建设工程合同的风险负担

第三节　建设工程合同的风险负担

经济学上的“风险”指人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。合同法上的“风险”是指在买卖过程中，由于不可归责于买卖双方当事人的事由而使标的物遭受毁损、灭失的情形。引致风险发生的事由包括不可抗力、意外事件以及当事人不能预见的第三人的原因等。它仅存在于双务合同中，发生的时间应当在合同生效以后，合同履行之中，风险因不可归责于双方当事人的外界力量而产生，产生的后果是不利益，表现为标的物的毁损、灭失。

一、建设工程合同风险负担的含义

法律意义上风险的内涵与建设工程项目所涉及的风险含义有所不同。后者是指在工程项目建设过程中出现的能够预见的但不能确定的因素。其中既包括了不可归责于合同双方当事人的事由而使标的物遭受毁损、灭失的情形，也包括了应该归责于合同双方当事人的事由而使标的物遭受毁损、灭失的情形。由此可见，在建设工程领域，法律意义上的风险与传统意义上的风险相去甚远。

二、建设工程合同风险负担规则

对于风险负担的承担存在两种不同的主张:一种是所有权说;另一种是交付说。所有权说认为标的物的风险应与所有权一致，谁享有标的物的所有权，谁就承担该标的物的风险。交付说认为标的物的风险负担应与标的物的交付相一致，交付前由交付人承担，交付后由受领人承担。所有权说是基于风险与利益一致原则，体现公平;交付说是根据占有原则，体现简便。我国《民法通则》虽没有对风险负担作出规定，但实践中长期适用的是所有权说。对于承揽合同中的风险负担，我国《合同法》中也没有直接的规定。但是依据《合同法》第142条的规定，买卖合同标的物风险负担采交付主义，即交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。因此，买卖合同规定的是交付说。依据上述同样的道理，承揽合同也应采用相同的标准，即以标的物交付为标准。具体说承揽合同风险负担的确定以工作成果和原材料的交付作为风险负担的标准。由于合同是合同缔结双方的最高行为准则，所以建设工程风险负担依据的是建设工程合同。建设工程合同是一种特殊的承揽合同，即对不动产的承揽合同。业主与承包商作为合同双方当事人，其风险负担方式依据交付主义原则进行。

三、基于交付主义的建设工程合同风险负担

作为一种特殊的承揽合同，建设工程合同风险起于承包商中标后，与业主签订了建设工程合同时，止于竣工验收时。因此，可将其风险承担阶段依据不同的建设时期分为施工建设阶段风险负担、竣工验收阶段风险负担两方面。

(一)施工建设阶段

施工建设阶段，基于交付主义的合同风险可以大致分为原材料风险、工程价款风险、质量风险、进度风险、技术风险、人才风险，这些风险可以统称为内部风险。

1.原材料风险

依据交付主义，若原材料由业主提供，承包商在保管期间因不可抗力等不可归责于当事人的因素致原材料毁损的，由承包商承担风险;若原材料由承包商提供，则有承包商承担风险;若已完成的建设工程项目毁损的，适用交付主义，交付之前由承包商承担。

2.工程价款风险

工程价款支付前由业主承担风险;支付后由承包商自负风险。这也是交付主义原则的体现。

3.质量风险

质量风险是指工程质量建设过程中由于不可预见的或第三人的原因致工程质量遭受毁坏的风险，承包商可能会对此有保管不当的责任。由于在施工期间，建设项目的实际占有者是承包商，尚未交付给业主。因此，承包商就工程项目的质量(包括施工质量、保管责任引发的质量问题)承担责任。

4.进度风险

进度风险是指因不可预见或第三人的原因致工程进度难以按期完成的风险。依据“交付”主义在项目建设期间，进度风险由承包商负担。

5.技术、人才风险

技术、人才风险是指由于技术变化，技术人员不足和流失对项目建设的不利因素。承包商应该负担此风险。

(二)竣工验收阶段

总体而言，若已完成的建设工程项目毁损的，适用交付主义，交付之后由业主承担。交付的依据是业主验收合格，并颁发竣工证书。

类似于买卖合同中出卖人对标的物承担质量瑕疵担保责任，即出卖人应当保证其交付的标的物在质量上应符合双方约定的标的物的质量要求或法定质量要求。与出卖人的质量瑕疵担保责任相对应，买受人承担验货责任。建设工程合同中的承包商应对建设工程项目承担质量瑕疵担保风险。业主也要承担验收风险。

1.质量瑕疵担保风险

《建设工程施工合同(示范文本)》(GF－1999－0201)第34.1条规定:承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的相关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。

2.验收风险

类似于买受人的验货风险，业主也应承担工程质量验收风险。

四、建设工程合同中交付主义风险负担原则的例外

建设工程合同作为一种特殊的承揽合同，有不同于买卖合同和承揽合同之处，体现在它的风险负担原则有例外原则，即存在不适用交付主义原则的风险负担方式。

(一)例外情形

建设工程风险负担的例外情形主要指工程项目的外部风险。它包括政策规章变化、通货膨胀、市场环境变化和不可抗力。其中不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非发包人、承包人责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约定的风雨、雪、洪、震等自然灾害。

一般而言，政策、规章变化，通货膨胀和市场环境变化的风险由业主承担。当然，双方可以在合同中约定。以此约定作为风险负担的依据。对于不可抗力的风险负担问题相对特殊，以下作简要分析。

(二)不可抗力适用的风险负担方式

不可抗力适用的风险负担原则不是“交付”原则，而是公平原则。即当不可抗力风险出现时，合同双方应依据公平、诚实信用的原则，合理负担风险，分担损失。具体负担方式可以依据《建设工程合同(示范文本)》第39条，因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担:(1)工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担;(2)发包人、承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用;(3)承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担;(4)停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担;(5)工程所需清理、修复费用，由发包人承担;(6)延误的工期相应顺延。

可见，在建设工程领域，使用交付主义分析建设工程风险负担问题时，不能犯教条主义，对于交付主义的例外情形应当适用“公平”主义。这样才能更为科学地运用法理分析问题，更为合理地解决实践中的问题。

【难点追问】

1.建设工程合同风险负担与违约责任之间是什么样的关系?

由于风险负担与违约责任具有一定的共性，即两者都是合同在订立以后不能正常履行，都是分配合同不能正常履行所致损害的法律制度，所以对两者予以区分从法律的角度看很有必要。(1)两者功能不同。风险负担制度的功能在于在双方都不承担违约责任时，对不幸损害进行合理分配而不在于制裁不法行为。(2)两者发生的事由不同。风险的事由包括不可抗力、意外事件、当事人不能预见的第三人的原因。(3)当事人对损失发生有无过错表现不一。风险发生系因当事人所不能左右的事由，当事人对此无能为力，毫无过错。(4)当事人的行为与损失事实之间有无因果关系表现不一。风险是非因当事人的过错所遭受的损失，当事人的行为与损失事实之间没有丝毫的牵连。(5)两者损失的范围不同。风险损失的范围仅限于遭受风险的货物所丧失的利益“即从货物原有价值减去风险发生后残存的价值，决不可能包括可得利益”。

2.建设工程合同的分包与转包如何区分?

分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。转包则指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。实践中，常见的转包行为有两种形式:一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人;另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式，都是法律所不允许的。

【思考题】

1.简述建设工程合同的特征。

2.简述建设工程分包合同的生效要件。

3.案例分析

某市一私营企业A公司，投资建设办公楼、厂房工程。2004年1月，A公司要求B建筑公司等4家建筑公司对办公楼工程进行了报价，A公司认为B公司报价较为合适，随即双方进行了谈判，同年2月20日A公司与B公司签订了建设工程施工合同(备案合同)。该建筑工程施工合同第三部分专用条款第23.2条规定:“本合同价款采用固定价格方式确定。合同价款中包括的风险范围:国家和地方行业行政法规或有关政策变化;市场材料、设备、人工价格的调整;承包人因工程量漏计等各种原因报价偏低、施工技术措施变化及相应增加的工程费用因素、施工期内特别气候因素的干扰等。工程价格为人民币1 200万元。”为进一步明确双方的权利义务，A、B两公司于2月25日又签订了补充协议，同时该补充协议第23条合同价款及调整明确了:“风险范围以外合同价款调整方法:当发生施工图纸设计变更或经工程师确认、发包人签证认可的工程变更，可调整合同价格。”该补协议同第43条:“甲、乙双方明确承诺以本补充建筑工程施工合同为执行依据。”同时该补充协议还包括7个附件，其中附件五“编标答疑”第5条明确约定:“材料价格按2004年第一期价格信息预算(其中钢材、水泥价格按照合同工期内前七期价格信息的平均值作决算调整。)”。依据上述合同及相关文件，B公司在以上工程竣工后，即按照合同的预定以及补充协议的规定制作好竣工决算书交给A公司要求其支付工程款，因为在该工程施工过程中钢材及水泥等材料价格上涨得非常厉害，所以根据“编标答疑”中关于钢材和水泥价格的调整，在该项中增加了50万元的工程款要求A公司支付。A公司则不支付这多余的50万元，双方随即发生纠纷。B公司以建设工程施工合同、补充协议及竣工决算书为依据，向法院起诉要求A公司支付1 250万元工程款。而A公司则主张:备案合同明确约定以固定价格方式结算的，也规定了固定的价格，应当根据工程量上的调整来确定工程决算价格。

问:

1.该工程的工程价款是否固定价?

2.是固定单价合同还是固定总价合同?

3.以哪份合同及文件作为结算该工程的依据?