建设工程合同的发展

第五节　建设工程合同的发展

一、传统的建设工程承发包模式和合同

合同是为工程实施服务的，是实现工程目标的手段。所以合同的内容和形式是伴随着工程的融资模式、承发包模式、管理模式、项目管理理论和方法的变革发展的。

从总体上说，在19世纪和20世纪，工程承发包的主流模式是设计和施工分离的平行承发包。业主委托设计单位负责设计，用规范和图纸描述工程的技术细节，设计完备后才能进行施工招标。业主提出合同条件、规范、图纸和工程量表，要求承包商接受合同条件，投标报价，通常以单价合同承包工程。它的特点有：

1．能够促进各专业工程的设计和施工的专业化，能够提高工程实施效率和水平。但由于设计和施工分离，设计单位按照工程总造价取费，对施工成本和方案了解很少，对工程成本不关心；施工承包商按照设计确定的工作量计价，他们都希望扩大工程范围和工作量，都缺乏工程优化的积极性、创造性和创新精神。所以，这不利于设计方案和施工方案的优化，不利于工程领域科技的进步。

同样，由于工程规模愈来愈大，技术愈来愈复杂，承包商如果不介入设计，要圆满完成工程施工任务，实现质量、工期和成本目标是十分困难的。

由于设计和施工的分离，在施工招标前必须完成设计，同时施工单位对设计的理解需要时间，所以会大大拖延整个工期。

2．这种模式比较符合工程项目实施过程的规律性，可以有步骤地进行设计、供应和施工，但它将各专业工程的设计、采购、施工等环节割裂开来，工程责任分散，从总体上缺少一个对工程整体功能目标负责的承包商。业主面对的设计、施工、供应单位很多，必须负责他们之间的协调，对他们之间互相干扰造成的问题承担责任。这会损害工程的整体目标。

3．业主可以分阶段进行招标，可以通过协调和项目管理加强对工程的干预，各承包商的工程范围和责任界限比较清楚，工程造价的确定性较大，有利于投资控制。各专业设计、设备供应、工程施工单位之间存在着一定的制约关系。

但由于在工程的设计和施工领域还有比较细致的专业化分工，在各个单位之间的界面上需要大量的管理工作，有费用和时间的消耗，导致项目实施和管理效率的降低和工期的延长，而且使整个项目的责任体系中存在着“责任盲区”。例如，在工程中由于设计图纸的拖延或错误造成土建施工的拖延或返工，进而造成安装工程施工的拖延或返工。土建承包商和安装承包商并不向设计单位索赔，而向业主索赔，因为他们与设计单位没有合同关系。但业主却不能向设计单位索赔，因为设计单位的赔偿能力和责任是很小的（见图1－4）。显然在这个过程中业主并没有失误，却承担了损失责任。这种状况在分阶段分专业平行承包的工程中十分常见。这是合同争执和索赔的主要原因。所以这类工程合同争执较多，索赔较多，工期比较长。据统计，工程中72%的索赔原因是设计变更引起的（见参考文献1）。

图1－4　在平行承发包模式中的责任盲区

所以，工程发包越细导致责任连环越多，责任盲区越大，工程实施中的问题就越多。

使用这种发包方式，项目的计划和设计必须周全、准确、细致，严格分清各承包商的工程范围和责任界限，否则极容易造成项目实施中的混乱状态。

在大型工程项目中，采用这种方式业主将面对很多承包商（包括设计单位，供应单位，施工单位），直接管理承包商的数量太多，管理跨度太大，业主需要对出现的各种问题作协调，业主常常很难胜任这些工作，容易造成项目协调的困难，造成工程中的混乱和失控。

业主忙于工程管理的细节问题，会冲淡对战略和市场的关注。

4．工程分标过细，工程招标次数多和投标的单位多，会导致业主的管理工作增加、产生大量的无效投标，造成社会资源的极大浪费，而且更容易产生腐败现象。

从总体上，这种模式会导致总投资的增加和工期的延长，会损害项目总目标的实现。

5．业主委托工程师管理工程。工程师的权力很大，在工程中发出指令，裁决合同争执，决定给承包商的费用补偿和工期延长。但工程师与工程最终效益无关，业主对他难以控制，常常对他施加压力，要求苛刻对待承包商；承包商又怀疑他的公正性。工程师为了降低业主投资和风险，想方设法在合同签订和执行，以及在争执解决中偏向业主，这很容易造成承包商与业主和工程师之间的对立，不利于合作伙伴关系的形成。

6．承包商接受合同条件、规范、图纸和工程师的指令。承包商对工程设计没有发言权，他必须按图预算和按图施工。由于他没有介入工程设计过程，对设计理解容易产生偏差。同时，工程是由许多承包商平行承包，单个承包商对整个工程的实施方法、进度和风险无法有统一安排。其结果不仅会大大拖延整个工期，而且增加工程成本。

7．早期的工程合同由律师起草，他趋向于采用严厉的合同形式，似乎合同条件就是为了更有利地解决合同争执，而不是首先为了高效率地完成工程目标。在合同中强调制衡措施，注意划清各方面的责任和权益，注重合同语言在法律上的严谨性和严密性。

过强的法律色彩，会使项目组织界面管理十分困难，沟通障碍多，争执大，合作气氛不好。而且太强的法律语言风格，容易使工程管理人员无法阅读、理解和执行工程合同，最终导致工程实施低效率和高成本。

8．传统的合同并不激励承包商良好的管理和创新。如果承包商在建筑、工程技术等方面创新，提出合理化建议，反而会给他带来合同责任、估价和管理程序方面的困难，会引起费用、工期方面的争执。承包商发现工程问题，只有在符合自己利益的情况下才通知业主。

传统的合同从客观上鼓励索赔，容易产生索赔和争执。各方研究和了解合同，都将重点放在如何索赔和反索赔上。所以合同的签订和执行环境恶化，大多数工程项目在争端中实施，业主都要追加投资，延长工期，很难形成良好的合作气氛，很难实现多赢的目标。

9．传统的合同关系适用于工程简单，参与方很少，合同关系简单，施工技术和管理都比较简单的工程。它的支付策略单一、固定、僵化。而且不同的专业领域用不同的合同文本，要求工程管理人员熟悉不同形式、风格、内容的合同文本。这导致工程合同文本和合同条款越来越多。

这些问题对工程项目总目标危害很大，损害建筑业的发展，损害工程领域的科技进步，损害工程承包市场良好的合作关系，而且业主对工程承包企业的服务常常很不满意。

二、现代工程的特殊性

1．大型、特大型、复杂、高科技的工程项目越来越多，工程项目各种系统界面（如工程的设计、施工、供应和运营的界面，各专业工程的界面、组织界面、合同界面等）处理的难度越来越大，施工技术复杂，需要一个对工程最终功能全面负责的承包商。

2．新的融资方式、承发包方式、管理模式不断出现。许多大型公共工程项目采用多元化的投资形式，多种渠道融资，如PPP、PFI、BOT^[1]等。这些项目的业主要求在早期就能够确定总投资和工程交付的时间。

在大型项目中，“设计—采购—施工”总承包、项目管理总承包，承包商参与融资和承担工程的运行管理任务，以及伙伴关系合同的应用等，在工程实践中取得了很大的成功，对承包商和业主都有益。这导致承包商的工程承包范围不断扩展。

3．业主对工程和合同要求的变化。业主选择承发包模式、管理模式和合同条件，对工程合同的变革具有导向和推动作用。

（1）由于市场竞争激烈和技术更新速度加快，业主面临着必须在短期内完成建设，得到预定的生产能力（如开发新产品），以迅速实现投资目的的巨大压力，对工程项目的工期和质量要求很高，要求对费用的追加进行有效的控制。而传统的合同模式不能满足这种需要。

（2）业主对工程项目的投资承担责任，必须对工程项目进行从决策到运营的全生命期的管理。业主要求工程有完备的使用功能，以迅速实现投资目的，要求承包商或供应商提高工程和设备的可靠性，提供较长时间的保修或运行维护服务。

（3）业主对承包商的要求和期望越来越高，希望更大限度地发挥承包商的积极性，承担更大的风险责任，而不仅仅是“按图预算”和“按图施工”的加工承揽单位，要求一个或较少的承包商承担全部工程建设责任，提供全过程服务，以消除项目组织责任体系中的盲区。

（4）业主希望自己的工作重点放在工程项目的市场、融资等战略问题上，而不希望自己再具体地管理工程建设。业主希望简化建筑产品购买的程序，要求建筑业企业像其他工业生产部门一样提供以最终使用功能为主体的服务。

（5）由于业主的要求和合同策略是多样性的，需要合同有更大的灵活性和更广泛的适用性。

（6）环境的频繁变化使工程预期风险加大，业主要求对风险进行良好的管理，要求调动各方面，特别是承包商的积极性，控制风险，保证工程的顺利实施。

3．工程项目要素的国际化。在现代工程项目建设、运行中所需要的产品市场、资金、原材料、技术（专利）、厂房（包括土地）、劳动力、承包商等项目要素常常都来自不同的国度。在我国加入WTO后，国际和国内工程的界限在逐渐淡化。这需要合同文本应该适应不同文化和法律背景的工程，没有某一国的色彩，反映国际惯例。

4．工程的领域在扩展，一些新的工程领域与专业有许多新的要求，也必须反映在合同中。现在工程领域各专业的界限越来越淡薄，逐渐需要打破专业界限，使用相同的管理模式和合同形式。

5．现代管理的许多新的理念、理论和方法在工程项目中应用，如以人为本、团队建设、双赢和多赢等，要求工程合同能够反映这些新的要求，以促使各方按照现代项目管理原理和方法管理工程。

三、现代工程合同的特点

由于现代工程的特殊性，传统的工程合同越来越不适应现代工程的要求。从20世纪70年代开始，人们对传统的工程合同关系和合同文本进行反思和改革。近十几年来，逐渐完成由传统合同向现代合同的转变，人们对工程合同提出了许多新的要求，形成了许多新的合同理念。FIDIC1999年的新版本不再沿用从1957年开始算起的第5版，而被称为“第一版”；英国的NEC合同被称为“新工程合同”，就显示了这种转变。

1．在世界范围内工程总承包方式进一步推广，总承包合同逐渐完善。1984年FIDIC颁布了《设计—施工及交钥匙合同》，在1999年FIDIC又重新颁布了《设计—采购—施工（EPC）总承包及交钥匙合同》。

根据美国设计—建造学会（Design Build Institution of America）2000年的报告，“设计—建造”总承包（D－B）合同比例，已经从1995年的25%上升到30%，预计到2005年将上升到45%——有一半的工程将采用工程总承包的方式建造。

2．力求使一个合同文本有广泛的适应性，有助于业主采用更为灵活的合同策略。

1）从总体上，现代工程合同文本能够适应：

（1）不同的融资方式、不同的承发包模式（如工程施工承包、EPC承包、管理承包、“设计—管理”承包、CM承包等）和不同的管理模式；

（2）不同的专业领域工程承包（例如土木工程施工，电气和机械及各种工业工程施工）；

（3）不同的计价方式（如总价合同、单价合同、目标合同或成本加酬金合同）；

（4）不同的项目规模；

（5）一个承包商承包或由多个承包商联营体承包；

（6）不同的国度和不同的法律基础；

（7）工程分包从0到100%。

这样可以大幅度减少合同文本的数量和合同之间界面管理的困难。

2）为了加强合同文本的完备性和灵活性，现代合同文本都尽可能全面，有尽可能多的选择性条款，让人们可以自由选择，以减少专用条款的数量，减少人们的随意性，如更为灵活地分担双方责任、分摊风险，采用灵活的付款方式、保险方式等。

合同条款选项多使人们能够思考这些问题，选择最佳的合同策略，能够促进管理水平的提高。但这样又会使条款之间引用太多，使合同的结构复杂，增加阅读和理解的困难。

3．工程合同更能体现现代项目管理理念，反映新的项目管理理论、方法和实践。

1）合同鼓励项目的参加者按照现代项目管理原理和方法管理好自己的工作，促进良好的管理，保证业主能够实现项目的总目标，工程师可以有效地管理工程，承包商更积极地完成合同责任。

2）加强业主和承包商的合作责任，鼓励合作，要求双方在合同实施中互相支持，互相保护等，促成互相信任，激励团队精神，而不是互相制衡。

如一些新合同中规定，合同双方有义务加强合作，不合作就是违反合同的行为。双方应诚实信用，互相信任，加强沟通和协调，有互相通知的责任，有知情权。这样业主、工程师和承包商之间的关系更为密切，能有效地控制风险，减少争执。

3）鼓励承包商发挥管理和革新的积极性、创造性，能够通过自己的技术优势，节约成本，增加盈利机会，使双方都获得利益。

合同鼓励承包商提出预先警告，即一旦预见到会影响工程质量、造价和工期的事件应立即通知工程师或业主。

4）各参与方对合同策划、招标投标、合同实施控制和索赔处理越来越显示出理性：

（1）合同更体现双方的合作和双方利益的一致性，强调伙伴关系，照顾各方面的利益，实现多赢；

（2）更科学和理性分摊合同中的风险，通过灵活的分摊风险，使双方都有风险控制的积极性，而不是风险躲避，或首先考虑推卸风险责任；

（3）强调公平合理，公平地分担工作和责任，工程（工作）和报酬之间应平衡；

（4）索赔事件的处理程序更合理、规范、快捷，减少不确定性；

（5）为了确保承包商的工作及时获得相应支付，要求业主向承包商出示他的资金安排，否则属于业主严重的违约行为等。

5）随着工程项目管理的新发展，对合同还有许多新的要求。

（1）合同体现工程项目的社会和历史责任，强化对“健康—安全—环境”管理的要求；

（2）合同反映工程项目的全生命期管理和集成化管理的要求；

（3）合同反映供应链在工程项目中的应用；

（4）合同体现现代信息技术在工程中的应用，促进工程参加者各方面共同工作平台的构建和无纸化管理的实现。

4．在保证法律的严谨性和严密性的前提下，工程合同更趋向工程，注重符合工程管理的需要，有助于促进良好的管理。合同已作为现代工程项目管理的一种手段和措施。

1）在宏观上，人们将合同总体策划作为项目组织策划的一部分，先制定工程项目实施的组织策略、承发包模式、管理模式，再进行合同策划。

2）通过合同描述现行的项目管理实践，合同所定义的管理程序和当事人各方的工作符合日常管理的要求，能清楚描述合同的运作过程、工程管理程序和方法，便于执行。

现在人们先设计良好的有适用性的管理工作程序（流程图），再起草合同，所以在工程合同所描述的过程在逻辑上是完整、严密、有适用性的。

3）采用更有效的控制措施。例如：加强工程师对承包商质量保证体系的控制，要求承包商提供质量管理详细计划和程序；加强承包商在计划和施工中协调的责任，业主有权相信承包商的计划，保证对承包商的进度计划的执行情况进行严格的控制。

4）使用工程语言，更接近实际工程。合同文本与用户友好，清晰、简洁、明确、易读、易懂、可用，人们无需特别法律专业知识就能够理解。

5．合同同化的趋向。随着工程项目和工程项目管理国际化，导致合同同化的趋向。合同文本应该适应不同文化和法律背景的工程，具有国际性。这体现在：

1）各国的标准合同趋于FIDIC化。许多国家起草标准的合同文本都以FIDIC为蓝本，而且在形式和内容上都逐渐与FIDIC相似。

2）FIDIC合同又在吸收各国合同的优点。FIDIC（1999版）施工合同在原FIDIC土木工程施工合同（第四版）的基础上增加了许多新的内容。但这些新增加的内容实质上已在一些国际合同中出现过，例如：

（1）引用原FIDIC“设计—施工与交钥匙工程合同条件”，如承包商文件的管理及相关风险责任的规定，争执解决的DAB方法、因市场物价变化对合同价格的调整方法等。

（2）引用英国的ECC合同的相关内容有，如承包商的预警责任、工程变更范围的扩大、承包商代表的定义和作用、业主可以接收有缺陷的工程、在缺陷责任期出现严重缺陷导致工程删除和缺陷通知期延长等规定。

（3）借鉴我国建设工程施工合同示范文本的相关内容，如业主提供的材料检查、验收及相关的责任的规定；承包商提出索赔报告后工程师（业主）必须在一定时间内答复的规定等。

（4）将过去在国际工程中常用的作为工程惯例的隐含条款明示化。例如：承包商对业主提供的放样参照项目（原始基准点、基准线和基准标高）中明显的错误承担责任；承包商对环境调查、对业主提供的资料的理解、实施方案和报价等各方面所承担的风险程度，应限于费用和时间实际可行的范围内等。

6．建设工程合同简繁程度的变化。

建设工程合同经历了一个漫长的发展过程，它的形式和内容都有很大的变化。早期的工程合同文本十分简单。在我国，直到1990年前，工程合同文本还是非标准化的，即使一个较大规模的工程施工合同协议书也仅仅三四页左右。

但由于现代建设工程越来越大，合同关系越来越复杂，为了实现工程项目的目标，人们对合同文本的完备性要求越来越高，合同的条款越来越多，合同的相关文件也越来越多。合同越复杂，越完备，不仅需要高水平的合同管理和项目管理，也越容易产生低效率，增加签订和实施的成本。

随着工程技术和工程管理的标准化程度的提高，社会的信用程度提高，在工程中伙伴关系的强化，工程惯例逐渐完善，各种技术标准、规范、操作程序手册、质量管理体系文件以及不可预见的问题的处理方法和程序都比较规范化和标准化，则工程合同文本内容和形式也都趋于简单。就像现代制造业一样，行业内的合同逐渐淡化，人们通过其他的形式进行约束和规范行为，如技术规范、操作手册、质量控制程序、惯例化的付款方式、不可预见问题的处理方法的规定等。

如果这样，建设工程项目管理会上升到一个新的层次，会有更高的效率。

复习思考题

1．合同在工程中有哪些作用？这些作用是在工程合同的哪些方面体现出来？

2．合同文件和合同条款的复杂化对工程管理有什么影响？

3．现代建设工程对合同有什么新的要求？

4．合同的法律原则和效率原则在执行上有什么矛盾？

【注释】

[1]PPP（Public－Private－Partnership）：政府、私营企业合作开发和运营；
　　PFI（Private finance initiative）：利用私有资金进行主动开发、建设与运营；
　　BOT（Build－Operate－Transfer）：建造－经营－移交。