合同当事人在履行合同的过程中

第五章　合同法律制度

【学习目标】

通过本章学习，掌握合同订立的程序、合同的效力、合同的履行规则、合同的担保及违约责任的承担；熟悉合同法的调整范围、合同的条款、合同的变更、转让与终止；了解合同的分类及合同法的基本原则。

【案例导入】

2009年6月，天气炎热异常，甲商场电告乙公司速运输一批空调到商场，一切条件照旧。乙公司按约交付空调，且商场接受。但随后空调销售不佳。乙公司催讨货款时与甲商场发生纠纷，甲商场以以往空调买卖合同均采用合同书形式订立，而本次没有采用合同书面形式订立为由主张合同没有成立，要求退还空调。乙公司不同意。双方协商不成，乙公司诉至法院。经查，甲公司与乙公司就空调买卖合同，一直采用合同书面订立，合同自双方签字盖章时成立。

请问：本案中，甲商场与乙公司之间的空调买卖合同是否成立？本案应如何处理？为什么？

【解析】甲商场与乙公司之间的空调买卖合同已经成立。甲商场与乙公司虽然约定采用合同书形式签订合同，双方未在该合同书上签字，但乙公司履行了主要义务，甲商场又接受了义务的履行，则该合同依法成立。合同既已成立，双方应履行合同，甲商场应支付货款，否则，应承担违约责任。

第一节　合同法律制度概述

一、合同的概念及分类

（一）合同的概念

合同又称契约，有广义和狭义之分。广义的合同是指一切确立权利、义务的协议，包含了所有法律部门中的合同关系。例如民法中的民事合同、行政法中的行政合同、劳动法中的劳动合同。狭义的合同即民事合同，是指确立民事权利、义务关系的协议即平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

合同具有以下特征：

1．合同是民事主体之间在平等自愿的基础上达成的协议

合同首先是一种协议，是两个以上当事人之间经过协商而取得的认识上的一致。合同是平等民事主体之间的协议，非平等主体之间的协议，不属于合同。如行政机关与公务人员之间签订的协议，就不属于民法上所指的合同。合同还是建立在平等自愿基础之上的协议。没有平等，就没有自愿，也就没有当事人的意思自由。合同当事人法律地位一律平等，平等地依法享受权利和负担义务，合法权益平等地受法律保护。当然，平等只是法律基础上的平等，自由也只是法律范围内的自由。

2．合同是双方或多方民事法律行为

合同是当事人以发生一定民事法律后果为目的的行为，以意思表示为要素，合同至少要有两个以上的当事人，且各方意思表示必须一致。只有一方的意思表示，或虽有各方的意思表示，但意思表示不一致，达不成协议，合同仍然无法成立。

3．合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为

协议的内容可以涉及政治、道德、法律等多方面，只有平等主体之间达成的以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的协议才叫合同。当事人以合同设立的民事权利义务是债权债务。凡不能发生债权债务的协议、以设定身份上的权利义务为目的的协议，均不属于合同法上的合同。

（二）合同的分类

1．单务合同和双务合同

根据合同当事人是否相互负有对价给付义务（“对价”并非“等价”，而只是要求双方的给付具有相互依存、相互牵连的关系即可），可将合同分为单务合同与双务合同。

双务合同是指双方当事人互负对价给付义务的合同，如买卖合同、承揽合同、租赁合同等。在这类合同中，一方当事人所享受的权利正是另一方当事人所承担的义务。

单务合同是指当事人双方并不相互负有对价给付义务，而仅有一方当事人承担义务的合同，如赠与合同、借用合同等。

2．有偿合同和无偿合同

根据合同当事人权利的获得是否支付相应的代价为标准，可将合同分为有偿合同和无偿合同。

有偿合同是指当事人取得权利必须支付相应代价的合同，如买卖、互易、租赁、运输、承揽、保险等合同都是有偿合同。

无偿合同是指当事人取得权利无须支付相应代价的合同。赠与合同、借用合同是典型的无偿合同。

3．诺成合同和实践合同

根据合同成立除当事人的意思表示以外，是否还要交付标的物为标准，可以将合同分为诺成合同和实践合同。

诺成合同是指当事人意思表示一致即可认定合同成立的合同。这种合同不以交付标的物作为合同成立的要件，如买卖合同、租赁合同、承揽合同等。

实践合同是指在当事人意思表示一致以外，尚须有实际交付标的物或者有其他现实给付行为才能成立的合同。确认某种合同是否属于实践合同必须法律有规定或者当事人之间有约定。常见的实践合同有保管合同、自然人之间的借贷合同、定金合同等。

4．有名合同和无名合同

根据法律上是否对合同的名称有明确规定为标准，可将合同分为有名合同和无名合同。

有名合同是法律上明确规定了名称与规则的合同，又称典型合同。如《合同法》在分则中规定的买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同等各类合同就属于有名合同。有名合同可直接适用《合同法》分则中关于该种合同的具体规定。

无名合同是法律上没有明确规定名称与规则的合同，又称非典型合同。当事人可以根据自己的特殊需要订立法律没有规定的无名合同，只要不违背法律的禁止性规定和社会公共利益。对无名合同只能在适用《合同法》总则中规定的一般规则的同时，参照该法分则或者其他法律中最相类似的规定执行。

5．要式合同和不要式合同

根据法律是否要求具备特定的形式和手续为标准，可将合同分为要式合同和不要式合同。要式合同是指法律规定当事人必须采取法定形式的合同。不要式合同是指法律没有规定必须采取特定的形式，而由当事人自行约定形式的合同。

6．主合同和从合同

根据合同相互间的主从关系为标准，可将合同分为主合同和从合同。

主合同是指不依赖于其他合同就能独立存在的合同。从合同是指以其他合同的存在为存在前提的合同。如借款合同为主合同，为担保借款合同的履行而订立的保证合同则是从合同。

主合同和从合同是相对的，没有主合同就没有从合同，没有从合同也就没有主合同。

二、《合同法》的调整范围

《合同法》是调整平等主体之间商品交换关系的法律规范的总称。

平等主体之间有关民事权利义务关系设立、变更、终止的协议均在合同法的调整范围，但婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不属于《合同法》的调整范围。用人单位和劳动者之间建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用《劳动合同法》，不属于《合同法》的调整范围。

【例5－1－1】根据《合同法》的规定，下列各项中，不属于《合同法》调整范围的是（　　）。

A．自然人之间的借款合同

B．用人单位和劳动者之间订立的劳动合同

C．企业法人之间的租赁合同

D．自然人之间的收养合同

【解析】BD。涉及婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不属于《合同法》调整的范围。用人单位和劳动者之间建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用《劳动合同法》，不属于《合同法》的调整范围。

三、《合同法》的基本原则

1．平等原则

合同当事人法律地位一律平等，一方不得将自己的意志强加给另一方，各方应在权利义务对等的基础上订立合同。

2．自愿原则

自愿原则是民事法律关系区别于刑事、行政法律关系的特有原则。在不违反强制性法律规范和社会公共利益的基础上，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得干预。

3．公平原则

当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，权利义务要对等，负担和风险分配要合理。任何当事人不得滥用权力，不得在合同中规定显失公平的内容。

4．诚实信用原则

诚实信用原则既属于道德规则，也属于法律原则。诚实信用原则要求当事人在民事活动中诚实、讲信用，善意地行使权利、履行义务，不得有欺诈等恶意行为。

5．遵守法律、不损害社会公共利益的原则

当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，遵守社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

第二节　合同的订立

一、合同订立的形式

合同订立是合同的当事人就合同的主要条款协商一致达成协议的法律行为。

《合同法》规定，订立合同的主要形式有口头形式、书面形式和其他形式。

1．口头形式

口头形式是指双方当事人通过当面交谈或者以通讯设备交谈达成协议。口头形式简单易行，但发生纠纷后取证较难，难以分清责任，一般仅适用于即时清结和涉及金额较小的合同。

2．书面形式

书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。《合同法》规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

书面形式分为一般书面形式和特殊书面形式。前者不需要履行特殊的手续，后者需要公证、登记、审批等特殊手续。

书面形式是我国合同的主要形式。书面形式的优点是：当事人双方的权利义务明确，发生纠纷时便于举证和分清责任。

3．其他形式

除了书面形式和口头形式外，当事人订立合同还可以采取其他形式，实务中主要有行为默示形式和推定形式。默示形式是指当事人采用沉默不语的方式为意思表示，但只有在法律有明确规定的情况下才能认定行为人以默示的形式表示其意思；推定形式是指当事人不直接采取口头或书面形式进行意思表示，而是通过实施某种行为来表示。

二、合同订立的条款

（一）合同的主要条款

1．当事人的名称或者姓名和住所

合同当事人是自然人时，应写明当事人的姓名和住所；是法人或其他组织时，应写明名称和住所。

2．标的

标的是合同权利与义务共同指向的对象。没有标的，合同不成立，合同关系也无法建立。合同的标的物可以有形财产、无形财产、劳务和工作成果等。法律禁止的行为或禁止转让的物品，不得作为合同的标的物。

3．数量

数量是对标的物量的规定性，是以数字和计量单位来衡量标的的尺度。合同的数量要准确，应选择使用双方当事人共同接受的计量单位、计量方法和计量工具。

4．质量

质量是标的物的内在品质和外观形态的综合。质量条款包括标的名称、品种、规格、等级、标准、技术要求等。在实践中，质量条款能按国家质量标准进行约定的，则按国家质量标准进行约定；没有质量标准的，可按“凭样品”来规定质量条款。

5．价款或报酬

价款、报酬，是一方取得标的所支付的代价。在以物为标的的合同中，称价款，如货款、租金等；在以劳务或工作成果为标的的合同中，称报酬，如承揽费、货物运输费等。合同中应明确规定价款或报酬的数额、计算标准、结算方式等。

6．履行期限、地点、方式

履行期限是指享有权利的一方要求对方履行其义务的时间范围；履行地点是指合同当事人履行或接受履行合同规定义务的地点；履行方式是指当事人采取何种形式来履行合同规定的义务。

7．违约责任

违约责任是指当事人在不履行合同规定义务或者不适当履行义务所应承担的法律责任，如可以约定违约金责任条款、赔偿金的计算方法等。

8．解决争议的方法

解决争议的方法是指当事人在合同订立、履行过程中发生争议时应采取何种方法解决。可以选择的争议解决方法有：当事人协商和解、第三人调解、仲裁和诉讼。

（二）格式条款

格式条款是指当事人为了重复使用而单方预先拟定，并在订立合同时不允许对方协商变更的条款。由于格式条款是由当事人一方单方面拟定的，且在合同谈判中未经对方协商修改，为防止引发纠纷，保护合同另一方的合法权利，《合同法》对格式条款的使用规定了三方面限制。

1．提供格式条款一方的义务

提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。如果提供格式条款的一方违反上述规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人可以向人民法院申请撤销该格式条款。

提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

2．某些格式条款无效

以下格式条款无效：

（1）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

（2）具备《合同法》规定的下列情形的无效：①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。②恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益。③以合法形式掩盖非法目的。④损害社会公共利益。⑤违反法律、行政法规的强制性规定。

（3）下列免责条款无效：有造成对方人身伤害的免责条款；因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款。

3．对格式条款的解释

对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

【例5－2－1】李某到超市购物，将装有现金、相机的挎包存放于超市存包处，领包时发现包已遗失，索赔时该超市以“存包处《存包须知》明示：无论存包是否申请物件的价值，若遗失，每件酌情补偿10～20元”为由，最多只愿意赔20元。另悉，该《存包须知》贴在存包窗口上，十分醒目。双方为此发生纠纷，李某诉至法院。请问：该《存包须知》中的争议条款效力如何？为什么？

【解析】本案中的《存包须知》是为反复使用而拟定的条款，为格式条款。根据《合同法》的规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。本案中，商场在《存包须知》中规定的对所有遗失的包均赔偿10～20元的条款虽然提请了对方注意，但明显违反公平原则，属于“霸王条款”，不具有法律效力。

三、合同订立的程序

（一）要约

1．要约的条件

要约是指希望和他人订立合同的意思表示。发出要约的当事人叫要约人，要约所指向的对方当事人称为受要约人。要约要具备以下条件：

（1）内容明确具体。要约内容必须具备未来合同的主要条款，一经受要约人承诺，合同即可成立。

（2）必须是特定人所为的意思表示。只有要约人是特定的人，受要约人才能对之承诺。

（3）要约必须向相对人发出。要约必须经过相对人的承诺才能成立合同。相对人一般为特定的人，但在特殊情况下，也可以是不特定人。如各种悬赏广告、商店明码标价出售商品。

（4）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约是一种法律行为，具有法律约束力，要约人发出要约的内容必须能够表明：如果对方接受要约，合同即告成立。

在实践中要注意要约与要约邀请的区别。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请属于合同的准备阶段，没有法律约束力。而要约具有法律的约束力，对方一旦承诺，合同即告成立。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等，性质为要约邀请。但若商业广告的内容符合要约的规定，如悬赏广告，则视为要约。

2．要约的生效

要约到达受要约人时生效。所谓到达，并不一定是指一定实际送达受要约人及其代理人手中，只要送达受要约人通常的地址、住所或能控制的地方（如信箱）等即为到达。

采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

3．要约的撤回、撤销与失效

要约的撤回是指要约发出后、生效前，要约人收回已经发出的要约，使要约不发生法律效力的行为。要约可以撤回，但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

要约的撤销是指要约生效后、受要约人承诺前，使要约丧失法律效力的行为。要约可以撤销，但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但下列情形下的要约不得撤销：①要约人确定了承诺期限的。②以其他形式明示要约不可撤销的。③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

要约的失效是指要约丧失了法律约束力，即要约人与受要约人均不受要约约束。要约失效后，要约人不再承担接受承诺的义务，受要约人丧失了其承诺的资格。要约的失效，以要约曾经生效为前提。有下列情形之一的，要约失效：①拒绝要约的通知到达要约人。②要约人依法撤销要约。③承诺期限届满，受要约人未作出承诺。④受要约人对要约的内容作出实质性变更。

（二）承诺

承诺是受要约人同意要约的意思表示。

1．承诺的条件

（1）承诺应当由受要约人作出。受要约人无论是特定还是不特定，均享有承诺的资格。

（2）承诺必须向要约人作出。受要约人承诺的目的是同要约人订立合同，故承诺只有向要约人作出才有意义。

（3）承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

（4）承诺必须在要约确定的有效期限内到达要约人。要约以信件或者电报做出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。所谓合理期限，是指依通常情形可期待承诺到达的期间，一般包括要约到达受要约人的期间、受要约人作出承诺的期间、承诺通知到达要约人的期间。

受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，应视为新要约。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺为有效承诺。

2．承诺的生效

承诺自通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，自根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为承诺到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为承诺到达时间。承诺生效时合同成立。

3．承诺的撤回

承诺人发出承诺后反悔的，可以撤回承诺，但撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人，即在承诺生效前到达要约人。承诺生效，合同成立。因此，承诺不存在撤销的问题。

【例5－2－2】蓝星设备有限公司因业务需要，向甲、乙、丙、丁等四家单位发出招标公告，甲、乙、丙、丁均按期按约投标，最后，蓝星公司通知甲公司中标。请分析该案例中的招标、投标和中标的性质。

【解析】招标是当事人一方向数个特定的相对人或不特定的人公开缔约愿望的意思表示，招标不属于要约，而属于要约邀请。投标是受招标人许可的人，以接收标书为条件向招标人发出订立合同的意思表示，投标是要约。定标是招标人对所有的招标进行评比，对评定的最优投标人允诺与其订立合同的意思表示。定标若是对投标完全接收，定标即为承诺；定标若对中标人的投标并不完全同意，其结果只是选定中标人而作进一步的谈判，那么定标也就成为对以谈判为标的的预约的承诺。本案中，蓝星设备有限公司因向甲、乙、丙、丁等四家单位发出招标公告，是要约邀请；甲、乙、丙、丁均按期按约投标，是要约；蓝星公司通知甲公司中标，是承诺。合同自此即告成立。

四、合同成立的时间与地点

（一）合同成立的时间

通常情况下，承诺生效时合同成立。

当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。

当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以要求在合同成立之前签订确认书。签订确认书时合同成立。当事人没有签订确认书，只要一方当事人履行了主要义务，对方接受的，合同仍然成立。

当事人在合同书上摁手印的，具有与签字或者盖章同等的法律效力。

（二）合同成立的地点

承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常营业地为合同成立地点。当事人采用合同书、确认书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。当事人另有约定的，从其约定。

【例5－2－3】甲、乙两公司2010年3月5日签订一份书面买卖合同，合同约定双方签订确认书后合同正式成立。确认书签订之前，3月15日甲公司即接到乙公司按照合同约定发来的货物，甲公司于3月16日清点后将该批货物入库。3月18日双方签订确认书。根据《合同法》的规定，该买卖合同的成立时间是（　　）。

A．2010年3月5日　　 B．2010年3月15日

C．2010年3月16日　　D．2010年3月18日

【解析】C。当事人约定在合同成立之前签订确认书，签订确认书时合同成立。当事人没有签订确认书，只要一方当事人履行了主要义务，对方接受的，合同仍然成立。

五、缔约过失责任

缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则致使合同未成立，给对方造成损失时而应承担的损害赔偿责任。

当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：①假借订立合同，恶意进行磋商。②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。③当事人泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密。④有其他违背诚实信用原则的行为。

【例5－2－4】甲公司通过报纸发布商业广告，称其有50辆某型号汽车，每辆价格10万元，广告有效期10天。乙公司看到该则广告后于第三天自带金额为100万元的汇票去甲公司买车，但甲公司的车此时已全部售完，无货可供。乙公司要求甲公司承担此行花费的费用3000元不得而诉至法院。请分析该案应如何处理？

【解析】商业广告一般为要约邀请。但若商业广告的内容符合要约的规定，则视为要约。本案中，甲发布的广告，标明了汽车的型号、数量、价格、销售期限，应视为要约。甲的要约使乙公司产生了信赖利益，乙为履行合同做了必要准备、花费了必要费用，而由于甲违背诚实信用原则致使合同未成立，故甲公司应承担缔约过失责任，赔偿乙公司因此所遭受的费用损失。

同步测试题：

一、单项选择题

1．2010年4月30日，甲以特快专递的形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙也用特快专递于5月5日回信同意要约。乙的特快专递于5月10日送达甲的办公室，但甲因个人原因于5月15日才阅读乙的邮件，后于5月16日回复乙“信件收到”。甲乙之间买卖合同的成立时间是（　　）。

A．2010年4月30日　　B．2010年5月10日

C．2010年5月5日　　 D．2010年5月16日

2．陈某以信件发出要约，信件未载明承诺开始日期，仅规定承诺期限为10天。2010年5月8日，陈某将信件投入邮箱；邮局将信件加盖5月9日邮戳发出；5月11日，信件送达受要约人李某的办公室；李某因外出，直至5 月15日才知悉信件内容。根据《合同法》的规定，该承诺期限的起算日为（　　）。

A．5月8日　　 B．5月9日

C．5月11日　　D．5月15日

3．根据合同法律制度的规定，下列情形中，要约没有发生法律效力的是（　　）。

A．撤回要约的通知与要约同时到达受要约人

B．撤销要约的通知在受要约人发出承诺通知之前到达

C．同意要约的通知到达要约人

D．受要约人对要约的内容作出实质性变更

4．甲、乙两公司拟签订一份书面买卖合同，甲公司签字盖章后尚未将书面合同邮寄给乙公司时，即接到乙公司按照合同约定发来的货物，甲公司经清点后将该批货物入库。次日将签字盖章后的书面合同发给乙公司。乙公司收到后，即在合同上签字盖章。根据《合同法》的规定，该买卖合同的成立时间是（　　）。

A．甲公司签字盖章时

B．乙公司签字盖章时

C．甲公司接受乙公司发来的货物时

D．甲公司将签字盖章后的合同发给乙公司时

二、多项选择题

1．根据合同法律制度的规定，属于无效格式条款的有（　　）。

A．有两种以上解释的格式条款

B．恶意串通损害国家利益的格式条款

C．损害社会公共利益的格式条款

D．违反法律强制性规定的格式条款

2．根据合同法律制度的规定，下列各项中，属于不得撤销要约的情形的有（　　）。

A．要约人确定了承诺期限　　　B．要约已经到达受要约人

C．要约人明示要约不可撤销　　D．受要约人已发出承诺的通知

3．根据《合同法》的规定，下列各项中，属于要约失效情形的有（　　）。

A．要约人依法撤回要约

B．要约人依法撤销要约

C．承诺期限届满，受要约人未做出承诺

D．受要约人对要约内容做出实质性变更

4．根据《合同法》的规定，下列各项中，属于合同成立的情形有（　　）。

A．甲向乙发出要约，乙作出承诺，该承诺除对履行地点提出异议外，其余内容均与要约一致

B．甲、乙约定以书面形式订立合同，但在签订书面合同之前甲已履行主要义务，乙接受了履行

C．甲、乙采用书面形式订立合同，但在双方签章之前，甲履行了主要义务，乙接受了履行

D．甲于5月10日向乙发出要约，要约规定承诺期限截至5月20日，乙于5月28日发出承诺信函，该信函5月31日到达甲

5．甲公司主张乙公司违约，乙公司则主张合同未成立，其理由是自己向甲公司发出的要约已经撤销。根据合同法律制度的规定，在甲公司可能提出的以下理由中，可以被人民法院认定为乙公司撤销要约不能成立的证据有（　　）。

A．乙公司在要约中确定了承诺期限

B．尽管乙公司在要约中未确定承诺期限，但甲公司接到要约后即已为履行合同做了准备工作

C．乙公司在要约中明确表示等待甲公司的答复

D．甲公司发出承诺以后才收到乙公司撤销要约的通知

三、案例分析

2010年1月10日，甲厂向乙厂发出信函（信函均当天达到），表示愿意以5万元购买设备一台。1月25日乙厂回复：现有存货，但是出卖价格为6万元。2月5日，甲厂又回函：价格为5．5万元，即购进该设备。2月10日乙厂复函：同意。请分析该合同的要约和承诺各是什么？

四、简答题

1．要约与要约邀请的关系。

2．要约的撤回、撤销与失效三者间的关系。

第三节　合同的效力

一、有效合同

有效合同是指已经成立，并在当事人之间产生一定法律效力的合同。合同具有法律效力必须具备以下三个条件：

1．当事人有相应的民事行为能力

自然人订立合同，必须要有完全的民事行为能力，限制民事行为能力人和无民事行为能力人应由其法定代理人代为签订合同，但限制民事行为能力人可以独立签订纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同。

非自然人订立合同，要在法律、行政法规及有关部门授予的权限范围内签订合同。

2．当事人的意思表示真实

当事人的表示行为应当真实地反映其内心的想法。意思表示有瑕疵的民事行为，不能发生法律效力。

3．不违反法律和社会公共利益

合同的目的和内容不得与法律的强行性规定或禁止性规定相抵触，不得损害社会公共利益，不得违反社会公德。

二、无效合同

无效合同是不具有法律约束力的合同。无效合同自始无效，国家不予承认和保护。

（一）无效合同的界定

根据我国《合同法》第五十二条的规定，有下列情形之一的，合同无效：

（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。欺诈是故意隐瞒真实情况、掩盖事实真相或提供虚假情况，使对方基于错误的认识而作出意思表示。胁迫是向对方施压使之产生恐惧而作出违背其真实意思表示的行为。欺诈、胁迫都是违背当事人意思表示真实的行为，这些行为损害了国家利益，合同无效。没有损害国家利益，则属于可撤销合同。

（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。合同双方相互勾结，为谋私利而串通起来所订立的损害国家、集体或者第三人利益的合同，无效。

（3）以合法形式掩盖非法目的。合同当事人为达到非法目的以合法形式避开法律、法规的强制性规定而订立的合同，无效。如利用馈赠形式实施贿赂目的的合同。

（4）损害社会公共利益。

（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

（6）无民事行为能力人订立的合同。

无民事行为能力人不能辨认自己行为的后果，因此，他们订立的合同无效。

合同部分有效，部分无效的，无效部分不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效。

下列合同属于部分无效合同：①约定了免除或限制当事人因故意或重大过失而应承担责任的条款的合同。②约定了免除或限制人身伤害责任条款的合同。③约定了违法的违约责任或解决争议的方式。④约定了免除或限制法律禁止免除或限制的责任条款的合同。

（二）无效合同的后果

无效合同自始无效。因为无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通订立合同，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家、集体所有或者返还第三人。

三、可变更、可撤销合同

（一）可变更、可撤销合同的界定

可变更、可撤销的合同又称相对无效的合同，是指因合同当事人订立合同时意思表示不真实，经有撤销权的当事人行使撤销权，使已经生效的合同归于无效的合同。

《合同法》规定了以下三种可变更、可撤销合同：

（1）因重大误解订立的合同。重大误解的合同是指当事人对合同的内容存在错误的理解，并基于这种错误理解而订立的合同。

（2）订立合同时显失公平的合同。显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方缺乏经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则而订立的合同。

（3）一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

（二）撤销权的行使和消灭

1．撤销权的行使

因重大误解订立的合同和显失公平的合同，合同当事人任何一方，均有权请求变更或者撤销合同，且主要是误解方或者受害方行使请求权；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思表示的情况下订立合同，由受害方行使请求权。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

2．撤销权的消灭

我国《合同法》规定，有下列原因之一的，撤销权消灭：①具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的。②具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的。

（三）被撤销合同的后果

被撤销的合同与无效合同一样，自始没有法律约束力。合同被撤销的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力。对因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

【例5－3－1】某女中学生小月在2009年高考时因为继母的帮助，考上了一所重点大学。后学校决定选派成绩在前十名的同学到新加坡留学，并说明毕业后有在新加坡定居的机会。小月正好是其中之一。后因各种原因小月与继母关系恶化，继母在小月出国留学前夕，藏匿了小月的出国留学手续，并声称小月要想拿回手续，必须支付她为小月在高考时付出的劳心费50万元。而此时小月想补办手续也已经来不及了。万般无奈之下，小月给继母写下了50万元的欠条，并顺利出国。请问：小月与继母之间签订的协议属于什么性质的合同？小月接下来应该怎么办？

【解析】小月与继母之间签订的协议属于可变更、可撤销合同。《合同法》规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益，是无效合同；损害第三人利益的，是可变更、可撤销合同。本案中，继母在小月急于出国的情况下，将她的手续藏匿起来，在这种情况下，小月被迫与继母签订了50万元的欠条合同，这个合同是违背小月真实意思表示的，属于合同法上的可变更、可撤销合同。接下来，小月应该在1年之内，到人民法院请求撤销与继母之间所签协议。

四、效力待定的合同

效力待定的合同，是指合同订立后尚未生效，须经权利人追认才能生效的合同。效力待定合同主要有以下几种类型：

1．限制民事行为能力人独立订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同

《合同法》规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，是有效的，不必经法定代理人追认。

相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。其中的“善意”是指相对人在订立合同时不知道与其订立合同的人欠缺相应的行为能力。

2．无权代理人订立的合同

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

3．无处分权人订立的合同

无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

同步测试题：

一、单项选择题

1．甲、乙公司于2005年3月10日签订买卖合同，3月15日甲公司发现自己对合同标的存有重大误解，遂于3月20日向法院请求撤销该合同，4月10日法院依法撤销该合同。下列表述中，符合《合同法》规定的是（　　）。

A．合同自3月10日起归于无效　　B．合同自3月15日起归于无效

C．合同自3月20日起归于无效　　D．合同自4月10日起归于无效

2．根据《合同法》的规定，下列各项中，属于可撤销合同的是（　　）。

A．一方以欺诈的手段订立合同，损害国家利益

B．限制民事行为能力人与他人订立的纯获利益的合同

C．违反法律强制性规定的合同

D．因重大误解订立的合同

3．根据《合同法》的规定，下列各项中，不属于无效合同的是（　　）。

A．违反国家限制经营规定而订立的合同

B．恶意串通，损害第三人利益的合同

C．显失公平的合同

D．损害社会公共利益的合同

二、多项选择题

1．根据合同法律制度的规定，下列各项中，属于无效合同的有（　　）。

A．恶意串通损害国家利益的合同　　B．损害社会公共利益的合同

C．显失公平的合同　　　　　　　　D．以合法形式掩盖非法目的的合同

2．根据《合同法》的规定，下列合同中，属于效力待定合同的有（　　）。

A．甲、乙恶意串通订立的损害第三人丙利益的合同

B．某公司法定代表人超越权限与善意第三人丁订立的买卖合同

C．代理人甲超越代理权限与第三人丙订立的买卖合同

D．限制民事行为能力人甲与他人订立的买卖合同

3．下列属于无效合同的有（　　）。

A．因重大误解订立的合同

B．一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益

C．恶意串通，损害第三人利益的合同

D．利用馈赠形式实施贿赂目的的合同

4．下列关于可撤销合同的说法中正确的有（　　）。

A．被撤销的合同自撤销之日起没有法律约束力

B．当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构可以变更或撤销

C．具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭

D．因重大误解订立的合同双方均有权撤销

三、案例分析

张三到某市商场买电脑，该商场工作人员疏忽，错将一台价值4500元的电脑标成了450元，张三看到这台电脑后，觉得非常便宜且性能优良，于是就买走了。事隔一周后，商场盘点时发现了错误，就派人找到张三，要求补足货款或退款退货，而张三却认为你标错了价是你的错，我买东西又不是没付钱，货已经卖出去了，哪有再补钱的道理，拒不补足价款，也不退货。于是该商场到人民法院起诉，请求人民法院撤销与张三之间的买卖合同。请问：

（1）本案中商场与张三间的买卖合同属于什么性质的合同？为什么？

（2）该案如何处理？

四、简答题

1．无权代理行为和无权处分行为的异同。

2．可变更、可撤销合同与无效合同的异同。

第四节　合同的履行

一、合同履行的规则

（一）合同内容约定不明时的履行规则

合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依照上述规则仍不能确定的，依照下列规则确定：

（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。

（二）执行政府定价或者政府指导价合同的履行规则

执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

（三）涉及第三人时的履行规则

当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

二、合同履行中的抗辩权

抗辩权，是指在双务合同中，一方当事人在对方不履行或履行不符合约定时，依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。

（一）同时履行抗辩权

同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人应同时履行义务的，一方在对方未履行前，有拒绝对方请求自己履行合同的权利。《合同法》规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其对自己提出的履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

【例5－4－1】甲乙双方订立买卖合同，约定货到付款。甲方交货时，乙方称要等货物卖出后再付款。根据《合同法》的规定，甲方（　　）。

A．可行使同时履行抗辩权　　B．可行使后履行抗辩权

C．可行使不安抗辩权　　　　D．可解除合同

【解析】A。当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其对自己提出的履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

（二）后履行抗辩权

后履行抗辩权，是指双务合同中应当先履行义务的一方当事人未履行时，对方当事人有拒绝对方请求履行的权利。《合同法》规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

【例5－4－2】甲与乙签订一份买卖合同，双方约定，甲提供一批货物给乙，货到后一个月内付款。合同签订后甲迟迟没有发货，乙催问甲，甲称由于资金紧张，暂无法购买生产该批货物的原材料，要求乙先付货款，乙拒绝了甲的要求。乙拒绝先付货款的行为在法律上称为（　　）。

A．行使先履行抗辩权　　　B．行使后履行抗辩权

C．行使同时履行抗辩权　　D．行使撤销权

【解析】B。合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方（甲）未履行的，后履行一方（乙）有权拒绝其履行要求。

（三）不安抗辩权

不安抗辩权，也叫先履行抗辩权，是指双务合同中应先履行义务的一方当事人，有确切证据证明对方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或没有提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。

《合同法》规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：①经营状况严重恶化。②转移财产、抽逃资金，以逃避债务。③丧失商业信誉。④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。主张不安抗辩权的当事人如果没有确切证据中止履行的，则应当承担违约责任。

当事人行使不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

【例5－4－3】某剧院与当红歌星王某签订演出合同。约定剧院于12月30日向王某支付出场费10万元，王某则应于元旦晚上为该剧院举办的联欢会演唱歌曲。12月29日，王某喉咙发炎，医生诊断须立即手术，预计住院10天。剧院欲解除合同，王某认为，剧院仅能中止合同，不能解除合同，为此，双方发生纠纷。请问：剧院能否主张解除合同？

【解析】后履行一方当事人王某在履行演唱歌曲义务的前两天喉咙发炎，须立即手术，存在难以履行义务的情形，先履行一方剧院有权主张不安抗辩权而中止履行支付出场费的义务。此外，本案中，合同的主要义务需要王某亲自登台演唱，而王某在合同履行期仅差两天之际喉咙发炎，需要立即手术，且需住院10天，已经确知不能履行合同的主要义务，因此，剧院有权主张解除合同。

三、合同履行中的保全措施

合同的保全是指为了保护一般债权人不因债务人的财产不当减少而受有损害，允许债权人干预债务人处分自己财产行为的法律制度。保全措施包括代位权和撤销权。代位权是针对债务人消极不行使自己债权的行为，撤销权则是针对债务人积极侵害债权人债权实现的行为。两者都是为了确保债权人债权的实现。

（一）代位权

代位权，是指债务人怠于行使其到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。但该债权专属于债务人自身的除外。

1．代位权的行使条件

（1）债务人对第三人享有合法债权，并且是非专属于债务人自身的权利。

（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。债务人的懈怠行为必须是债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。

（3）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

2．代位权行使的法律后果

代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。债权人胜诉的，由次债务人承担诉讼费用，且从实现的债权中优先支付。其他必要费用则由债务人承担。

代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖。债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

【例5－4－4】甲公司因经营不善无力偿还所欠乙公司的到期货款10万元，但是丙公司欠甲公司到期货款20万元，甲公司不积极向丙公司主张支付货款。为此，乙公司以自己的名义向法院请求丙公司向自己清偿20万元货款，以抵充甲公司所欠自己的货款。丙公司认为自己与乙公司并无债权债务关系，拒绝偿还。请问乙公司有权以自己的名义请求丙公司偿还甲公司的货款吗？如何处理？

【解析】本案中甲公司对丙公司的债权为金钱债权，乙公司对甲公司所享有的债权合法有效，上述两个债权均已到期。甲公司怠于行使对丙公司的债权，且因其怠于行使致使乙公司的债权实现有现实危险，损害了债权人乙公司的利益。因此，乙公司有权行使代位权，以自己的名义请求丙公司偿还甲公司的借款。本案中，甲公司仅欠乙公司10万元货款，而丙公司所欠甲公司货款达20万元，对于超出乙公司货款部分的请求，人民法院不予支持。

（二）撤销权

撤销权，是指债务人实施了减少财产行为，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，请求人民法院撤销债务人处分行为的权利。

1．撤销权的成立要件

债权人行使撤销权，应当具备以下条件：

（1）债权人须以自己的名义行使撤销权，向被告住所地人民法院提起诉讼。

（2）债权人对债务人存在有效债权。债权人对债务人的债权可以到期，也可以未到期。

（3）债务人实施了对债权人造成损害的减少财产的处分行为。

债务人实施了对债权人造成损害的减少财产的处分行为主要有：①放弃债权（到期、未到期均可）、放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害。②无偿转让财产，对债权人造成损害。③以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形。所谓“明显不合理的低价”的判断标准，应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。一般认为，转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。

2．撤销权的行使期限

撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

3．撤销权行使的法律效果

一旦人民法院确认债权人的撤销权成立，债务人的处分行为即自始归于无效，受益人应当返还从债务人处获得的财产。因此，撤销权行使的目的是恢复债务人的责任财产，债权人就撤销权行使的结果并无优先受偿权利。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担。

同步测试题：

一、单项选择题

1．甲、乙双方约定，由丙每月代乙向甲偿还债务1000元，丙以自己并不对甲负有债务为由拒绝履行。根据合同法律制度的规定，下列说法正确的是（　　）。

A．乙承担违约责任　　　　　　B．丙承担违约责任

C．乙、丙连带承担违约责任　　D．乙、丙分担违约责任

2．甲学校与乙服装厂订立买卖合同，约定货到付款。乙方交货时，甲学校称要学校开学后收了学费后再付款。根据《合同法》的规定，乙方可以拒绝交货，行使（　　）。

A．同时履行抗辩权　　B．后履行抗辩权

C．不安抗辩权　　　　D．可解除合同

3．下列关于撤销权的说法中，错误的是（　　）。

A．自债务人的行为发生之日起1年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭

B．债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担

C．对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价

D．撤销权的行使范围以债权人的债权为限

4．甲乙双方订立买卖合同，约定收货后一周内付款。甲方在交货前发现乙方经营状况严重恶化，根据《合同法》的规定，甲方（　　）。

A．可行使同时履行抗辩权　　B．可行使后履行抗辩权

C．可行使不安抗辩权　　　　D．可解除合同

5．根据《合同法》的规定，可撤销合同的当事人行使撤销权的有效期限是（　　）。

A．自合同签订之日起1年内

B．自合同签订之日起2年内

C．自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内

D．自知道或者应当知道撤销事由之日起2年内

二、多项选择题

1．甲、乙双方签订了买卖合同，在合同履行过程中，发现该合同履行费用的负担问题约定不明确。根据合同法律制度的规定，下列各项中，可供甲乙双方选择的履行规则有（　　）。

A．双方协议补充　　　　　B．按交易习惯确定

C．由履行义务一方负担　　D．按合同有关条款确定

2．X市甲厂因购买Y市乙公司的一批木材与乙公司签订了一份买卖合同，但合同中未约定交货地与付款地，双方就此未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯也不能确定。根据合同法律制度的规定，下列关于交货地及付款地的表述中，正确的有（　　）。

A．X市为交货地　　B．Y市为交货地

C．X市为付款地　　D．Y市为付款地

3．债权人甲认为债务人乙怠于行使其债权给自己造成损害，欲提起代位诉讼。根据合同法律制度的规定，下列各项中，不得提起代位权诉讼的有（　　）。

A．安置费给付请求权　　　B．劳动报酬请求权

C．人身伤害赔偿请求权　　D．因继承关系产生的给付请求权

4．根据合同法律制度的规定，债务人的下列行为中，债权人可以请求人民法院予以撤销的是（　　）。

A．债务人怠于行使其到期债权

B．债务人放弃其到期债权

C．债务人无偿将财产赠与他人

D．债务人以明显不合理的低价转让财产，但受让人不知该情形

5．甲公司欠乙公司30万元，一直无力偿付，现丙公司欠甲公司20万元，已经到期，但甲公司明示放弃对丙的债权。根据合同法律制度的规定，对甲公司的行为，乙公司可以采取的措施有（　　）。

A．行使代位权，要求丙偿还20万元

B．请求人民法院撤销甲放弃债权的行为

C．乙行使权利的必要费用可向甲主张

D．乙应在知道或者应当知道甲放弃债权2年内行使撤销权

三、案例分析

甲与乙订立合同，规定甲应于2007年8月1日交货，乙应于同年8月7日付款。7月底，甲发现乙财产状况恶化，没有付货款之能力，并有确切证据，遂提出终止合同，但乙未允。基于上述因素，甲于8月1日未按约定交货。请依据《合同法》原理分析甲的行为是否违法？

第五节　合同的担保

一、保证

（一）保证和保证人

1．保证

保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。保证是保证人与债权人之间的合同关系。

2．保证人

具有代为清偿债务能力的自然人、法人或者其他组织均可以作为保证人。国家机关原则上不得作为保证人，但在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以为保证人。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。企业法人的职能部门不得担任保证人。企业法人的分支机构原则上不得担任保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

【例5－5－1】下列不可能成为保证人的是（　　）。

A．企业法人的分支机构　　B．企业法人的职能部门

C．国家机关　　　　　　　D．企业

【解析】B。企业法人的分支机构原则上不得担任保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。国家机关原则上不得为保证人，但在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以为保证人。企业法人的职能部门不得担任保证人。

（二）保证合同和保证方式

1．保证合同

保证合同应当以书面形式订立，但下列情况下，保证合同也成立：①第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的。②主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。

2．保证方式

（1）一般保证。一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。

一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

（2）连带责任保证。连带责任保证，是指保证人与债权人在保证合同中约定，在债务人不履行债务时，由保证人对债务承担连带责任的保证。连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权，即连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

如果当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

【例5－5－2】甲向某商业银行借款，乙作为甲的保证人，但在保证合同中未约定保证方式。现甲的还款期限届满，而甲没有履行还款义务。请分析该商业银行可以采取怎样的措施来保障自己的合法权益？

【解析】当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，乙承担连带责任保证。当甲在还款期限届满没有履行还款义务时，该商业银行既可以要求甲履行还款义务，也可直接要求乙承担保证责任。

（三）保证责任

1．保证责任的范围

保证责任的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同对责任范围另有约定的，按照约定执行。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

2．债权让与的保证责任

保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

3．债务转移的保证责任

保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。

4．主合同变更的保证责任

保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意。未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除。如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

5．共同担保下的保证责任

在同一债权中既有保证又有物的担保的，属于共同担保。根据《物权法》的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

（四）保证期间

保证人与债权人约定了保证期间的，按照约定执行。当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定“保证人承担保证责任、直至主债务本息还清时为止”等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。如果主债务履行期限没有约定或者约定不明时，保证期间自债权人要求债务人履行债务的宽限期届满之次日起计算。

二、抵押

抵押是指为担保债务的履行，债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就该财产优先受偿。

（一）抵押合同和抵押物登记

1．抵押合同

设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同应包括被担保债权的种类、数额、债务的履行期限、抵押财产的具体情况、担保的范围等内容。对这些内容没有约定或约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或无法推定的，抵押不成立。

订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有。但是，该条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。

2．抵押权的设立

（1）法律规定必须办理抵押物登记的，抵押权自登记之日起设立。

以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。如果当事人未办理登记，只是抵押权未设立，但不影响抵押合同的生效。

抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

（2）可以不办理抵押物登记的，抵押权自抵押合同签订（生效）之日起设立。但未经登记，不得对抗善意第三人。

以生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押的，抵押权自抵押合同生效时（签订时）设立；未经登记，不得对抗善意第三人。也就是说，这些财产无论是否进行了抵押登记，抵押合同自签订之日起生效，抵押权自抵押合同签订（生效）之日起设立。只是未登记的，不能对抗善意第三人。

【例5－5－3】甲向乙借款50万元，约定以甲的A幢房屋抵押给乙，双方为此签订了抵押合同，但在抵押登记时，登记为以甲的B幢房屋抵押给乙。后甲未能按约还款，乙欲行使抵押权。根据《物权法》的规定，下列关于乙行使抵押权的表述中，正确的是（　　）。

A．乙只能对甲的A幢房屋行使抵押权

B．乙只能对甲的B幢房屋行使抵押权

C．乙可选择对甲的A幢房屋或者B幢房屋行使抵押权

D．乙不能行使抵押权，因为登记机关记载的抵押物与抵押合同约定的抵押物不一致，抵押无效

【解析】B。抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

（二）抵押的效力

1．抵押物的孳息

抵押设定后，除法律和合同另有约定以外，抵押人有权继续占有抵押物，并有权取得抵押物的孳息。但是，债务人不履行到期债务致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息义务人的除外。

2．抵押物的出租

抵押权设立前抵押财产已经出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

3．抵押物的转让

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

（三）抵押权的实现

1．抵押权实现方式

债务人不履行到期债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。

2．抵押物拍卖价款的清偿顺序

（1）实现抵押权的费用。

（2）主债权的利息。

（3）主债权。

3．抵押权的顺位及确定抵押权次序的规则

（1）同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。

（2）抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

（3）顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

（4）同一财产向两个以上债权人设定抵押时，拍卖、变卖所得价款按下列规定清偿：①抵押权都登记的，按照登记的先后顺序清偿。②抵押权已登记的先于未登记的受偿。③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

【例5－5－4】同一财产向两人以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得价款应当依照有关担保法律制度的规定清偿。下列各项中，符合《物权法》规定的是（　　）。

A．抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿

B．抵押权已登记且登记顺序相同的，按照债权比例清偿

C．抵押权已登记的先于未登记的受偿

D．抵押权未登记的，按照抵押合同生效时间的先后顺序清偿

【解析】ABC。同一财产向两个以上债权人抵押时，抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

三、质押

（一）动产质押

动产质押，是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。该债务人或第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。

质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物的保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按其约定。

1．质押合同

当事人应当采用书面形式订立质押合同。质押合同自成立时生效，质权自出质人交付质押财产时设立。出质人代质权人占有质物的，质权未设立。

在质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际交付的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。

2．质权人对质物的责任

质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

3．质权的实现

债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。当债务人不履行债务或发生当事人约定的实现质权的情形时，质权人可以与出质人协议以质押财产折价或者以拍卖、变卖该质押财产的价款优先受偿。

【例5－5－5】甲与乙签订借款合同，并约定由乙将自己的钻戒出质给甲。但其后乙并未将钻戒如约交付给甲，而是把该钻戒卖给了丙。丙取得钻戒后，与甲因该钻戒的权利归属发生纠纷。根据《物权法》与《合同法》的规定，下列关于该钻戒权利归属的表述中，正确的是（　　）。

A．丙不能取得该钻戒的所有权，因为该钻戒已质押给甲

B．丙能取得该钻戒的所有权，但甲可依其质权向丙追偿

C．丙能取得该钻戒的所有权，甲不能向丙要求返还该钻戒

D．丙能否取得该钻戒的所有权，取决于甲同意与否

【解析】C。动产质权自出质人交付质押财产时设立。乙未向甲交付钻戒，质权并未设立；动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。乙将钻戒交付给丙，丙依法取得了该钻戒的所有权。

（二）权利质押

权利质押是指债务人或第三人将其财产权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该财产权利折价或者以拍卖、变卖该财产权利的价款优先受偿。

1．有价证券的质押，质权自权利凭证交付（登记）时设立

以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当签订书面合同，质权自权利凭证交付之日起生效；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

2．以基金份额、股权出质的，质权自登记时设立

以基金份额、股权出质的，当事人应当签订书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。

3．以知识产权中的财产权质押的，质权自登记时设立

以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当签订书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。

4．应收账款的质押，质权自登记时设立

以应收账款出质的，当事人应当签订书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。

【例5－5－6】甲公司向乙银行借款，并以其所持有的某上市公司的股权用于质押。根据《物权法》的规定，该质权设立的时间是（　　）。

A．借款合同签订之日

B．质押合同签订之日

C．在工商行政管理部门办理出质登记之日

D．在证券登记结算机构办理出质登记之日

【解析】D。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

四、留置

（一）留置与留置权

留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产。留置权是指债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。

留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。

在承揽合同、运输合同、保管合同等中，当债务人不履行债务时，债权人产生留置权。

当事人可以在合同中约定不得留置的物。债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。

（二）留置权的实现

留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上的履行债务期间，但鲜活易腐烂等不易保管的动产除外。同一动产上已设立抵押权或质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

【例5－5－7】个体户郑某向林某借款10万元，以自有的生产机器一台抵押于林某，且办理了抵押登记。其后，郑某因违规操作致使该机器损坏，送至甲修理厂修理，后因郑某无力向林某偿还借款和向甲修理厂支付修理费而发生纠纷，由于抵押权办理了登记且先于甲修理厂的留置权成立。所以，林某认为，抵押权应优先于留置权受偿，请问林某的观点正确吗？

【解析】林某的观点是错误的。同一动产上已设立抵押权或质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

五、定金

定金，是指合同当事人为确保合同的履行，由一方在合同订立前后，合同履行前预先交付于另一方的金钱或者其他代替物的法律制度。

（一）定金的类型

1．担保定金

当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

2．违约定金

给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。

3．生效定金

当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

4．解约定金

定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方也可以以双倍返还定金为代价而解除主合同。

（二）定金合同的生效

定金合同应以书面形式签订，但定金合同是实践性合同，从实际交付定金之日起生效。定金合同不同于保证合同、抵押合同、质押合同，保证合同、抵押合同、质押合同均自签订之日起生效，而定金合同从实际交付定金之日起才生效。

（三）定金的数额

当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%，超过20%的部分，人民法院不予支持。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

（四）定金罚则的适用

因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以向第三人追偿。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。

同步测试题：

一、单项选择题

1．一般保证和连带责任保证的主要区别是保证人是否享有（　　）。

A．起诉权　　B．撤销权

C．代位权　　D．先诉抗辩权

2．下列各项中，可以为合同债务人的债务履行作保证人的是（　　）。

A．学校　　B．医院

C．企业　　D．会计学会

3．抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以（　　）的内容为准。

A．合同约定　　B．商定

C．口头约定　　D．登记记载

4．质押担保比抵押担保范围多出的是（　　）。

A．主债权及利息　　B．违约金

C．损害赔偿金　　　D．质物的保管费用

二、多项选择题

1．下列关于保证的说法正确的有（　　）。

A．连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权

B．对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任

C．保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意

D．当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月

2．没有特别约定的情况下，保证责任的范围包括（　　）。

A．主债权及利息　　B．损害赔偿金

C．违约金　　　　　D．实现债权的费用

3．下列关于抵押的说法中正确的有（　　）。

A．抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产

B．当事人应当采取书面形式订立抵押合同

C．抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准

D．同一财产向两个以上债权人设定抵押时，抵押权都登记的，按照登记的先后顺序清偿

4．下列关于权利质押的说法中正确的是（　　）。

A．有价证券的质押，质权自权利凭证交付（登记）时设立

B．以基金份额、股权出质的，质权自登记时设立

C．知识产权的质押，质权自登记时设立

D．应收账款的质押，质权自登记时设立

5．下列关于留置权的说法中正确的是（　　）。

A．留置权人与债务人没有约定债务履行期限的，留置权人应当给债务人2个月以上的履行债务期间

B．同一动产上已设立抵押权或质权，该动产又被留置的，抵押权人优先受偿

C．留置物保管费用是留置担保的范围之一

D．买卖合同也可以产生留置权

6．下列关于定金的说法中正确的有（　　）。

A．定金合同从签订之日起生效

B．定金合同应以书面形式签订

C．当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%，定金合同无效

D．定金合同从实际交付定金之日起生效

7．下列在一定条件下可以成为保证人的是（　　）。

A．企业法人的分支机构　　B．企业法人的职能部门

C．国家机关　　　　　　　D．企业

8．根据《担保法》的规定，下列合同中，债务人不履行债务时，债权人有留置权的有（　　）。

A．保管合同　　B．运输合同

C．承揽合同　　D．建设工程合同

9．下列关于质权设立时间的表述中，符合《物权法》规定的有（　　）。

A．以机器设备出质的，质权自机器设备移交质权人占有时设立

B．以仓单出质的，质权自仓单交付时设立

C．以非上市公司的股份出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立

D．以依法可转让的专利权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立

三、判断题

1．在保证合同中，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。　　（　　）

2．连带责任保证的保证人也享有先诉抗辩权。　　（　　）

3．当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。　　（　　）

4．在质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际交付的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。　　（　　）

5．质权人因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。（　　）

6．留置也需要签订书面合同。　　（　　）

7．债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。　　（　　）

8．当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%，超过20%，定金合同无效。　　（　　）

9．企业法人的职能部门原则上不得担任保证人。但有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。　　（　　）

第六节　合同的变更、转让与终止

一、合同的变更

合同的变更，是指合同内容的变更。合同变更是在不改变合同主体的前提下对合同内容的变更，合同性质也不因此而改变。

当事人协商一致，可以变更合同。但法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，应当办理相应手续。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

合同变更的效力原则上仅对未履行的部分有效，对已经履行的部分没有溯及力，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

二、合同的转让

合同的转让，即合同主体的变更，指当事人将合同的权利和义务全部或者部分转让给第三人。合同的转让分为合同权利转让、合同义务转移和合同权利义务一并转让。

（一）合同权利转让

合同权利转让，是指债权人将合同的权利全部或者部分转让给第三人的法律制度。转让权利的是让与人，接受权利的是受让人。《合同法》规定，债权人转让权利不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债务人接到债权转让通知后，债权让与行为就生效。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

《合同法》规定，下列情形债权人不得转让合同权利：

（1）根据合同性质不得转让。主要是指基于当事人特定身份而订立的合同，如出版合同、赠与合同、委托合同、雇用合同等。

（2）按照当事人约定不得转让。但这种约定不得约束善意的第三人。

（3）依照法律规定不得转让。

合同权利转让后，对债权人而言，在全部转让的情形，原债权人脱离债权债务关系，受让人取代债权人地位；在部分转让情形，原债权人就转让部分丧失债权。对受让人而言，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，如抵押权、质权等，但该从权利专属于债权人自身的除外。对债务人而言，债权人权利的转让，不得损害债务人的利益，不应影响债务人的权利。

（二）合同义务转移

合同义务转移，是指债务人经债权人同意后将合同义务的全部或者部分转移给第三人。

债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意；否则债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力，债权人有权拒绝第三人向其履行，债权人有权要求债务人履行义务并承担不履行或者延迟履行合同的法律责任。

债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。

（三）合同权利义务的一并转让

合同权利义务的一并转让是指合同一方当事人将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人的法律制度。

《合同法》规定，当事人一方经他方当事人同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。合同权利义务的一并转让既可以是出让人将合同权利义务全部转移至受让人，也可以是出让人将合同权利义务的一部分转移至受让人。

《合同法》对转让合同权利和义务还作了如下规定：

（1）不得转让法律禁止转让的权利和义务。

（2）转让合同权利和义务时，从权利和从义务一并转让，受让人取得与债权有关的从权利和从义务，但该从权利和从义务专属于让与人自身的除外。

（3）转让合同权利和义务不影响债务人抗辩权的行使。

（4）债务人对让与人享有债权的，可以依照有关规定予以抵销。

（5）法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的，应当依照有关规定办理。

（四）合并分立后债权债务的处理

当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

【例5－6－1】甲公司分立为乙公司和丙公司，在公司分立时，乙公司和丙公司进行了明确约定：甲公司以前的债务一律由乙公司承担。现丁公司拿着甲公司的欠款单要求偿还。根据合同法律制度的规定，甲公司对丁公司的欠款应由（　　）。

A．由乙公司承担

B．由丙公司承担

C．由乙公司、丙公司平均承担

D．由乙公司、丙公司承担连带责任

【解析】D。甲公司以前的债务由乙公司承担，是债务人之间的内部约定，并不是债权人与债务人的约定，不得对抗债权人。

三、合同的终止

合同的终止，是指因发生法律规定或当事人约定的情况，使当事人之间的权利义务关系消灭，而使合同终止法律效力。合同终止，除当事人之间的权利义务终止外，从属于主债的权利义务，也随之终止。合同终止主要有以下几种情形：

（一）因履行而终止

合同如果已经按照约定履行完毕，则双方合同权利义务关系即告终止。它是合同消灭的最主要和最常见的原因。

（二）约定终止

合同订立后，经当事人协商一致，可以解除合同。在订立合同时，如果双方事先约定了合同当事人一方或者双方解除合同的条件，一旦该条件成就，当事人就可以通过行使解除权而终止合同。

法律规定或者当事人约定了解除权行使期限的，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

（三）法定终止

法定终止是指根据法律规定而解除合同。《合同法》规定，有下列情形的，当事人可以单方面解除合同：

（1）因不可抗力不能实现合同目的。发生不可抗力导致合同目的不能实现时，双方当事人均可以行使解除权。

（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，对方当事人可以解除合同。

（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。

（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。

（5）法律规定其他解除情形的。

合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。

【例5－6－2】甲与乙签订了一份买卖合同，约定甲将其收藏的一幅名画以20万元卖给乙。其后，甲将其对乙的20万元债权转让给丙并通知了乙。甲将名画依约交付给乙前，该画因不可抗力灭失。根据《合同法》的规定，下列判断中，正确的是（　　）。

A．乙对甲主张解除合同，并拒绝丙的给付请求

B．乙对甲主张解除合同，但不得拒绝丙的给付请求

C．乙不得对甲主张解除合同，但可以拒绝丙的给付请求

D．乙不得对甲主张解除合同，但不得拒绝丙的给付请求

【解析】A。因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人乙可以解除合同；债权人甲转让权利的，债务人乙对让与人甲的抗辩，可以向受让人丙主张。因此，乙有权拒绝丙的给付请求。

（四）抵销

抵销是双方当事人互负债务时，一方通知对方以其债权充当债务的清偿或者双方协商以债权充当债务的清偿，使得双方的债务在对等额度内相互消灭的行为。

《合同法》规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

下列债务不能抵销：

（1）按合同性质不能抵销的债务，如培训、医疗服务等。

（2）因故意侵权行为而产生的债务。

（3）按照约定应当向第三人给付的债务。

（4）法律规定不得抵销的债务等，如被人民法院查封、扣押、冻结的财产，不能用来抵销债务。

此外，《合同法》规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

（五）提存

提存是指由于债权人的原因，导致债务人无法履行债务或者难以履行债务的情况下，债务人将标的物交由提存机关保存，以终止合同权利义务关系的行为。

1．提存原因

《合同法》规定，有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：

（1）债权人无正当理由拒绝受领。

（2）债权人下落不明。

（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人。

（4）法律规定的其他情形。

2．通知义务

标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。

3．提存的法律效果

标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。

债权人可以随时领取提存物。但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。

债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。

【例5－6－3】根据《合同法》的规定，由于债权人的原因，债务人无法向债权人交付合同标的物时，可以将该标的物交给提存部门，从而消灭债务，在标的物提存后，标的物毁损、灭失风险责任的承担者是（　　）。

A．债权人　　　　　　B．债务人

C．债权人和债务人　　D．提存部门

【解析】A。标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。

（六）免除与混同

债务的免除是指合同未履行或未完全履行，债权人免除债务人部分或者全部债务，合同的权利义务部分或者全部终止的行为。免除债权，债权的从权利也随之消灭。

混同是指债权和债务同归于一人。债权债务混同时，合同的权利义务终止，但涉及第三人的除外。

（七）法律规定或当事人约定终止的其他情形

同步测试题：

一、单项选择题

1．甲、乙、丙公司合并为丁公司，则甲公司合并之前的债务应由（　　）承担。

A．甲公司　　B．乙公司

C．丙公司　　D．丁公司

2．甲公司分立为乙公司和丙公司，对甲公司分立之前的债务，在债权人和债务人没有特别约定的以外，根据合同法律制度的规定，甲公司分立之前的债务应由（　　）承担。

A．乙公司承担　　　　　　　　B．丙公司承担

C．乙公司、丙公司平均承担　　D．乙公司、丙公司承担连带责任

3．债权人领取提存物的权利，自提存之日起（　　）年不行使则消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。

A．5　　B．3

C．1　　D．10

4．标的物提存后，毁损、灭失的风险由（　　）承担。

A．债权人　　B．第三人

C．债务人　　D．提存机关

二、多项选择题

1．下列关于合同变更的说法中正确的有（　　）。

A．合同的变更是指合同内容的变更

B．当事人协商一致，可以变更合同

C．当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为已变更

D．合同变更的效力原则上分为未履行和已经履行的部分

2．下列属于合同转让的有（　　）。

A．合同权利转让　　　　　　B．合同义务转移

C．合同权利义务一并转让　　D．合同的变更

3．下列关于合同转让的说法中正确的有（　　）。

A．债权人转让权利不需要经债务人同意，但应当通知债务人

B．债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意

C．债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩

D．出版合同不得转让合同权利

4．债务人甲因债权人乙下落不明，遂将合同标的物递交当地公证机关提存。根据合同法律制度的规定，下列关于提存期间当事人权利义务的表述中，正确的有（　　）。

A．提存后，甲负有通知义务

B．保管提存物产生的保管费由乙承担

C．如果提存物因为不可抗力灭失，损失由乙承担

D．如果自提存之日起5年后，乙仍没有领取提存物，甲可以在交付保管费后取回提存物

三、判断题

1．合同的变更是指合同主体的变更。　　（　　）

2．合同变更的效力原则上仅对未履行的部分有效，对已经履行的部分没有溯及力。　　（　　）

3．债权人转让权利需要经债务人同意。　　（　　）

4．当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。　　（　　）

5．当事人互负债务，只有标的物种类、品质相同的，才可以抵销。（　　）

第七节　违约责任

一、违约责任的概念

违约责任也称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。

二、违约责任的承担方式

（一）继续履行

继续履行，又称实际履行，是指债权人在债务人不履行合同义务时，可请求人民法院或者仲裁机构强制债务人实际履行合同义务。

《合同法》规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。但有下列情形之一的除外：①法律上或者事实上不能履行。②债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。③债权人在合理期限内未要求履行。

（二）采取补救措施

《合同法》规定，当事人履行合同义务，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，受损害方根据标的物的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任，也可以选择解除合同、中止履行合同、通过提存履行债务、行使担保债权等补救措施。

（三）赔偿损失

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当承担赔偿损失。

损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人可以在合同中约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。

（四）支付违约金

违约金，是按照当事人约定或者法律规定，一方当事人违约时应当根据违约情况向对方支付的一定数额的货币。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行支付约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

（五）给付或者双倍返还定金

给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

在同一合同中，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，当事人只能选择适用违约金条款或者定金条款，不能同时要求适用两个条款。

三、违约责任的免除

（一）法定事由

《合同法》规定的免责事由仅限于不可抗力。所谓不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，并应当在合理期限内提供有关不可抗力的证明。

（二）免责条款

合同双方当事人可以在合同中约定，当出现一定的事由或条件时，可以免除违约方的违约责任。

【例5－7－1】甲乙订立买卖合同，乙向甲购买价值200万元的货物；乙向甲支付定金20万元；如任何一方不履行合同应支付违约金30万元。后甲违约，未能按期交付货物。请问：乙如何在不违反《合同法》的前提下最大限度地保护自己的利益？

【解析】在同一合同中，如果当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，当事人只能选择适用违约金条款或者定金条款，不能同时要求适用两个条款。本题中，如果适用定金罚则，请求甲双倍返还定金40万元，对甲的惩罚只有20万元；如果适用违约金条款，请求甲支付违约金30万元，对甲的惩罚只有10万元。这两种情况乙都没能最大限度地维护自己的利益。乙可以请求甲支付违约金30万元，同时请求返还定金20万元，这样对甲的惩罚是30万元，这样乙才最大限度地保护了自己的利益。