合同履行过程中风险责任的划分

合同履行过程中可能发生的某些风险是有经验的承包商在准备投标时无法合理预见的，就雇主利益而言，不应要求承包商在其报价中计入这些不可合理预见风险的损害补偿费，以便取得有竞争性的合理报价。为了使雇主和承包商公平地区分风险，通用条件对施工过程中可能发生的风险责任给予了明确的界定。

1.按事件发生时间划分

“基准日”为专用条件内规定的投标截止日期前的某一特定日期，施工合同条件的通用条件内采用投标截止日期前的第28天。基准日作为雇主与承包商划分合同风险的时间点，而不是以签订合同的日期或风险事件发生的时间判定。在基准日后发生的作为一个有经验承包商在投标阶段不可能合理预见的风险事件，按承包商受到的实际损害影响给予补偿；若雇主获得好处，也应取得相应的利益。对某一不利于承包商的风险损害是否应给予补偿，工程师不是简单看承包商的报价内包括或未包括对此事件的费用，而是以作为有经验的承包商在投标阶段能否合理预见作为判定准则。

2.按损害事件发生原因划分

（1）雇主应承担的风险。通用条件规定的雇主风险包括：

1）战争、敌对行动、入侵、外敌行动。

2）工程所在国内的叛乱、恐怖行动、革命、暴动、军事政变或篡夺政权，或内战（在我国实施的工程均不采用此条款）。

3）承包商人员及承包商和分包商的其他雇员以外的人员在工程所在国内的暴乱、骚动或混乱。

4）工程所在国内的战争军火、爆炸物资、电离辐射或放射性引起的污染，但可能有承包商使用此类军火、炸药、辐射或放射性引起的情况除外。

5）由音速或超音速飞行的飞机或飞行装置所产生的压力波对施工造成的损害。

6）除合同规定以外雇主使用或占有的永久工程的任何一部分造成的损害。

7）由雇主人员或雇主对其负责的其他人员所做的工程任何部分的设计错误造成的损害。

8）不可预见或不能合理预期的、一个有经验承包商已采取适宜预防措施的任何自然力的作用造成的损害。

前5种风险都是雇主或承包商无法预测、防范和控制而保险公司又不承保的事件，损害后果又很严重，因此，雇主应对承包商受到的实际损失（不包括利润损失）给予补偿。

（2）不可抗力。通用条件在雇主风险的基础上定义了“不可抗力”。

1）符合不可抗力的事件应同时满足以下条件：①一方无法控制的。排除了受影响方的故意行为引起的后果。②该方在签订合同前不能对之进行合理准备的。排除了施工期间发生的可合理预见事件，受影响方应采取适宜的预防措施。③发生后，该方不能合理避免或克服的。排除了通过采取适当措施，可以避免或克服的事件和情况。尽管也可能发生额外费用或导致施工延误，但应归于其他条款范围（如变更等），而不依据不可抗力条款处理。④不能主要归因于其他方的。排除了其他第三方的行为导致违反合同的事件，如由于设计错误导致对承包商的损害不应归于不可抗力，此时承包商有权获得的补偿不仅是所发生的费用，还应当包括合理利润。

2）不可抗力的范围：对于雇主风险的8种情况及不可抗力需满足的4个条件，通用条件明确说明不可抗力包括雇主风险中的前4条风险，并将第8条风险细化为自然灾害，如地震、飓风、台风或火山活动，并进一步说明包括但不限于这5类情况。

3）不可抗力发生后的管理程序：发出不可抗力通知。受到影响的一方在察觉到不可抗力事件的14天内，向对方发出通知，说明有关义务的履行受到阻碍的情况。通知发出后，该方在不可抗力影响期间可以免于履行此项义务。但双方都应努力将不可抗力对履行合同造成的延误减至最小。当一方不再受不可抗力影响时，也应及时通知对方。

4）不可抗力的后果：不可抗力影响消失后继续施工。承包商因不可抗力影响应获得工期和费用补偿，但不包括利润。若不可抗力的影响持续84天以上，或同一通知原因断续的影响累计超过140天，任何一方可视情况决定终止合同，并向对方发出终止合同的通知。解除合同的通知发出7天后生效，承包商撤离现场，并与雇主办理结算手续。工程师应签署付款证书，支付项目包括：已完成合格工程的价值；承包商订购材料和设备已支付的款项；承包商的施工设备和人员的撤场费用以及其他合理开支。

（3）双方共同承担的风险。在合同履行过程中，可能发生与订立合同时产生变化的情况，对某一方有利，而对另一方不利，这些情况包括：

1）外币支付部分由于汇率变化的影响。当合同内约定给承包商的全部或部分付款为某种外币，或约定整个合同期内始终以基准日承包商报价所依据的投标汇率为不变汇率按约定百分比支付某种外币时，汇率的实际变化对支付外币的计算不产生影响。若合同内规定按支付日当天中央银行公布的汇率为标准，则支付时需随汇率的市场浮动进行换算。由于合同期内汇率的浮动变化是双方签约时无法预计的情况，不论采用何种方式，雇主均应承担汇率实际变化对工程总造价影响的风险，可能对其有利，也可能不利。

2）法令、政策变化对工程成本的影响。如果基准日后由于法律、法令和政策变化引起承包商实际投入成本的增加，应由雇主给予补偿。若导致施工成本的减少，也由雇主获得其中的好处。如施工期内国家或地方对税收的调整，可能增加或减少。

（4）承包商风险：承包商在投标阶段已经对工程、现场和相关资料进行过深入研究后提出的投标文件，通用条件说明，“承包商应被认为已确信中标金额的正确性和充分性”，即“中标合同金额应包括根据合同承包商所承担的全部义务，以及为正确地实施和完成工程并修补任何缺陷所需的全部有关事项”，因此，雇主风险以外的其他风险归于承包商应承担的风险。如不利的气候条件对施工的影响等。