工程合同风险策划

第四节　工程合同风险策划

一、工程风险的概念

工程项目的构思、目标设计、可行性研究、设计和计划都是基于对将来情况（政治、经济、社会、自然等）预测基础上的，基于正常的、理想的技术、管理和组织之上的。而在工程建设过程中，这些因素都有可能产生变化，在各个方面都存在着不确定性。这些变化会使得原定的计划、方案受到干扰，导致项目的成本（投资）增加、工期延长和工程质量降低，使原定的目标不能实现。这些事先不能确定的内部和外部的干扰因素，人们将它们称之为风险。风险是项目实施过程中的不确定因素。

工程中的风险是多角度的，常见的有如下几类：

1．项目环境风险。

（1）在国际工程中，工程所在国政治环境的变化，如发生战争、禁运、罢工、社会动乱等造成工程中断或终止。

（2）经济环境的变化，如通货膨胀、汇率调整、工资和物价上涨。物价和货币风险在工程中经常出现，而且影响非常大。

（3）法律变化，如新的法律颁布，国家调整税率或增加新税种，新的外汇管理政策等。

（4）自然环境的变化，如复杂且恶劣的气候条件和现场条件，百年未遇的洪水、地震、台风等，以及工程水文、地质条件存在不确定性等。

2．工程的技术和实施方法等方面的风险。

（1）现代工程规模大，工程技术系统结构复杂，功能要求高，科技含量高。

（2）施工技术难度大，需要新技术、特殊的工艺、特殊的施工设备。

3．项目组织成员资信和能力风险。

（1）业主（包括投资者）资信与能力风险。例如：

业主不能完成他的合同责任，如不及时供应他负责的设备、材料，不及时交付场地，不及时支付工程款；

业主企业的经营状况恶化，濒于倒闭，支付能力差，资信不好，恶意拖欠工程款，撤走资金，或改变投资方向，改变项目目标；

业主为了达到不支付，或少支付工程款的目的，在工程中苛刻刁难承包商，滥用权利，施行罚款或扣款，或对承包商的合理的索赔要求不作答复，或拒不支付；

业主经常随便改变主意，如改变设计方案、实施方案，打乱工程施工秩序，发布错误的指令，非程序地干预工程，造成成本增加和工期拖延，但又不愿意给承包商以补偿；

在国内的许多工程中，拖欠工程款已成为承包商最大的风险之一，是影响施工企业正常生产经营的主要原因之一；

业主的工作人员（业主代表、工程师）存在私心和其他不正之风等。

（2）承包商（分包商、供应商）资信和能力风险。承包商是工程的实施者，是业主的最重要的合作者。承包商的资信和能力情况对业主的工程总目标的实现有决定性影响。属于承包商能力和资信风险的有如下几方面：

承包商的技术能力、施工力量、装备水平和管理能力不足，没有适合的技术专家和项目经理，不能积极地履行合同；

财务状况恶化，企业处于破产境地，无力采购和支付工资，工程被迫中止；

承包商的信誉差，不诚实，在投标报价和工程采购、施工中有欺诈行为；

设计缺陷或错误，工程技术系统之间不协调、设计文件不完备、不能及时交付图纸，或无力完成设计工作；

在国际工程中承包商对当地法律、语言不熟悉，对图纸和规范理解不正确；

承包商的工作人员、分包商、供应商不积极履行合同责任，罢工、抗议或消极怠工等。

（3）项目管理者（如工程师）的信誉和能力风险。例如：

工程师没有与本工程相适应的管理能力、组织能力和经验；

他的工作热情和积极性、职业道德、公正性差，在工程中苛刻要求承包商；或由于受到承包商不正常行为的影响（如行贿）而不严格要求承包商；

他的管理风格、文化偏见导致他不正确地执行合同。

（4）可能存在其他方面对项目的干扰。例如政府机关工作人员、城市公共供应部门（如水、电等部门）的干预、苛求和个人非正当要求；项目涉及的居民或单位的干预、抗议或苛刻的要求等。

4．项目实施和管理过程风险。例如：

（1）项目决策错误。工程相关的产品和服务的市场分析和定位错误，进而造成项目目标设计错误，业主的投资预算、质量要求、工期限制得太紧，项目目标无法实现。

（2）环境调查工作不细致，不全面。

（3）起草错误的招标文件、合同条件。合同条款不严密、错误、二义性，过于苛刻的单方面约束性的、不完备的条款，工程范围和标准存在不确定性。

（4）错误地选择承包商，承包商的施工方案、施工计划和组织措施存在缺陷和漏洞，计划不周，承包商的资信不好。

（5）实施控制中的风险，例如合同未正确履行，合同伙伴争执，责任不明，产生索赔要求；没有得力的措施来保证进度，安全和质量要求；由于工程分标太细，分包层次太多，造成计划执行和调整、实施控制的困难；下达错误的指令等。

二、合同风险的概念

合同风险是指与合同相关的，或由合同引起的不确定性。它包括如下两类：

1．上述列举的风险，通过合同定义和分配，规定风险承担者，则成为他的合同风险。

（1）工程合同风险分担首先决定于所签订的合同的类型。如果签订固定总价合同，则承包商承担全部物价和工作量变化的风险；而对成本加酬金合同，承包商不承担任何风险；对常见的单价合同，承包商承担报价风险，业主承担工作量风险。

（2）合同条款明确规定的应由一方承担的风险。如对业主来说，有业主风险，工程变更的条款，以及允许承包商增加合同价格和延长工期的条款等。

2．合同缺陷导致的风险。

（1）条文不全面，不完整，没有将合同双方的责权利关系全面表达清楚，没有预计到合同实施过程中可能发生的各种情况。这样导致合同过程中的激烈争执，最终导致损失。

（2）合同表达不清晰、不细致、不严密，有错误、矛盾、二义性，由此导致双方错误的计划和实施准备，推卸合同责任，引起合同争执的情况。

通常业主起草招标文件和合同条件，提出设计文件，他必须对这些问题承担责任。

（3）在合同签订和合同实施过程中，双方对合同内容理解错误，存在不完善的沟通和不适宜的合同管理等可能引起的失误。

合同文件的语言表达方式，承包商的外语水平、专业理解能力或工作细致程度，以及做标期和评标期的长短等原因都可能导致合同风险。

（4）合同之间界面不明确，各合同描述的工程范围有重叠或遗漏，合同之间有矛盾、不统一，由此导致工程实施过程中大量的变更和争执。

三、合同风险的特性

1．合同风险事件，可能发生，也可能不发生；但一经发生就会给业主或承包商带来损失，给工程的实施带来影响，可能导致费用的增加、工期的拖延，或工程质量的缺陷。但是风险与机会并存，科学地管理风险能够带来收益。

风险事件在工程实施过程中常常不能立即或者正确预计到，不能事先识别，甚至可能是一个有经验的承包商也不能合理预见的。但在一个具体的环境中，双方签订一个确定内容的合同，要完成一个确定规模和技术要求的工程，则工程风险有一定的范围，它的发生和影响有一定的规律性。

2．合同风险常常是相对于某个承担者而言的。对客观存在的工程风险，通过合同条文定义风险及其承担者，则成为该方的风险。在工程中，如果风险成为现实，则由承担者主要负责风险控制，并承担相应损失责任。所以对风险的定义属于双方责任划分问题，不同的表达，则有不同的风险，有不同的风险承担者。

如在某合同中规定：

“第二条，……承包商无权以任何理由要求增加合同价格，如国家调整海关税……”。

“第三十九条，……承包商所用进口材料，机械设备的海关税和其他相关的费用都由承包商负责交纳……”。

则国家对海关税的调整完全是承包商的风险，如果国家提高海关税率，则承包商要蒙受经济损失。

而如果在第三十九条中规定，进口材料和机械设备的海关税由业主交纳，承包商报价中不包括海关税，则这对承包商已不再是风险，海关税风险已被转嫁给业主。

而如果按国家规定，该工程进口材料和机械设备免收海关税，则尽管海关税上调，但本工程不存在海关税风险。

四、合同风险分配

在一个具体的环境中，采用某种承发包模式和项目管理模式实施一个确定范围、规模和技术要求的工程，则可能遇到的风险有一定的范围，它的发生和影响有一定的规律性。

工程风险是通过合同分配给承担者，作为承担者的合同风险。合同风险分配是合同总体策划的一个重要内容。合同双方在整个合同的签订和谈判过程中对这个问题会经历复杂的博弈过程。

（一）工程项目参加者对风险的不同思维

不同的人对风险有不同的主观偏好（见参考文献1）。通常有如下三类：

（1）风险喜好；

（2）风险中性；

（3）风险厌恶。

工程项目参加者对风险可能存在不同的偏好。这种偏好不仅受他个人的性格、在项目中的角色和企业的抗风险能力的影响，而且受工程项目本身的特点（如赢利性）的制约。风险偏好的不同会导致对风险不同的策略选择，不同的措施，不同的风险管理和承担风险的成本（如报价）。忽视人们对风险的偏好，会导致非理性且低效率的风险分配。

1．承包商的风险偏好。承包商通常是典型的风险厌恶型的，他不希望自己承担很大的风险。其原因是：

（1）承包商工程的营业额大，但行业利润率很低，抗风险能力很弱。而且工程承包是他的主业，如果风险分配使业主改善而使承包商的状况恶化，出现太大的风险会给他带来灾难性后果。所以危害性大的风险不能分配给承包商。

（2）承包商的富裕程度不如业主，自我抗风险能力较差。如果要他承担大的风险，他必然会大幅度提高报价，让承包商承担风险的成本会比较高。

（3）对承包商来说，按照惯例，从工程投标开始风险就很大，大量的风险都由他承担。

（4）不同类型的承包商的风险偏好状况不同。专业工程施工承包商比工程总承包商更是风险厌恶型的；集团型的、智力密集型的、资金密集型的承包商趋于风险中性。

2．业主的风险偏好。

（1）对大型项目的业主，由于财力雄厚，自我保险能力大于承包商，属于风险中性。则他应承担较大的风险。

（2）不同类型的工程的业主，风险偏好又不同。例如信息工程领域的业主，由于工程价款在他的总投资中份额不大，而且信息工程的产品利润率很高，对工程建设他偏向风险中性。他希望承担较大的价格风险，而希望承包商承担较大的工期和质量相关的风险。

而获利很低的工程的业主是风险厌恶型的。

3．项目管理公司的风险偏好。在工程中，项目管理公司的风险承担一直是矛盾的。

（1）它的工作作用大，对工程项目的影响很大。如果它不承担风险，则它的积极性和创造性难以发挥，而且加大业主风险。损害业主利益。

（2）项目管理公司合同营业额小，所以它自身抗风险能力和自我保险能力都很弱，它比承包商更是风险厌恶型的。

（3）由于项目管理公司的工作属于咨询性工作，在工程中，它承担风险的明确定义、状态描述、责任划分、损失的量度都很困难。

（4）如果让项目管理公司承担过大的风险，则它必须提高报价，也会损害业主利益。而且让它承担风险，反过来会影响它的工作热情、积极性。在它应承担的风险发生时，它首先要自保。这样会失去它作为工程师的公正性和为项目总目标服务的宗旨，会更大程度地损害项目总目标。

所以项目管理公司仅承担职业疏忽风险，即过错风险，远远小于承包商的风险。业主可以通过其他途径，如项目管理公司的职业道德规范、信誉、资质来保证业主的利益。

（二）风险分配的重要性

合同风险如何分配是决定合同形式的主要影响因素之一。合同的起草和谈判实质上很大程度上是风险的分配问题。作为一份完备的公平的合同，不仅应对风险有全面地预测和定义，而且应全面地落实风险责任，在合同双方之间公平合理地分配风险。

对合同双方来说，如何对待风险是个战略问题。由于业主起草招标文件、合同条件，确定合同类型，承包商必须按业主要求投标，所以对风险的分配业主起主导作用，有更大的主动权与责任。但业主不能随心所欲地不顾主客观条件，任意在合同中加上对承包商的单方面约束性条款和对自己的免责条款，把风险全部推给对方。如果风险分配仅使业主免责而使承包商冒险，最终会损害项目总目标。他应理性分配风险：

1．积极的风险分配。合同文本要使风险归属清楚，责任明确，而不是回避、推卸。明确索赔事件和业主风险，能使承包商放心地计划、报价和组织工程的实施。

2．灵活的风险分摊策略，以适合工程、环境、业主和承包商的具体情况。

3．通过合理的风险分配鼓励各方面工程实施和管理的积极性，促使各方积极工作。由于工程是承包商完成的，特别应使理性、诚实和有能力的承包商易于中标，通过努力获得利润，不能鼓励投机和冒险。

4．保护双方利益，达到公平合理。不应该仅仅考虑保护业主利益，应该更多考虑如何使工程高效率，且比较稳妥地完成。风险与承包商管理积极性相关。让承包商承担尽可能多的风险以调动他的积极性，但不能让承包商冒险。

风险分配不存在统一的评价尺度，即不存在最好的风险分配方法，每一种分配方法都有它的问题和不足。合同风险分配关键是适度，它需要科学性和艺术性，应防止两种倾向：

1）在合同中过于迁就和宽容承包商，不让承包商承担任何风险，承包商常会得寸进尺，会利用合同赋予的权利推卸工程责任或进行索赔，最终工程整体效益不可能好。例如订立成本加酬金合同，承包商没有成本控制积极性，不仅不努力降低成本，反而积极提高成本以争取自己的收益；如果承包商不承担报价和对招标文件理解的风险，则丧失了报价和评标的起码尺度，各投标人之间没有公平可言。

2）现在由于买方市场而产生的傲慢心理，以及对承包商的不信任心理，业主在合同文件起草、合同谈判及合同执行中，常常不能公平地对待承包商，在合同中过于推卸风险，压低价格，用不平等的单方面约束性条款对待承包商。这可能产生如下后果：

（1）承包商报价中的不可预见风险费加大，如果合同所定义的风险没有发生，则业主多支付了报价中的不可预见风险费，承包商取得了超额利润。如果风险发生，不可预见风险费又不足以弥补承包商的损失，则他通常要想办法弥补损失，或减少开支，例如偷工减料、减少工作量、降低材料、设备和施工的质量标准以降低成本，甚至以放慢施工速度，或停工要求业主给予额外补偿，甚至放弃工程实施的责任，最终影响工程的整体效益。

（2）如果业主不承担风险，则他也缺乏工程控制的积极性和内在动力，工程也不能顺利。

（3）由于合同不平等，承包商不可预见的风险太大，没有合理的利润，则会对工程缺乏信心和缺乏履约的积极性。

5．合理且明确的分配风险有如下好处：

1）承包商报价中的不可预见风险费较少，业主可以得到一个合理的报价；

2）减少合同的不确定性，承包商可以准确地计划和安排工程施工；

3）可以最大限度发挥合同双方风险控制和履约的积极性：

4）从整个工程的角度，使工程的产出效益最好。

国际工程专家告诫：业主应公平合理地善待承包商，公平合理地分担风险责任。一个苛刻的、责权利关系严重不平衡的合同往往是一个“两面刃”，不仅伤害承包商，而且最终会损害工程的整体利益，伤害业主自己。

（三）合同风险的分配原则

对工程合同风险分配，人们作了许多研究，提出了许多理论和方法，如合理的可预见性风险分配方法、可管理性风险分配方法和法经济学风险分配方法等（见参考文献1）。在现代工程项目中，合同风险分配逐渐走向结合各种理论、方法和原则的优点，同时采用灵活的分配策略，以适应具体工程的要求。在新版FIDIC合同和NEC合同中都体现这种趋向。

1．效率原则。按照合同的效率原则，合同风险分配应从工程整体效益的角度出发，最大限度地发挥双方的积极性。风险的分配必须有利于项目目标的成功实现。

从这个角度出发分配风险的原则是：

谁能最有效地合理地（有能力和经验）预测、防止和控制风险，或能够有效地降低风险损失，或能将风险转移给其他方面，则应由他承担相应的风险责任；

承担者控制相关风险是经济的，即能够以最低的成本来承担风险损失，同时他的管理风险的成本、自我防范和市场保险费用最低；

他采取风险措施是有效的、方便的、可行的；

从项目整体来说，风险承担者的风险损失低于其他方的因风险得到的收益，在收益方赔偿损失方的损失后仍然获利，这样的分配是合理的；

通过风险分配，加强责任，能更好地计划和控制，发挥双方的积极性等。

2．公平合理，责权利平衡。

对工程合同，风险分配必须符合公平原则。它具体体现在：

1）承包商承担的风险与业主支付的价格之间应体现公平，合同价格中应该有合理的风险准备金。合同风险越大，合同价格就应该越高。

2）风险责任与权利之间应平衡。任何一方有一项风险责任则必须有相应的权利；反之有一项权利，就必须有相应的风险责任。应防止单方面权利或单方面义务条款。例如：

业主起草招标文件，则应对它的正确性（出现错误的风险）承担责任；

业主指定工程师，指定分包商，则应对他们的工作失误承担风险；

承包商对施工方案负责，则他应有权决定施工方案，并有采用更为经济和合理的施工方案的权利；

如采用成本加酬金合同，业主承担全部风险，则他就有权选择施工方案，干预施工过程；而采用固定总价合同，承包商承担全部风险，则承包商就应有相应的权利，业主不应多干预施工过程。

3）风险责任与机会对等，即风险承担者同时应能享有风险控制获得的收益和机会收益。例如承包商承担工期风险，拖延要支付违约金；反之若工期提前应有奖励；如果承包商承担物价上涨的风险，则物价下跌带来的收益也应归他所有。

4）承担的可能性和合理性，即给风险承担者以风险预测、计划、控制的条件和可能性，不鼓励承包商冒险和投机。风险承担者应能最有效地控制导致风险的事件，能通过一些手段（如保险、分包）转移风险；一旦风险发生，他能进行有效的处理；能够通过风险责任发挥他计划、工程控制的积极性和创造性；风险的损失能由于他的作用而减少。

例如承包商承担报价风险、环境调查风险、施工方案风险和对招标文件理解风险，则他应有合理的做标时间，业主应能提供一定详细程度的工程技术文件和工程环境文件（如水文地质资料）。如果没有这些条件，则他不能承担这些风险（如采用成本加酬金合同）。

公平的合同能使双方都愉快合作，而显失公平的合同会导致合同的失败，进而损害工程的整体利益。

5）但在实际工程中，公平合理往往难以评价和衡量。尽管合同法规定显失公平的合同无效，但实际工作中难以判定一份合同的公平程度（除了极端情况外）。这是因为：

（1）即使采用固定总价合同，让承包商承担全部风险，也是正常的。因为在理论上，承包商自由报价，可以按风险程度调整价格。

（2）工程承包市场是买方市场，业主占据主导地位。业主在起草招标文件时经常提出一些苛刻的不公平的合同条款，使业主权利大，责任小，风险分配不合理。但双方自由商签合同，承包商自由报价，可以不接受业主的条件。这又是公平的。

（3）由招标投标确定的工程价格是动态的，市场价格没有十分明确的标准。

（4）承包合同规定承包商必须对报价的正确性承担责任，如果承包商报价失误，造成漏报、错报或出于经营策略降低报价，这属于承包商的风险。这类报价是有效的，不违反公平合理原则。在国际工程中，对单价合同，有时单价错了一个小数点，差了10倍，如我国某承包商在国外的一个房建工程中，因招标文件理解有误，门窗报价仅为合理报价的1．9%。这类价格仍然是有效的（见参考文献14）。

3．在风险分配中要考虑现代工程管理理念和理论的应用，如双方伙伴关系、风险共担、达到双赢的目的等。在国外一些新的合同中，将许多不可预见的风险由双方共同承担，如不可抗力、恶劣的气候条件、汇率、政府行为、政府稳定性、环境限制和适应性等。

让承包商承担或与业主共同承担不可预见的风险有许多优点，特别在一些大型的总承包项目中，大型的承包商抗风险能力和对风险的预见能力远远高于业主。但这带来的弊端是，如果不可预见的风险太大，承包商会加大不可预见风险费，使中标的可能降低，使严谨的、有经验的承包商不能中标，而没有经验的承包商，或草率的、过于乐观的或索赔能力和技巧很好的承包商报价低，倒容易中标。这又会对业主不利。

4．符合工程惯例，即符合通常的工程处理方法。一方面，惯例一般比较公平合理，较好反映双方的要求；另一方面，合同双方对惯例都很熟悉，工程更容易顺利实施。

合同风险如何分担是决定合同形式的主要影响因素之一。

按照惯例，承包商承担对招标文件理解，环境调查风险；报价的完备性和正确性风险；施工方案的安全性、正确性、完备性、效率的风险；材料和设备采购风险；自己的分包商、供应商、雇用的工作人员的风险；工程进度和质量风险等。

业主承担的风险：招标文件及所提供资料的正确性；工程量变动、合同缺陷（设计错误、图纸修改、合同条款矛盾、二义性等）风险；国家法律变更风险；一个有经验的承包商不能预测的情况的风险；不可抗力因素作用；业主雇用的工程师和其他承包商风险等。

而物价风险的分担比较灵活，可由一方承担，也可划定范围双方共同承担。