授权的技术：中央政府和香港的权力划分

　　授权的原则可以起到连接主权与自治权的逻辑作用，但授权同时也是一种宪政技术，需要对权力进行细致的区分。权力划分的提法在这里容易引起误会，似乎香港和中央政府的关系是一种联邦制下的联邦政府和成员邦的的关系。从原则上说，香港的自治权是派生的，来源于中央的授权，不存在分权制。本文采用权力划分的提法，是从具体的操作层面而言的。不管单一制的原则如何强调中央集权，在一个大国实行统治必须进行中央与地方的分工，分工也就是分权，“工”是任务或目标，权力是完成任务或目标的资格。单一制下实行中央地方分权在当今世界也是一种普遍的宪法现象，在我们的日常政治语言中和法学语言中，分权也是一种普遍接受的提法。　

　　中国恢复对香港行使主权时，究竟哪些权力必须由中央政府行使，哪些可以授予香港特区政府行使呢？要回答这个问题，不仅需要考虑到实际情况，也必须考虑到主权的规范理论。下面先检读基本法的文本，对各自的权力范围形成一个具体的印象。以下对中央政府的权力的分类的标准是主权权能，对香港自治权的分类也参照主权权能，而不是宪法学上一般采用的立法、行政、司法的三分法，虽然在一定程度上融合了这种分类法。　

　　（一）、中央政府的权力范围　

　　第一项，立法权。中央的立法权限于基本法的制定、解释和修改，制定和修改法律的权力属于立法权，无须赘述，但对于解释权我想发表一点与众不同的见解。由于解释权归属于全国人大常委会，特别是在涉及中央管辖的事务和中央与香港关系的事务上，最终解释权由全国人大实际行使，因此一般将解释权归为立法权。我一直认为该权力在本质上属于司法权，这个观点不是单独针对基本法的，在《立法法》起草的过程中，我就提出应该取消人大常委会的法律解释权。立法者退隐是立法权的一项原则，其基本含义是，立法者制定法律后应该退出具体的执行和争议。立法的本质是全体对全体做出规定，前一个“全体”是主体，它是普遍的；后一个“全体”是对象，是普遍的；立法的内容或客体也是普遍的。当立法者介入具体问题时，他就背离了本质规定性。法律制定后，立法机构重新出场的时候，实际上是重新立法。从这个意义上说，我国的最高权力机构也行使了有限的司法权。代议机构行使一定的司法权在立宪史上并不罕见，在政治实践中权力分立的原则不能，也不可能绝对化。特别需要说明的是，我说全国人大常委会的解释权本质上是司法权，并不是反对中央政府拥有解释权，这个解释权不归属于人大常委会也得归属于其他机构，比如最高法院或一个专门的机构。指出解释权的司法本质，对于理解基本法是有益的。按照一般的理解，由于香港司法完全独立，自行终审，从原则上说就意味着，中央丧失了司法主权。如果我们联系到基本法的解释，我们就可以说，中央在涉及到中央管理的事务和中央与香港的关系的事务上，有限地保留了司法主权。由人大常委会抽象地行使解释较之通过上诉程序行使解释权更能有效地兼顾中央主权和香港司法独立，任何一种其他的方式要么损害中央主权，要么妨碍香港的司法独立。尽管我反对立法机关行使解释权，但是在基本法的解释权上，我认为没有更佳的选择。　

　　第二项，外交权。外交权是典型的主权职能。主权在对外的意义上就是独立性，所谓独立性就是指在国家之上不存在更高的权威，一个国家是一个完整的国际法主体，由中央政府代表。基本法第十三条规定，“中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务。中华人民共和国外交部在香港设立机构处理外交事务。” 但是，同时，该条又规定，“中央人民政府授权香港特别行政区依照本法自行处理有关的对外事务”。具体哪些领域香港可以自行处理，后面再详细说明。这里指出一点就够了，那就是，中央政府对于香港外交事务的管理权基本限于政治外交，在其他领域香港可以自行处理，但必须以“中国香港”的名义行事。　

　　第三项，防务权。国家安全与防务和外交一样从来是国家的主权职能，被称为高位政治。防务的概念在不同的时代和不同的语境中含义有很大差距，在军事学上其原始意义是防止敌人侵入领土，但是随着技术的发达和国家职能的扩张，防务不仅仅指向领土安全，还包括经济安全，信息安全，卫生安全等方面。防务除了防御外敌，还包括防御内部暴动和武装颠覆；除了对人为破坏行为的防御，还包括对自然灾害的防御、救助。防务在广义上包括为了保障国家安全所采取的一切行为，在狭义上仅仅包括日常国防管理，即常驻军队、民兵管理和国防设施管理、国防教育。基本法第14条规定，“中央人民政府负责管理香港特别行政区的防务”。基本法的防务的具体内涵是什么呢？基本法第14条接着规定，“香港特别行政区政府负责维持香港特别行政区的社会治安。 中央人民政府派驻香港特别行政区负责防务的军队不干预香港特别行政区的地方事务。香港特别行政区政府在必要时，可向中央人民政府请求驻军协助维持社会治安和救助灾害”。我认为该条款的基本意思是把防务权和警察权分离，中央政府只拥有防务权。不能简单地套用对内防务和对外防务的两分法，进而认为对内防务权全部属于特区政府，因为紧急状态决定权属于中央政府，一旦香港发生暴乱或分裂，中央政府理当干预。这一点，在香港问题上也许并不那么引人注目，但是在原则上我们绝对不能否定中央政府在极端状况下的对内防务权。如果我们设想台湾的统一模式的话，我们就会更多地考虑在台湾发生分裂的情况下中央政府是否有权干预。防务权可以包括驻军权，但是军费如何负担呢？基本法规定，驻军费用由中央人民政府负担。这一点值得置疑，因为香港实行财政独立，不向中央政府纳税，这就等于说，香港免费享受由大陆人民支持的国家军事服务，显然是不平等的。　

　　在学理上，战争状态和紧急状态决定权包括在广义的防务权的概念之内，防务管理是从属于国防的一项权力。为此，本文没有把紧急状态决定权单独列举出来。这一项权力对于主权者来说是至关重要的，甚至于施米特将其视为主权的本质。他的用语是例外状态（或翻译为非常状态）[8] ，和法律上的紧急状态应该含义一致。基本法没有直接规定紧急状态决定权，而是在第18条间接提到。该条规定，“全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施”。显然，当香港出现危及国家统一或安全的动乱时，全国人大常委会有权决定特别行政区进入紧急状态，当香港直接面临外国侵略时或中国其他领土面临侵略时，中央政府可以宣布包括香港地区在内进入战争状态。这项权力是无论如何都不能剥夺或让渡的，否则的话主权者就不能成其为主权者了。第23条规定，特别行政区应该自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为。日常执行的权力属于香港特区的警察权，但是，一旦叛国、分裂、颠覆的行为到达某种严重的程度和相当的规模时，中央政府是否应该受第14条的约束，即应特区政府的请求而干预呢？我以为，第18条应该解释为中央政府可以主动决定。理由是，第一，这是关系到国家统一的主权特权，应由主权者“决断”（施米特用语），不受地方当局的限制；第二，第十八条并没有规定“应请求”；第三，第14条规定的“维持社会治安”和第18条的规定的紧急状态是两种不同的情况和权力。　

　　第四项，任命行政长官和主要行政官员的权力。主要官员的任命权是一项主权权能，也是共产党执政的一项法宝，从一般理论和中国经验两方面看，该权力都必须属于中央政府。但是，基本法的规定潜含了一个矛盾，那就是第15条和第45条第1款的规定之间如何和谐的问题。 第十五条规定， “中央人民政府依照本法第四章的规定任命香港特别行政区行政长官和行政机关的主要官员”。 第四十五条规定，“香港特别行政区行政长官在当地通过选举或协商产生，由中央人民政府任命”。行政首长的产生必须经过两道程序才能发生法律效力：首先要经过当地选举或协商，然后需要得到中央政府的同意、任命。如果第一道程序具有法律效力，那么中央政府的任命就是形式性权力；如果中央政府的任命是实质性的权力，出现中央政府与地方意见不一致时就应该否定地方程序的效力，而重新协商或选举。此时就会出现一个在性质类似于“宪法危机”的基本法危机。为了避免危机的可能性，就只能依靠非正式的事前沟通，把候选人名单提交中央政府征询意见，待地方和中央政府就候选人名单达成一致意见后再付诸正式程序[9] 。和内地省市相比，香港在人事方面的危机概率显然要高于内地，因为香港不存在内设于地方的中共党委。这种非正式程序的必要性从一个角度暴露了中央政府主权和地方高度自治之间的张力。　

　　（二）、香港特区政府的权力范围　

　　第一类，行政权。

　　基本法第16条规定，“香港特别行政区享有行政管理权，依照本法的有关规定自行处理香港特别行政区的行政事务。”这里的行政管理权含义非常宽泛，对应主权要素，举其要者如下：　

　　1．财政独立权。第一百零六条规定，“ 香港特别行政区保持财政独立。香港特别行政区的财政收入全部用于自身需要，不上缴中央人民政府。中央人民政府不在香港特别行政区征税”。该条款内容在《中英联合声明》的第三条第八项有明确规定，是对后者的落实。　

　　2．独立货币金融制度。基本法第一百一十条规定，香港特别行政区政府自行制定货币金融政策，第一百一十一条规定，港币的发行权属于香港特别行政区政府。港币的发行须有百分之百的准备金。第一百一十二条规定，香港特别行政区外汇自由兑换。第一百一十三条规定， 香港特别行政区的外汇基金，由香港特别行政区政府管理和支配。　

　　3．关税独立。基本法第一百一十四条规定，香港特别行政区保持自由港地位，除法律另有规定外，不征收关税。第一百一十五条 香港特别行政区实行自由贸易政策。第一百一十六条规定，香港特别行政区为单独的关税地区。香港特别行政区可以“中国香港”的名义参加《关税和贸易总协定》、关于国际纺织品贸易安排等有关国际组织和国际贸易协定，包括优惠贸易安排。香港特别行政区所取得的和以前取得仍继续有效的出口配额、关税优惠和达成的其他类似安排，全由香港特别行政区享有。　

　　4．土地权利制度独立。基本法第七条规定，“香港特别行政区境内的土地和自然资源属于国家所有，由香港特别行政区政府负责管理、使用、开发、出租或批给个人、法人或团体使用或开发，其收入全归香港特别行政区政府支配”。第五章第二节具体规定了对土地权利的保护，和内地的制度形成鲜明的对照。　

　　5．航运管理相对独立。基本法第一百二十四条规定，香港特别行政区政府自行规定在航运方面的具体职能和责任。航运自主权只有两点限制，即第一百二十五条规定的船舶登记须以“中国香港”的名义颁发有关证件，第一百二十六条规定的外国军用船只进入香港特别行政区须经中央人民政府特别许可。　

　　6．民用航空管理相对独立。原则上实行愿在香港实行的民用航空管理制度，主要限制为：（1）按中央人民政府关于飞机国籍标志和登记标志的规定，设置自己的飞机登记册；（2）外国国家航空器进入香港特别行政区须经中央人民政府特别许可；（3）航空运输协定和协议涉及到中国其他地区的，由中央政府签订，其他协定经中央政府具体授权香港政府签订。　

　　7．外交有限自主。基本法第一百五十一条规定，“ 香港特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以‘中国香港’的名义，单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议”。　

　　第二类，立法权　

　　1．原有法律保留。基本法第八条规定，香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。这种处理是一种主权认可，既体现了中央主权，也维持了香港法律制度的稳定。2．相对完整的立法权。除不能制定、修改、解释基本法，不能和基本法相抵触外，香港立法机构在特区自治权范围内自行立法。适用于香港的全国性法律限于国防、外交和其他按照基本法不属于自治范围的法律，为了明确起见，基本法还专门列了一个附件三。根据基本法第十七条的规定，在立法程序上，特区立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案，但备案不影响生效。　

　　第三类，司法独立　

　　1．原有司法体制保留。基本法第八十一条规定，原在香港实行的司法体制，除因设立香港特别行政区终审法院而产生变化外，予以保留。　

　　2．审判独立。基本法第八十五条规定，香港特别行政区法院独立进行审判，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。　

　　3．法官独立。中央政府除了第九十条规定的对于香港终审法院的法官和高等法院首席法官的任命或免职时由全国人民代表大会常务委员会备案外，对香港法官不行使任何权力。　

　　4．终审权。基本法第十九条规定，香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。　

　　香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权。香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书。　

　　5．对基本法的有限的解释权。基本法第一百五十八条第二和第三款分别规定：　

　　全国人民代表大会常委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。　

　　香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。