翁岳生先生对行政的理解,执行权的文明化

二、执行权的文明化

执行权这一概念在现代国家的宪政体制中经常被作为行政权的可替代的概念。这种观念成为我国学界的通识。姜明安教授的观点颇具代表性，他认为“行政可以用‘执行’‘管理’来解释。行政是组织的一种职能，任何组织(包括国家)其要生存和发展，都必须有相应的机构和人员行使执行和管理职能。‘执行’和‘管理’并没有截然的区分，只是相对于不同的事物而言罢了。‘执行’相对于‘决策’而言，决策是确定组织的目标、纲领和行动方案，执行是贯彻实施决策所确定的目标、纲领、方案。‘管理’是相对于‘运作’而言，运作是组织为其生存、发展进行的各种活动，管理这是为保障运作符合决策所确定的目标、纲领、方案而对运作进行的规划、指挥、组织、协调、控制等”^[7]。

这种对行政、执行、管理的界定以及它们之间关系的充满智慧的描述性解释在以下方面可以激发我们的反思:(1)这种描述实际上是一个形式化、形象化的行政，其作为立法权的传送带理论的一个中国化的脸谱，并没有反映行政的两种主要职能在不同时代的变迁中所凸现出的时代意义。事实上，自由主义的宪政理念所安排的行政职能中的执行职能是占支配地位的行政职能，管理职能是受到严格限制而不是被鼓励的行政职能。福利国家出现以后的行政继续保持执行职能的优先地位以便使行政权在宪政体系中的安排符合法治的目的，但宪政安排已放松了对行政的管理职能的严格限制。当然，以自由主义宪政理念为主导的国家对放宽行政管理职能的规制持谨慎的态度。(2)这种描述没有体现行政在宪政中的安排的价值观念，行政权是宪政建设中最难处理的一种权力，法治的主要功能就是驯化行政权使其符合保障公民权利、促进公民个人充分发展这一终极目的。(3)这种描述实质上是建立在立法权理性无限的假设的基础上的，实际上无论是个体还是个人的集合体均不可能是理性无限的。(4)这种描述没有揭示行政权与非正式权力之间的紧密联系，也就是说，这种描述叙说的只是行政权的正式来源。实际上，自由裁量权、授权立法、行政立法等已迫使现有的宪政体系将行政的非正式立法权力合法化，立法权被迫向行政权让步，立法权在行政权的非正式权力领域只保留了为立法权的尊严所必须的最低限度的象征性支配地位。法律保留原则实际上只是一种遗憾的法律技术，对行政权的非正式权力领域所起的规制作用甚微，行政权力的过剩规模性地存在。行政权发展的历史表明行政权仍然是一种“野性”的权力，人类远没有掌握“驯化”行政权的技术。

我国台湾地区对行政的当代理解实际上也是语意混杂，价值不明的，没有反映行政的历史变迁的现代意义，也没有反映行政的两种主要功能在当代的变化。翁岳生先生是从行政运行特征的角度来描述行政的，他认为，行政是广泛、多样、复杂且不断形成社会国家生活的国家作用——形成性与整体性;行政是追求利益的国家作用;行政是积极的国家作用;行政应受法的支配——合法性与合目的性之兼顾;行政的运作应注意配合及沟通;行政系作成具体决定的国家作用。^[8]从翁岳生先生对行政的特征的描述来看，我们很难发现执行权在行政中的独特地位。实际上，行政权的早期史是一部执行权的变迁史，人们对执行功能的发现比行政权要早得多。执行权在不同的历史条件中的意义存在极大的差异，但执行权受自身意志之外意志支配的历史是主流的观念。尤其是自由主义宪政主张执行权受立法权的支配，立法权是执行权的合法性源泉。福利国家的出现以及社会的日益复杂化提高了公共管理的地位，只把行政权历史理解为执行权历史的传统观点受到了理论和实践的挑战。

执行权的史前史始于亚里士多德。亚里士多德认为“一切政体都有三个要素，作为构成的基础，一个优良的立法家在创制时必须考虑到每一要素，怎样才能适合于其所构成的政体。倘使三个要素(部分)都有良好的组织，整个政体也将是一个健全的机构。三个要素的组织如不相同，由此合成的政体也不相同。三者之一为有关城邦一般公务的议事机能(部分);其二为行政机能部分——行政机能有哪些职司，所主管的是哪些事，以及怎样选任，这些问题都须一一论及;其三为审判(司法)机能”。^[9]

亚里士多德在这里所论及的行政机能和现代权力分立理论与实践所涉及的立法权、司法权、行政权中的行政权有很大的差异。吴寿彭先生在译注中很谨慎地谈到这种差异。“从表面上来看，这里的‘三个要素(部分)’似乎相同于近代的立法、行政、司法三机能。实际上，亚氏所叙都是根据希腊各城邦的政法制度:其‘议事机能’有异于现代的‘立法权’。公民大会和议事会，虽也有立法权，所议却常常是有关行政和司法的案件。卷六1317b32就称议事会(‘布利’)为行政机关。他们的‘执行机能’虽各有其执行职司，却不像现今由执掌‘行政权’的人员组成为政府而发号施令;公民大会和议事会实际处于行政职司之上。”^[10]

亚里士多德在此阐述政体三种机能的目的实际上是为王权寻找理性的根据，而不是要对政体的职能作理性的功能派分。亚里士多德所论及的王权实质上是论证在自然之善与人类之善关系中王权的合法性。亚里士多德论及政体的三种机能的目的是为了论证王权的整体性意义，是为了建构人类的政体与自然之善的和谐关系。这种王权的理想形态是混合政体，这种政体是建立在人性原则和自然原则基础上的，“只有这样，整体才能在自然与人之间，在奉行自然原则的民主政体和奉行人性原则的寡头政体之间取得协调”^[11]。这里谈的王权实际上就是统治权，按照韦伯的理解“统治应该称之为在可以表明的一些人当中，命令得到服从”^[12]。亚里士多德在论及政体的三种机能时，实际上是在讨论王权的三种理性的要素，而不在于这三种要素本身。亚里士多德认为能把这三种要素完美地结合在政体之中的是反映自然、体现人性的法律。“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又本身是制定得良好的法律。”^[13]实际上，亚里士多德所说的法治和我们现在谈到的法治有很大的差别。亚里士多德所谈的法治本质上是人治，只不过不是一人之治，而是多人之治。亚里士多德认为:“同等的人交互做统治者也做被统治者，这才合乎正义。可是，这样的结论就是主张以法律为治;建立‘轮番’制度就是法律。那么，法治应当优于一人之治。”^[14]“亚里士多德和柏拉图一样，认为最好的政体是最杰出者的王权政体。”^[15]可见，亚里士多德的法治是关于统治权的一种制度安排。亚里士多德关于王权的理性要素本来蕴含了对执行权等权能进一步研究的契机，但对于王权理论的理想使他错过了这一良机。“在亚里士多德能够阐明一种执行权观点的关键时刻，他却开始捍卫王权，以便让法律更准确地发言。”^[16]在亚里士多德的混合政体——法治中，执行人最终匿名了。^[17]

希腊人善于思辨，罗马人长于实践。罗马人在实践中使用了最原始意义上的执行官。罗马人的独裁官是原始形态的执行官。罗马人的独裁官是否具有执行官的性质取决于罗马共和国所处的环境究竟是稳定还是严重的混乱。在严重的混乱和战争状态，罗马人求助于独裁官，独裁官只不过是暴政的一种形态。狄奥尼西乌斯认为，独裁官制度不过是换了一个比较好听的名称，自愿同意或经选举产生的暴政，在出现了法律无法提供正义的情况时，例如发生了军事紧急状态，或官员无法维护法律的内乱时期，被加以利用。^[18]李维认为罗马人也坚持提名独裁官时程序的合法性。西塞罗试图让独裁官符合法治，尽量给他比附上王权的优点。在这种情形下，独裁官类似于人们所熟悉的执行官制度。^[19]

中世纪神学政治学用亚里士多德所谓的自然之善整体覆盖了人类之善，因此，在神学政治体系中，世俗的王权整体性地被视为“上帝”的执行者。实际上，却是垄断教义解释权的神职共同体与以王权为首的世俗权力之间的一种权力安排。以教皇为首的神职人员提供行为的根据，以王权为首的世俗权力只是一个“上帝”旨意的执行者，世俗权力的合法性来源于教义。麦金太尔认为:“基督教对于那些遭遇到它的人呈现的是一种律法和德性的概念，而这种概念与古代世界的多样性的人类的善与德性的哲学概念处于一种充满疑问的关系中。”^[20]对于“神权”来说，王权不过是奴婢;对于世俗社会来说，王权则是主人。“神权”统治下的王权是软弱的，同时也是强大的。“执行权”的这种两面性实际上融入了共和主义的宪政中。

马基雅维里无疑是现代政治科学和现代执行官的创立者。针对宗教的软弱和残忍，它从马西利乌斯对宗教的揭露和抨击出发^[21]，抛弃了世俗权力的神启来源，同时也抛弃了自亚里士多德以来人类追寻美德的路径，他要从人性的邪恶的自然本性中汲取拯救他的国家的力量。“马基雅维里在本质上是一位爱国者，或是一位科学家，我们也仍然没有必要否认他传授邪恶。马基雅维里所理解的爱国主义，是一个族群的集体自私自利。”^[22]他是一个自然神的崇拜者，不相信神启的力量，而相信人类自身的原始的邪恶，并让它装上犀利的牙齿。“对于马基雅维里来说社会和政治生活的目的是既定的。这些目的就是获得和保持权力，维持政治秩序和普遍繁荣。而之所以要维持政治秩序和普遍繁荣，部分是因为，除非你维持它们，否则你将不能继续握有权力。道德规则是有关达到这些目的的手段的技术规则，而且，运用这些手段是以这种假设为前提的:所有的人在某种程度上都是堕落的。”^[23]他的没有美德的道德观是:“判断一个行为不是根据行为本身，而仅仅根据行为的后果。因此，他所信奉观点是:行为的后果是可预测的。”在马基雅维里的现实主义的政治哲学里，既然人性是邪恶的，那么，为了达到必然的结果，就需要一名执行官来铲除达致必然结果道路上的一切障碍。他需要现代执行官产生的各种要素:对惩罚的政治利用;战争优先于和平和国内事务，增加紧急权的利用;寻求执行合法性的外衣以及匿名控制权力的好处;发现统治技巧，以便侵入其他权力领域;决断的能力;保守秘密;一人决断。^[24]

马基雅维里在其现实主义的政治哲学中发现了执行官，但没有发现执行权。执行官理论存在它的内在悖论，这与我国法家所阐释的悖论相一致，既然由一人追求国家的繁荣而必须扫清一切障碍，既然统治者必须以恶制恶，那么，统治者之恶也在被制和被颠覆的逻辑之中，因此，以恶制恶、以暴制暴就成为治乱循环的常态。稳定和繁荣也就只能是“昙花一现”。

马基雅维里的执行官因只追求“良好的效果”，受到自身品质的决定，因而不能持久。马基雅维里追求的是一种非凡的统治，且这种统治是以人性恶为其政治社会稳定和繁荣基础的，这种政治哲学的内在悖论决定了它的短命。随着非常时期的结束、和平建设时期的到来，建立在非凡的献身于一个人以及由他所默示和创立的制度的神圣性，或者英雄气概，或者楷模样板之上的魅力型统治的环境已不可能在和平建设时期复制。魅力型统治必然要向合法型统治转变。其根本原因是魅力型统治无法保证政治的长治久安，因为魅力型统治无法必然得到被统治者的同意与价值认同、尤其是与合法律性相容;无法建构政治长治久安所必需的合法性。“相信魅力的可继承性，从根本上讲是属于那些把最大的‘偶然性’带进统治实体的存在和结构里的条件之一，在这种可继承性原则同接班人指派的其他形式陷入竞争时，情况尤其如此。”^[25]因此，要保持政治的长久不衰，就必须首先将这种执行官个体的“力”普遍化，这就产生了对“力”的普遍化和合法化的要求。

霍布斯是从马基雅维里的执行官身上开始构建他的理论的，他的使命是驯化马基雅维里的执行官所展现的“最原始的力量”，给这种原始的力量以灵魂。为了完成这一使命，霍布斯不得不回溯性地追寻亚里士多德的政治哲学渊源。亚里士多德追求的是自然之善和人性之善的和谐，但亚里士多德的人性之善是一种非凡的人性美德，而这种卓越的人性品质在现实社会生活中是极为稀缺的政治资源，霍布斯在追寻政治的德性之维的过程中就必须降低政治赖以生存的道德基础，使它能为普通公民所具备，这就产生了霍布斯哲学的德性普遍化的要求，即把政治存续的根据从非凡公民品质的需求中解脱出来，给消费公民“高贵品质”的政治机器注入普通公民的灵魂。“正如马基雅维里将道德化约为爱国主义的政治德性，霍布斯将德性化约为为获取和平而必须的社会德性。那些与获取和平没有直接的、毫不含糊的关系的人类优异性的形式——勇气、节制、恢宏大度、慷慨，更不用说智慧了——都不再是严格意义上的德性。”^[26]

在解决了政治结构的基础必须建立在普通人的德性基础之上时，霍布斯构建了他自己的君主政体的政治哲学，从而与马基雅维里的“精英主义”，乃至暴政的政治哲学分道扬镳。^[27]但霍布斯并没有解决普通公民如何进入政治结构的内在机制问题。为了妥当解决这一基础性问题，霍布斯重回亚里士多德，从他那里借来了自然之善的假设，并将它改造为至善的自然状态和人的自然权利。霍布斯的自然权利是他的政治哲学的基础，也是公民融入政治生活的主体资格体现，同时也是政治生活的内在机制。霍布斯从亚里士多德那里借来的自然之善摆脱了人依附自然的宿命，在政治结构中注入了人性。这种政治生活中的人性基础是实现的，普遍的，他没有为公民进入政治结构设置门槛。

对马基雅维里的“原始力量”的反思，并对亚里士多德政治哲学理论资源的发现，成就了霍布斯的自然状态的描述和他的自然权利学说。正是在霍布斯的自然权力学说的结构中他为政治科学创造了“权力”这一概念。从而为政治科学的构建创建了最基本的范畴。“在霍布斯之前，权力(Power)是一个物理学概念，而不是一个政治学概念。”^[28]“权力”概念在政治科学领域中的创生把马基雅维里的执行官改造成了具有普遍性的执行权。执行权在马基雅维里的“追求良好结果”的执行官和后马基雅维里的追求正义与合法性的时代背景中，最终被霍布斯的自然权利体系吸收、改造为执行权。“在衡量亚里士多德的执行权处于服从地位的自然正义时，必须对照霍布斯所说的新的自然权利或自然法，它终于使执行权获得了自身的生命，成为一个独立的机构。因为执行权是通过降低道德标准，即从优秀品质——以及它的种种麻烦——降低到权力(它有着种种便利)，才变得符合道德。”^[29]

霍布斯的自然权利理论是把主权者的权力和公民自我保护的权利结合在一起论证的。从公民自我保护的权利的角度，霍布斯认为公民自我保护的权利就是执行权，霍布斯的执行权分散在每一个公民捍卫自己的自然权利的行动中。同时，霍布斯又坚持君主政体。这两种不同的力量来源如何协调是霍布斯权力(实际上本质是我们现代所谓的权利)的核心问题，霍布斯诉求于自然状态后人与人之间订立的契约。霍布斯坚持君主制政体是建立在他认为主权是不可分割的这一理论基础上的，^[30]霍布斯反对权力分立。霍布斯的政治理论有着不可克服的矛盾，那就是君主的主权是由公民对自然权利中的执行权创生的，但已创生的主权又不可分割而只能由君主行使，所以，霍布斯的执行权理论存在很大的张力，无法为共和主义的宪政提供基本的结构，但都为权力分立理论奠定了基础。“在霍布斯看来，权力和自由不是对头，而是相互依存的同伴;权力从来源上说依靠自由，而自由为了避免悲惨的处境，也要依靠权力。”^[31]霍布斯没有为这种理想提供一个合理的宪政结构。

洛克的自然权利在很大程度上偏离了古典自然法的传统，走上了霍布斯引导的道路。^[32]然而，霍布斯的自然权利理论在个人通过自然权利的自我保护和君主的主权不可分割之间存在一个不可逾越的鸿沟，霍布斯的自然权利理论中的个人自我保护的观念本可以达至纯粹的平民主义的公民权利主张，但他却借用了博丹的主权不可分割的理论转而维护君权的神圣性。因为霍布斯要建立的是一个无限权力的君主政体。^[33]这样，洛克就在霍布斯开辟的道路上反对霍布斯的结论。“洛克是站在霍布斯的自然法观念的基础上来反对霍布斯的结论的。他力图表明，霍布斯的原则——自我保全的权利——远不是有利于专制政府，而是要求有限政府的。”^[34]

洛克是现代执行权的发明人。在霍布斯的理论体系中，执行权是模糊不清的，霍布斯的自然权利实际是为了证明仁慈君主的合法性，而不是通过自然权利对个体的自我保护。洛克之所以发明了执行权，乃是他的终极关切是个人的自我保护。为了达致这一终极目的，洛克将自然法的理论与法治传统结合在一起，从而创立了有限政府的学说，使公共权力在宪政结构中被理性地安排。施特劳斯认为:“在洛克看来，对于个人权利的最好的制度性屏障乃是由于这样一种宪制提供的:它在几乎所有的内政事务上都严格地使执行权(那一定是很强大的)隶属于法律，并且最终隶属于有明确界定的立法议会。”^[35]从目的论上来看，洛克的分权学说是为了实现公民的自我保护，故他认为政府应该是有限的;从方法论来看，要实现这一终极目的，就必须使政府受法的统治。“现代宪政的产生，是因为洛克把霍布斯的政治科学同宪政主义者支持法治的意见结合在一起。”^[36]洛克的分权理论就是要通过宪政安排来建立这样一种政治结构。执行权在洛克的宪政理论中是一个至关重要的要素，洛克认为暴政产生于君主的完全权力。将政治权力分立的价值在于防止暴政，直接目的是维护法治，终极目的是维护公民的权利。将执行权从立法权中分离出来，使执行权置于从属地位，是对全权的执行权可能产生暴政的防范。

根据曼斯菲尔德的考察，洛克是将理论与实践两个领域中的特殊问题分开研究的。一方面，洛克肯定立法至上，但洛克也看到了立法可能不能完全反映或满足自然权利实现的条件，所以，他也主张实践中的执行权至上。洛克没有放弃原始形态的由自然权利所创生的执行权。洛克认为没有自然的执行权，社会就不可能完全满足保障公民自然权利的条件。洛克的自然的执行权的观点来源于经验，他的理论涵盖了不为纯粹理性说覆盖的内容，暗含着行政权有它的非正式的来源。他想把超宪法的因素纳入到宪政体系之中的努力，正是现代非正式的实践中的执行权的源头，同时也预示了现代宪法和宪政中有两种不同品质的执行权。

实际上，理想的政治理念产生后，为保证这种理想能转化成政治实践，具有合法性的政治结构就成为关键。政治结构是由社会的物质生产方式决定的，但人类的理性实践同时也赋予了政治结构以一定意义。当然，政治结构本身并不能自发运动，政治结构依赖人的实践活动，而人的实践是通过人类的每一个个体的行为来运行的，反过来，政治结构又成为个人自由个性发展的外在关切点并规定了个体行为的可能性。

早期对政治结构的分析主要是用功能分析的方法，实际上主要是为了揭示政治结构的演化规律，属于宏大叙事的方法进路。将政治结构和行动之间的关系，尤其是个体行为与政治结构之间的关系作微观研究是一种结构—功能的分析方法，制度化模式是这种研究方式转移的产物。这样一来，政治结构就可以通过与制度化角色派分相关联的行动来研究。“对它们的研究，要依据它们在符合与偏离社会所认可的角色界定的预期之间所取得的平衡，要依据施于个人身上的各种相互冲突的角色预期，以及在这样的平衡和冲突中的各种动力和机制的汇集。”^[37]在个体行为和社会结构的相互关系中，由于制度的出现，个体行为和政治结构之间的直接关系变成了个体行为和政治结构之间的间接关系。个体通过制度装置作用于政治结构，而政治结构通过制度的镜像来作用于个体，制度因此成为个体行为和政治结构的中介，起到关键连接的作用。相对于政治结构而言，制度使个体行为在作用于政治结构时使个体从欲望的个人主义转向理性的个人主义，任性(黑格尔语)被制度筛选掉，自由在通过制度之镜的过程中被保留下来，政治结构的稳定得到了维护。同时，个人的创造力通过制度的保障作用增强了政治结构的活力。

由于制度具有保障个人自由，筛选个人任性的功能，同时，制度又具有维护政治稳定与社会和谐、为政治注入活力的功能，所以，关于个人行为与政治之间关系的描述就必须转换到考察制度本身的维度。由于制度是连接个人行为和政治的中介，所以，制度本身必须一端连接个人的价值，一端要连接政治结构。这样，制度就必须同时承担价值和事实的双重功能。“规范或制度在社会上的存在，取决于它们在指导和评价人类在其社会环境中的活动方向所起的实际作用。”^[38]制度作为连接个体行为和政治结构的中介和桥梁，也不是被动地适应个体行为和政治的。在长期的发展过程中，它也有自身的相对独立性和价值取向，这就涉及制度不仅作为一个规范体系，而且作为一个价值体系，也有自身目的性与合法性的问题。当然，这个问题涉及制度的两个向度问题:一是制度本身的理性化，二是理性化的制度对政治的能动性和整合功能。

洛克的权力分立理论中的三权为立法权、行政权、对外权。对外权在洛克的理论体系中占有重要的地位。由于孟德斯鸠在他的著名的三权分立理论中放弃了将对外权作为一种独立的权力类型来予以专门研究，也由于美国宪法在制定时的国际环境的制约，洛克的对外权的理论没有被开发出完整的理论形态，也没有在现实的宪法中得到妥当的制度安排，导致宪政实践领域中的不安。洛克认为国家有一种自然的、整体的对外关系的权力，这种整体性的自然权力用于处理国际社会中的国家间关系，这种权力关涉每个成员的权利和利益，国家整体与成员个人的利益在对外关系中不可解脱地连接在一起。对外权包括战争与和平、联合与联盟以及同国外的一切人士和社会进行一切事务的权力。对外权与执行权之间存在差异。执行权包括在社会内部对其一切成员执行社会的国内法，而对外权是对外处理有关公共安全和利益的事项，它包括一切可以得到的利益或受到的损害。关于对外权的行使主体问题，洛克认为执行权和对外权总是联合在一起的，他主张由执行机关统一行使。这样一来，执行机关的权力来源就存在差别，其行为机制也是不同的。洛克只论及对外权的归属，但没有论及其行使的规则。执行权来源于对国内法的执行，法律是执行权的来源，没有法律依据的执行行为不具备合法律性，它将被立法或司法机关所撤销，它受到立法的监督，也要受到司法的审查。

在洛克的理论体系中，对外权尽管应由执行机关来统一行使，但它的合法性来源却大不相同。执行权来源于国内法的规定或明确、具体的授权。执行权在宪政主义视域中来源于法治理念;对外权在洛克的理论中则来源于情势变化和杰出人物的非凡品质——深谋远虑。洛克认为“对外权行使得是否适当，对于国家虽有重大影响，但是比起执行权来，远不能为早先规定的、经常有效的明文法所指导，所以有必要由掌握这种权力的人们凭他们的深谋远虑，为了公共福利来行使这种权力。……对于外国人应该怎样做，既然在很大程度上要看外国人的行动以及企图和兴趣的变动而定，就必须大部分交由赋有这种权力的人的智谋来决定，凭他们的才能所及为国家谋利益”^[39]。

在洛克的分权理论中分解出对外权的意义何在?由于孟德斯鸠的三权分立理论的影响以及美国宪法的示范作用，这一理论资源并没有被进一步开掘而是被遮蔽了，这一点是让人惊异的。洛克将对外权从执行机能中剥离出来的真正意义在于它要使执行权建立在“健康的生理基础”之上而不是“病理学的生理基础”之上。洛克是一个经验主义者，他一定追忆起在霍布斯以前的执行权的发展史也是一部权力的病理学史，执行权的历史是建立在不正常的观察和不正常的假设基础上的，是一种不正常的权力，同时也导致了不正常的人。它不仅不能保护洛克所珍视的自然权利，反而成为“合法”侵害人的自然权利的渊薮。他认为这是违反自然状态，也是违背自然权利的。

亚里士多德寻找人性之善以便与自然之善相配，他的这种“以德配天”的理论诉求内在地要求把对外关系这一重大事项列入议事机能，服从慎议原则，而不是行政机能，服从决断原则。他也认为，和平与战争以及结盟与解盟属于议事机能的首要事项^[40]，它应由混合政体执掌。亚里士多德认为:“让平民混合于著名人物(贵要阶级)，亦及著名人物混合于平民阶级;大家共同议事则所得结果一定比较恰当而周到。”^[41]在亚里士多德的理论体系中，对外权由议事机构而不是行政机构处理，这与对外权对审慎和决断的双重要求不协调。

罗马人在非正常状态情形下诉诸独裁官，但他们所理解的非正常状态还包括国内的紧急状态，这一点与洛克的观点不同。洛克的对外权不包括国内的非正常状态。在洛克的论域中，国内的非正常状态仍然属于行政权的范畴，应受法治原则的支配，不寻求行政机构的深谋远虑。罗马的独裁官在非正常情形下获得了执行权，但当他们取得了独裁官的地位，他们就利用他们赖以存在的非正常情形中获得的权力并将之普遍化为一种执行权的来源，通过欺诈和恐吓维持这种建立在“病理学”基础上的权力。罗马独裁官的非正式权力的普遍化是靠阴谋、欺诈与恐吓来维持的，它是现代法西斯主义、极权主义以及一切形式的以国家的非常状态为借口而非法扩大行政权的渊薮，它常常是政府钳制人民的工具。^[42]

马基雅维里是一位爱国者，与我国古代法家相同的“人性恶”的假设相同，他“以恶制恶，以暴制暴”的方法论，使狭隘的爱国主义变成了君主获取权力的手段，并将其普遍化为一种君主执行(实际上是为君主周期性的处决人犯这一刑事的政治利用)的“合法性”来源。国家的非正常情形成为君主获得和维持权力的手段;国家的复兴被利用为权力的来源借口。“祖国处在危机中”成为君主维持病态权力的借口，即使在和平时期他们也会以危机可能出现为借口维持这种缺乏合法性基础的权力。我们一般认为马基雅维里是科学政治学的始祖，但他的在“爱国者”的旗帜下的权力理论是建立在“病理学”基础上的变态的权力观。马基雅维里将古罗马的独裁官在爱国主义的旗帜下“正当化”、理论化、系统化，使他成为“病理学”变态权力观的理论创立者。狭隘的爱国主义和民族主义等常常成为统治者扩大非正式权力，剥夺公民权利的借口，在现代社会，我们必须特别警惕这些新“病理学”变态权力观。

洛克将对外权从执行权中剥离出来的深切意蕴就是要颠覆这种自古罗马以来被马基雅维里理论化、系统化的“病理学”执行权的基础，将执行权的理论建立在和平的、正常的社会之中，使曾经作为执行权根据的非正常状态作为执行权的例外;将曾经作为执行权的基础的非常状态降低为一种特殊权力类型，这就从学术战略上赢得了和平的、保障公民权利的执行权而不是恐吓公民、侵犯公民权利的执行权，对于行政权的文明化，这的确是一个釜底抽薪的战略举措。

洛克的自然状态和自然权利理论中的执行权理论自此与他以前的“病理学”执行权理论分道扬镳，行政权自此有了一个正常的、健康的基础。然而，就对外权而言，洛克关于对外权的宪政安排表现了洛克理论体系的内在紧张关系。洛克以自然状态为基础，从保障自然权利出发，颠覆了“病理学的执行权，重构了执行权的理论基础，但在如何安排对外权的问题上，洛克陷入了“错置具体感的谬误”(怀特海语)之中无法解脱。洛克一方面把对外权从执行权中剥离出来，另一方面又把它交到执行机关的手中;一方面为了保障自然权利追寻法治，另一方面却又认为对外权在法治之外。他把对外权从虎口里拯救出来，却把它转手交给了狼。他在法治之外去寻找对外权的宪政安排，寄希望于执行机构的深谋远虑以解决对外权的问题，复活了亚里士多德的精英观，同时唤醒了古罗马独裁官和马基雅维里君主的幽灵。美国在特定历史环境中对对外权的制度安排正体现了这一点，使它变得极为模糊，并形成一个“半阴影区”。自然正义与战争罪恶共享着它;智慧与阴谋与它共舞。对外权一直是行政机关非正式、非法治权力的生成带，并被转化为一种国内使用的常态。立法机关对它无可奈何、司法机关对它敬而远之，人民的命运只能寄托于“偶然的大智慧”。^[43]

洛克的自然权利理论和权力分立理论是执行权宪政化的基础，但洛克宪政理论对行政权的非正式权力的承认是建立在其形式主义的先验的自然权利理论的基础上，并未揭示执行权的真正来源，他的关于对外权的行使主体的宪政安排为行政权非正式权力的扩张提供了不当的理论根据。

孟德斯鸠的权力分立理论在一定程度上克服了霍布斯和洛克自然状态与自然权利的先验性，将人的权利与公民的权利建立在现实的社会生活的基础上。在霍布斯和洛克的理论中，人性是不变的，政体的适应性只要契合人性的特质就能获得其合法性和稳定性。因此，他对政府的运行机制的研究在其理论体系中所占的分量较轻。孟德斯鸠理论的基础是他的变化论，他认为人性是变化的，社会生活也是变化的，各种因素的变化是相互影响的，一个因素的变化会引起其他因素的变化，这种变化论成为孟德斯鸠政治哲学的基础理论，他的全部政治哲学都是在社会变化的场域中展开的。^[44]

孟德斯鸠认为人性是变化的，法律也是变化的。他认为:“我首先研究了人;我相信，在这样无限参差驳杂的法律和风俗之中，人不是单纯地跟着幻想走的。”^[45]

孟德斯鸠的人性变化的观点决定了他的学术使命是发现变化中的一般原则并找到它们相互适应的有效机制。他认为:“我建立了一些原则。我看见了:个别情况是服从这些原则的，仿佛是由原则引申而出的;所有各国的历史都不过是由这些原则而来的结果;每一个个别的法律都和另一个法律联系着，或是依赖一个更有一般性的法律。”^[46]孟德斯鸠继承了霍布斯和洛克的宪政结构部分，但他给他们的理论增加了社会基本结构的底色，使他们的理论具有牢固的社会基础;同时也给他们的理论注入了时空的动力，使他们的理论鲜活起来，这也是美国宪法为什么与孟德斯鸠的理论更加亲近的原因。孟德斯鸠并没有对权力分立理论的整个体系作原创性的划时代的构建，但是他令人信服地证成了这一理论体系。孟德斯鸠在世界上第一次在他的理论体系中证成了司法独立的主张^[47]，这一主张一证成就落户于世界上第一个宪政体系之中，并不断展现其在法治结构中的独特品性，仅这一点就足以奠定他政治哲学家不朽的历史地位。

孟德斯鸠确立了司法权在宪政体系中的独立地位，他借鉴洛克的独特有效的方法论，洛克将对外权从执行权的结构中剥离出来，目的是为了使执行权建立在正常的、和平的社会环境的基础上，但洛克并没有妥当解决这一问题，相反，对外权问题被休谟不正常强化理解带来了宪政体系的混乱。^[48]孟德斯鸠认为把惩罚权置于执行权下，由行政主体(实际上是君主)执掌，也会产生执行主体将惩罚权予以政治利用而破坏宪政结构的可能。因为，马基雅维里正是从政治功能的角度利用惩罚权的，深谙历史的孟德斯鸠不会不知道这一点。曼斯菲尔德认为:“与洛克不同，也与过去得到公认的习惯相反，孟德斯鸠把惩罚的权力从执行官的紧急处置权和外交政策权中剥离出来。这样一来，他便使惩罚与政治相分离，由此阻止或限制了对惩罚权的政治利用，而这正是马基雅维里所筹划的事情，并被霍布斯和洛克(以更加法制的方式)加以扩大。孟德斯鸠设立了一个不必令人恐怖的强大的执行官，他证明了自由的政府不必恐吓自己的人民也能管理自身的事务。”^[49]孟德斯鸠将司法权从执行权中剥离出来，这种洛克式的釜底抽薪的战略安排限制了执行权的权能，祛除了执行权获得非正式权力的权源，将执行权在宪政体系中安放在与立法权、司法权均衡的比较安全的位置，这样三权在平衡中才能相互均衡、相互牵制，以实现公民权力保障的终极目的。

孟德斯鸠的理论不仅要使洛克的理论精致化，更重要的是要使他自己构建的宪政体系能有效地运行起来，并能经受住时间的流变和历史的风浪。洛克的理论是一个自我批判的、静态的理论体系，孟德斯鸠则倾向使他的宪政自我运行，他的理论体系是一种内在的运行机制。孟德斯鸠的政治法律哲学的最基本的理论基础除了他笃信社会演变论外，他还一直坚持理性论。孟德斯鸠的理性论不是霍布斯和洛克的抽象的人性论，他的理性论是建立在对个人、社会、国家的生存环境和生存状态的精微考察的基础上的。他认为:“法律应该和国家的自然状态有关系;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势与面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、性癖、财产、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律。”^[50]他认为所有这些关系构成了理性论的来源和基础。由于他的理论背景极为宽厚，这也决定了他的理论只能是精练的机制。

孟德斯鸠的宪政运行机制具有很强的适应性，他把亚里士多德理论中隐藏的具备人性至善的潜在君主、古罗马独裁官对社会非正常状态的普遍化使用、马基雅维里将“野性”注入执行官的品质之中、洛克对执行权的自然品性的诉求都同宪政体制和宪政运行机制相分离，这样，他的宪政机制就把执行权所要求的品质交给了人民去选择，从而增加了宪政对于社会变迁的适应性。所以，孟德斯鸠宪政理论的精微之处就在于他能把宪政所要求的自主性与开放性有机地结合在一起，以便经受住时间的考验。更为可贵的是，他的宪政理论中没有先定的人民主权的身影。先定的人民主权实际上是同时代人的即时性选择或统治者的选择，本质上要么不能适应时势变迁，要么只能证成统治权的合法性，而不能使人权与人民主权相互证成。孟德斯鸠的宪政理论改变了洛克宪政理论的单向证成关系。因为，洛克要么证成了人的自然权利的合法性，要么证成了权力的正当性，但他的理论没有同时证成人权与主权的内在联系，没有完成人权与主权之间的相互证成，没有完成民主与法治之间的相互证成，这是洛克的宪政理论带有自反性的原因，洛克的权利证成与权力证成是潜在冲突的。孟德斯鸠的人民主权原则在他的宪政体系中表面上是匿名的，但只要宪政体系能运行起来，人民主权原则就会显现出来实际主宰宪政进程，所以，他的宪政理论中的人民主权原则是形成性的，而不是先定性的。^[51]在这一点上，他的宪政理论与哈贝马斯、罗尔斯的宪政理论具有内在的必然联系。可以说，孟德斯鸠的宪政理论是熊彼特、哈贝马斯、罗尔斯宪政理论的早期形态。曼斯菲尔德认为:“在孟德斯鸠的学说中，没有任何超宪政的东西(或全部都是)，执行官便失去了它在自然状态下与执行权的联系。有党派身份的、作为代表的执行官，同洛克的执行官拥有的自然特权相比，更不用说与马基雅维里的君主相比，有着更完美的宪政品格，也有着更可靠的自我执行能力。”^[52]

尽管孟德斯鸠把司法权从执行权的支配中剥离出来，具有深远的法治意义，但是，孟德斯鸠让对外权和紧急事态权躺在执行权的怀抱中而没有为其构设规范的制衡机制，听任行政非正式权源的扩张显示其理论的不足与他的温和个性，也许孟德斯鸠认为宪政在他那个时代不可能走得再远。

执行权的演变和理论在近代带着他的良善和时代的、理论的缺陷落户于现代宪政体系之中，后人享受了它们带来的安全和繁荣，但也经受了它们的缺陷引致的苦难，非正式行政权在他们的理论体系的缺陷中撕开了越来越大的裂口，从这个裂口中产生了耶稣，但也有撒旦，一切寄希望于非凡的品质，无异于寄托于“必然”。在紧急事态中我们是否还能找到更好的方式既保障我们的安全又保障我们的自由不被克减，这仍然是一个未竟的课题。

通过对执行权的演变史的考察我们可以得出这样的几个基本结论:(1)执行权的史前史是建立在“病理学”的基础上的，非常态的社会关系成为获得与控制执行权的权力来源，这种“病理学”基础上的执行权是国家主义的，权利保障不是这种执行权的终极价值。(2)自霍布斯和洛克以来的近代执行权理论与实践是建立在正常、和平的社会秩序基础之上的，他们的终极价值是权利保障取向的。但是，他们的理论在对外权、紧急事态处置权等方面为执行权留下了非正式权力获得的巨大空间，破坏了现有的宪政安排，为行政权的扩张提供了依据。在一个风险不断增大的复杂化社会关系中，在全球化背景下，执行权理论必须解决这种法治下的“灰色地带”问题，非正式权力的问题也是现代性问题中的重要问题。^[53](3)执行权的文明程度直接制约着行政权的文明程度，而通过法治对执行权加以确认尤其是构建合乎理性的执行权法律机制成为现代法治与政治文明发展的必然要求。