7)交通运输;

(8)测量放线;

(9)施工安全、治安保卫和环境保护;

(10)进度计划;

(11)开工和竣工;

(12)暂停施工;

(13)工程质量;

(14)试验和检验;

(15)变更;

(16)价格调整;

(17)计量与支付;

(18)竣工验收;

(19)缺陷责任与保修责任;

(20)保险;

(21)不可抗力;

(22)违约;

(23)索赔;

(24)争议的解决。

通用合同条款一般直接放入招标文件中。通用条款内相关条款之间，既相互联系起到补充作用，又相互制约起到保证作用。

(三)专用合同条款

专用合同条款是据土木施工项目所在地的具体情况或项目自身的特点，对照合同通用条款具体编写、修改、补充和完善后的合同条款。

1． 公路工程专用合同条款

公路工程专用合同条款的编号与通用合同条款编号一致。

2． 项目专用合同条款

(1)招标人在根据《公路工程标准施工招标文件》编制项目招标文件中的“项目专用合同条款”时，可根据招标项目的具体特点和实际需要，对“通用合同条款”及“公路工程专用合同条款”进行补充和细化，除“通用合同条款”明确“专用合同条款”可做出不同约定以及“公路工程专用合同条款”明确“项目专用合同条款”可做出不同约定外，补充和细化的内容不得与“通用合同条款”及“公路工程专用合同条款”强制性规定相抵触。同时，补充、细化或约定的不同内容，不得违反法律、行政法规的强制性规定和平等、自愿、公平和诚实信用原则。

(2)项目专用合同条款的编号应与通用合同条款和公路工程专用合同条款一致。

(3)项目专用合同条款可对下列内容进行补充和细化:

①“通用合同条款”中明确指出“专用合同条款”可对“通用合同条款”进行修改的内容(在“通用合同条款”中用“应按合同约定”“应按专用合同条款约定”“除合同另有约定外”“除专用合同条款另有约定外”“在专用合同条款中约定”等多种文字形式表达);

②“公路工程专用合同条款”中明确指出“项目专用合同条款”可对“公路工程专用合同条款”进行修改的内容(在“公路工程专用合同条款”中用“除项目专用合同条款另有约定外”“项目专用合同条款可能约定的”“项目专用合同条款约定的其他情形”等多种文字形式表达)。

③其他需要补充、细化的内容。

3． 项目专用合同条款数据表

在合同条款及格式中，规定了一个“项目专用合同条款数据表”，细化了合同专用条款内容。

4． 几点说明

(1)项目专用合同条款数据表是项目专用合同条款中适用于本项目的信息和数据的归纳与提示，是项目专用合同条款的组成部分。编写招标文件的单位应仔细校核，不使数据出现差错或不一致。缺陷责任期一般应为自实际交工日期起计算2年。

(2)逾期交工违约金限额一般应为10%签约合同价。

(3)对于工程规模不大、工期较短的工程(例如工期不超过12个月的)，可以不进行调价。

(4)开工预付款金额一般应为10%签约合同价。

国际上一般按月平均支付额的0．3～0．5计算，我国可按0．2～0．3计算，以利于承包人资金周转。

(5)相当于中国人民银行短期贷款利率加手续费。招标人不能自行取消本项内容或降低利率。

(6)质量保证金一般不超过合同价格的5%。

(7)若交工验收时承包人具备被招标项目所在地省级交通主管部门评定的最高信用等级，发包人可在质量保证金方面给予一定的奖励，例如发包人可给予承包人2%合同价格质量保证金的优惠，并在交工验收时向承包人返还质量保证金优惠的金额，具体优惠幅度由发包人自行确定。

(8)保修期一般应为自实际交工日期起计算5年。

5． 项目专用合同条款内容

(1)承包人的一般义务;

(2)不利物质条件;

(3)合同进度计划;

(4)异常恶劣的气候条件;

(5)承包人暂停施工的责任;

(6)不可抗力的确认;

(7)承包人违约。

6． 其他合同参数的确定

(1)竣工奖金及误期损害赔偿费。竣工奖金及误期损害赔偿费的大小，应在考虑项目工期对预期受益的影响及建设期支付贷款利息和一定的激励及制裁目的后综合制定。不考虑项目工期对预期受益影响及建设期支付贷款利息因素所制定出来的竣工奖金及误期损害赔偿费既不科学，文件上也不严密，投标人有空子可钻。

(2)迟付款利率的制定。迟付款利率的大小应反映资金的机会成本，在业主的贷款利率的基础上综合制定。

(3)预付款的确定。支付预付款的目的是使投标人在施工中有能满足施工要求的流动资金。制订招标文件时，不提供预付款，甚至要求投标人垫资施工的做法是错误的，既违反了《公路建设市场管理办法》等法律法规的规定，也加大了投标人的负担，影响了合同的公平性。预付款有动员预付款和材料预付款两种。

①预付款用于承包人为合同工程施工购置材料、工程设备、施工设备、修建临时设施以及组织施工队伍进场等。预付款的额度和预付办法在专用合同条款中约定。预付款必须专用于合同工程。

②预付款保函: 除专用合同条款另有约定外，承包人应在收到预付款的同时向发包人提交预付款保函，预付款保函的担保金额应与预付款金额相同。保函的担保金额可根据预付款扣回的金额相应递减。

③预付款的扣回与还清: 预付款在进度付款中扣回，扣回办法在专用合同条款中约定。在颁发工程接收证书前，由于不可抗力或其他原因解除合同时，预付款尚未扣清的，尚未扣清的预付款余额应作为承包人的到期应付款。

(四)合同附件格式

《公路工程标准施工招标文件》(2009年版)中规定了合同协议书、廉政合同、安全生产合同、履约担保、预付款担保、工程资金监管协议等附件的内容和格式。