建设工程设计合同的履行

第三节　建设工程设计合同的履行

主题案例1

长兴LD休闲娱乐有限公司与浙江省XD装饰设计工程有限公司建设工程设计合同纠纷案^[20]

案情回顾

2009年9月15日，本案当事人LD公司、XD公司签订《建设工程设计合同》一份，约定LD公司位于长兴县古城街道某楼共四层、建筑面积4　000平方米的室内装饰设计工程由XD公司设计，设计费用168　000元（不含税金），合同签订后XD公司按合同约定完成设计工作，LD公司分别于2009年10月18日、2009年11月5日支付35　000元，共计70　000元。2010年2月25日，湖州市公安局消防支队下发了《建设工程消防设计审核意见书》。现LD公司已装修完工并已开张营业。XD公司称，合同签订后XD公司按合同约定完成了设计工作，LD公司支付部分设计款，共计70　000元，但LD公司对余款98　000元经XD公司多次催要无果。LD公司则认为XD公司并未按合同约定的时间交付图纸，并擅自撤回设计，也不参加设计验收，后期的设计工作及验收工作是由湖州某建筑设计有限公司来完成的，故本案是XD公司首先构成违约，LD公司拒绝支付尾款。双方遂纠纷成讼。

争议焦点

建设工程设计合同的履行与违约。

裁判意见

一审法院认为：从LD公司的主张来看，其认为XD公司未完成后期设计工作主要是指没有完成相关的施工图和参与工程验收，但却无法提供证据支持，并据此拒付尾款是缺乏法律依据的。LD公司主张后期设计系湖州某建筑设计有限公司完成，并未提供该公司设计的相应施工图纸或其他进行后期设计工作的证据；而XD公司在二审调查后又根据法庭要求提供了涉案工程的具体施工图和相关光盘，XD公司陈述也已将相关施工图纸交付LD公司的法定代表人王某，LD公司的法定代表人未出庭否认相关事实；涉案工程已完工并对外营业，设计合同实际已经履行完毕。在此情况下，应认定XD已完成合同约定的设计工作，并不存在违约行为。LD公司未按照合同支付设计费用，应承担相应的违约责任。

虽然LD公司的消防设计审核意见书载明设计单位为湖州某建筑设计有限公司，但是根据合同约定，LD公司应当于合同约定之时即2009年10月30日前将消防设计审核意见书交付XD公司，而该消防审核意见书的落款时间在2010年2月25日，与合同约定并不相符，可见LD公司并未根据合同将消防设计审核意见按照约定交与XD公司，已经构成违约，故法院对该证据与本案的关联性不予确认。

二审法院维持了一审判决。

评析探讨

本案涉及建设工程项目的消防设计审核、备案、抽查与验收工作。建设工程的消防设计工作对于预防火灾和减少火灾危害有重要的意义。在此将建设工程的消防设计、施工相关规定予以梳理。

（一）建设工程消防设计的审核与抽查

根据2008年修订的《中华人民共和国消防法》的有关规定，建设工程的消防设计、施工必须符合国家工程建设消防技术标准。建设、设计、施工、工程监理等单位应当依法对建设工程的消防设计、施工质量负责。按照国家工程建设消防技术标准规定需要进行消防设计的建设工程，建设单位应当自依法取得施工许可之日起7个工作日内，将消防设计文件报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。同时又规定国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程，建设单位应当将消防设计文件报送公安机关消防机构审核。公安机关消防机构依法对审核的结果负责。依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经依法审核或者审核不合格的，负责审批该工程施工许可的部门不得给予施工许可，建设单位、施工单位不得施工；其他建设工程取得施工许可后经依法抽查不合格的，应当停止施工。

（二）建设工程的消防设计的验收与备案

《消防法》规定国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程竣工，建设单位应当按照国家工程建设消防技术标准规定向公安机关消防机构申请消防验收，其他建设工程，建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。

按照规定应当进行消防设计的建设工程应当按照国家规定进行消防设计的审核、备案及验收。

在建设工程设计中，发包方可以委托设计单位进行消防设计，消防设计应当通过公安机关消防机构的审核或备案。公安机关消防机构对消防设计进行审核或抽查，应当下发消防设计审核意见。一般而言，若建设工程设计合同没有特别约定，建设工程设计单位的消防设计通过公安机关消防机构的审核应当视为已经符合消防安全标准。但是本案中，设计合同还约定设计单位应当参与消防安全验收。因此XD公司应当按照合同约定参与LD的消防设计验收。设计公司参与消防设计验收时，发包人应向设计人提交有关资料及文件，包括原建筑结构施工图、消防报建审核意见书等，而设计人应向发包人交付设计资料及文件，包括方案设计图、初步设计图和施工图等。本案中，LD公司向法院提交的消防审核意见书的落款时间在2010年2月25日，可见LD公司不可能于合同约定的2009年10月30日前将消防设计审核意见书交付XD公司。XD公司可以依据同时履行抗辩权，中止履行合同，不参与消防工程的验收工作。

主题案例2

上海LG装饰设计工程有限公司建设工程设计合同纠纷案^[21]

案情回顾

2010年8月10日，本案当事人LG公司、JM公司签订《施工图设计及NOVIDIS模制石材供应协议书》一份，约定由LG公司委托JM公司根据LG公司提供的建筑和结构图纸进行外立面石材装饰的施工图设计。LG公司授权代表孟某在协议书甲方处签署了名字。10月8日，JM公司将蓝堡别墅A－B节点图、A型房立面图、B型房立面图以电子邮件的形式发送至LG公司员工何某名片上的邮箱地址“linkindecohe＠XXXXX．com”。11月12日，JM公司向LG公司发出《律师函》一份，向LG公司催讨设计费95　000元。因催讨无果，JM公司向法院起诉要求LG公司支付设计费95　000元。LG公司抗辩称，涉案工程系与案外人签订协议，由案外人完成设计。与JM公司之间主要是为了购买石材，由JM公司设计只是为多些选择，JM公司没有提供设计图。

争议焦点

建设工程设计合同设计人对设计成果的交付。

裁判意见

一审法院认为：JM公司与LG公司签订协议，约定JM公司为LG公司进行蓝堡别墅外立面异型石材装饰的设计及石材供应系双方真实意思表示，双方应当遵守。现JM公司认为已按约向LG公司交付了设计图，LG公司也按设计图进行了施工，据此主张LG公司支付设计费95　000元。2010年10月8日，JM公司将设计图发送“linkindecohe＠XXXXX．com”邮箱地址。经查明，该邮箱地址载于LG公司员工何某名片上。LG公司也表示何某是其员工，再根据该邮箱地址前缀与LG公司英文名称相同（LG公司总经理孟某名片上印有“LINKINLGE－mail：martin＠XXXXXXX．com”）、签订合同和JM公司交付设计图时间及LG公司施工现状等证据，法院认定LG公司收到了设计图纸。LG公司否认收到设计图，并表示签订协议是为了向JM公司购买石材而非委托设计的抗辩缺乏依据，不予采信。故LG公司在本案中的抗辩理由均不成立，JM公司主张LG公司支付设计费的请求，予以支持。

二审法院维持了一审判决。

评析探讨

建设工程合同纠纷中常见的情况是设计人已经完成了或部分完成了设计工作，发包方以各种原因拒绝支付设计费用，如认为设计人设计不符合要求^[22]、主张设计人未完成设计工作^[23]、设计工作因不可抗力被取消^[24]。此种案例不胜枚举。要避免该问题发生，合同双方应当从以下几个方面入手：

第一，谨慎选择合同主体。在建设工程设计合同中，对于合同对方当事人的选择必须慎重，一方面是发包方对于承包方的选择，应当根据建设工程的投资、规模综合考虑，选择具备相应资质的设计单位；另一方面是承包方对于发包方的选择，承包方应当对发包方的“三资”进行调查，选择具有相应能力和诚信的发包方，否则，将为合同的履行留下隐患。现仅以业主的资信情况进行说明。业主是工程所有者，是承包方的最重要的合作者。业主资信情况对承包方工程设计的经济效益有决定性影响。属于业主资信方面的有如下具体表现：发包方的经济情况变化，如经济状况恶化，濒于倒闭，无力继续实施工程，无力支付工程款，工程被迫中止；发包方的信誉差，不诚实，有意拖欠工程款，或对承包方的合理索赔要求不作答复，或拒不支付；发包方为了达到不支付或少支付工程款的目的，工程中苛刻刁难承包方，滥用权力，施行罚款或扣款；发包方经常改变主意，如修改方案，拖延工期，但不愿给承包方以补偿等。业主一旦有以上不良资信的情况出现，设计人应当谨慎选择是否与该业主合作。

第二，合同当事人应当对于合同双方的义务与责任进行明确约定，并约定违约责任。合同是双方合法权利的有效保障。因此，双方应当在订立合同之时，明确约定发包方与承包方应当承担的义务及履行义务的期限与时间，如约定设计成果的具体形式及符合的要求、设计成果提交的方式、时间、设计人或发包人的附属义务、设计合同的解除权、设计合同解除后的责任分摊等。发包方与承包方的具体义务可以参见本章第一节第五部分“建设工程设计合同当事人的义务”中的内容。约定违约责任，是防止违约行为发生的主要方法之一，《合同法》规定违约责任有实际履行、赔偿损失、违约金及其他补救措施几种形式。现实中，当合同一方当事人不愿意继续履行合同并实际违约时，继续实际履行合同往往十分困难，建议在建设工程设计合同中直接约定定金、赔偿损失责任或违约金责任。根据《合同法》规定，当违约金与赔偿损失同时存在时，应当优先适用约定违约金条款，只有在约定的违约金低于或者过分高于实际损失的情形下，才予以增加或减少。法定损失赔偿额对违约金的适用具有约束性。约定违约金条款生效后，其具体的违约金数额确定还有赖于实际损失额的大小，以实际损失额为参照标准进行或升或降的调整。^[25]可见，赔偿损失是按照损失方的损失金额计算赔偿数额，违约金则按照合同约定支付，可以具有一定的惩罚性而高于损失方损失。定金则具有惩罚性，对于违约人的过错进行惩罚，一般而言，定金是以一定的事件发生为给付条件的，根据发生条件的不同定金可以分为解约定金、成约定金、约证定金与违约定金几种形式。就违约定金而言，违约定金具有一定的损失补偿作用，因此应当认为违约定金具有预付违约金的作用，因此二者不能并罚，而应当以数额高者为限。因此，在合同中同时约定违约金、赔偿损失与定金时，可以根据损失大小及违约金约定情况提出最有利的请求。

第三，设计人的合同履行应当符合要求。设计人提交的设计成果若存在时间、质量等方面的瑕疵，同时设计服务提供的资料也不全面，导致发包方要求设计方解除合同或者减收设计费也是合法合理的。因此设计人应当按照合同及法律法规的规定履行合同义务。

首先，设计人应当按照设计合同中约定的具体要求来提交设计图纸。一般情况下，设计合同中会对设计文件的组成内容、深度要求、质量要求、提交时间等作出明确要求，设计人应当按照这些要求来开展设计工作，提交设计成果。

其次，设计人提交的设计文件在符合合同约定的同时还应当符合国家及地方法律法规规定。根据住建部《建设工程设计文件编制深度的规定》中有关规定，设计院提交的设计文件应至少包括初步设计和施工图设计图纸，且方案设计、初步设计、施工图设计三者之间是逐步深入、逐步推进的关系，只有完成了方案设计，才能进行初步设计，只有完成初步设计，才可能进行施工图设计。^[26]同时，根据住建部有关施工图审查、使用的规定，只有按照法定程序，通过了有关部门的施工图强制审查，方可说明施工图是符合有关法律法规的，也才能投入使用。设计人除提交设计图纸外，一般还应依照设计合同约定提供设计现场服务，解决图纸施工中的设计变更、设计补漏问题。若因设计合同中途终止，设计人并未提供相应的设计现场服务的，应当视具体情况减收相应设计费。

就本案而言，一般在建设工程设计合同中当事人应当对于设计成果交付的方式进行约定。但是本案并未明确约定，因此引发了纠纷。按照《合同法》的规定，合同履行方式有约定的，从约定；未约定的，合同履约人可以以任何认为最方便的方式履行合同，并通知设计合同委托方。因此，JM公司以电子邮件的方式履行设计合同成果提交的义务并无不妥。关于数据电文的送达时间可以依据合同法来明确。《合同法》第16条规定：“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”这里“送达受要约人时，并不是指一定实际送达到受要约人或者其代理人手中，要约只要送达到受要约人通常的地址、住所人或者其能够控制的地方（如信箱）即为送达”，并不以受要约人实际知晓为送达的前提。^[27]该条虽然指的是合同要约的送达时间，根据合同法的立法原意，该条也可以解释为对于有关合同的其他送达时间的规定。因此，本案中JM公司将设计成果以电子邮件的形式发送至LG公司员工何某名片上的邮箱地址“linkindecohe＠XXXXX．com”之时，应当视为已经将设计成果送达LG公司，并履行了合同义务。

主题案例3

J规划设计院与M建设开发有限公司建设工程设计合同争议仲裁案^[28]

案情回顾

本案申请人J规划设计院和被申请人M建设开发有限公司于1998年7月31日签订了《建设工程设计合同》。J规划设计院认为其在合同签订后，在工程可行性研究报告、初步设计及施工图设计三个阶段按约全部履行完毕，不存在违约和延误的问题，M建设开发有限公司理应支付设计费。M建设开发有限公司称，1999年7月9日，某市政府考虑到某地区的财政状况、机场路的流量及现有道路的实际使用情况，决定执行“五减四”方案，即仅仅保留项目的五个组成部分中的某大桥主桥，而减去其他四个部分。因此，J规划设计院的设计工作对M建设开发有限公司来说已经没有意义。M建设开发有限公司于1999年7月10日通知J规划设计院停止设计，此时J规划设计院已经完成了全部设计文件工作量的75%左右。J规划设计院于7月27日才答复说“设计已基本完成”。双方就合同的履行与尾款支付问题发生了争议，并将争议提交仲裁庭。

争议焦点

建设工程设计合同履行中对不可抗力和情势变更的认定。

裁判意见

仲裁庭认为：《建设工程设计合同》合法成立，双方均应严格善意履行合同。仲裁庭不能认同M建设开发有限公司主张的“当地政府改变了建设规划，取消了该项目中的四个部分”是一种政府政策的变化之观点，而是M建设开发有限公司的自主性商业行为。仲裁庭认为“五减四”方案是某市政府考虑到某地区财政状况、机场路流量及现有道路的实际情况，而对合同工程项目的收缩调整，是针对一项个别的工程项目作出的决定，而不是一条必须普遍遵循的政府政策，因此不属于政府政策变化，而本案合同第6条双方责任中，甲方（被申请人）责任中的6．1．4项条款列明：“……甲方上级对设计文件不审批或本合同项目停缓建，甲方均应支付应支付的设计费。”该约定十分准确和清楚地表明，双方当事人在签订合同时，应知设计文件不被审批和合同项目停缓建对双方的责任和利害关系，故而本案不存在不可预见、不可抗力和情势变更。

J规划设计院在1999年7月10日前已经完成了全部设计文件工作量的75%左右。因此，仲裁庭认为按国家法律、法规的明确规定，应以实际完成的设计工作量来计算应支付的尾款，所以认定M建设开发有限公司应向J规划设计院支付全部设计文件设计费的尾款的75%，并要求M建设开发有限公司应向J规划设计院支付逾期付款违约金。

评析探讨

建设工程设计合同往往是针对大型建设工程，因此会因为遇到不可抗力而使得建设工程最终无法施工建设，建设工程设计也因此就无法履行；或遇到情势变更，使设计合同的履行会对合同一方当事人造成明显不公平后果。

所谓不可抗力，是指合同签订后，发生了合同当事人无法预见、无法避免、无法控制、无法克服的意外事件（如战争、车祸等）或自然灾害（如地震、火灾、水灾等），以致合同当事人不能依约履行职责或不能如期履行职责，发生意外事件或遭受自然灾害的一方可以免除履行职责的责任或推迟履行职责。其中“无法避免”是指当事人虽然已尽最大努力仍不能加以防止；“无法克服”是指事件发生后，当事人虽然想方设法仍不能加以控制或战胜。^[29]不可抗力主要包括两种情形：（1）自然灾害，如地震、水灾、旱灾、火灾、风灾；（2）社会事件，如战争、暴乱、封锁、政府禁令等。在实践中，建设工程设计合同双方可以对不可抗力的范围进行约定。

所谓情势变更，是指在合同有效成立至其法律效力终止前，由于不可归责于双方当事人的原因，发生了当事人无法预见、无法克服的异常变化，致使合同的基础动摇，如果继续履行合同则对一方当事人没有意义或造成重大损害。^[30]其中的情势可泛指与合同有关的客观事实。

不可抗力条款是《合同法》规定的一种免责条款，即免除由于不可抗力事件而违约的一方的违约责任；而情势变更则是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》所作的指导法院审理案件的司法解释。^[31]两者的相同之处在于：（1）都是当事人所不可预见的；（2）都属于客观情况的变更，非人力行为所能影响和抗拒；（3）都要求当事人无过失；（4）发生时间均在合同签订之后，履行完毕之前；（5）在举证责任上，均由因客观事由而遭受不利影响的合同当事人负举证责任；（6）很多情势变更是由不可抗力造成的，比如别国战争引发的物资紧缺和物价大幅度变动等。两者的主要区别在于：（1）客观情况不同。不可抗力是起因于重大的自然灾害（如地震、洪水、海啸）和重大的社会事件（如战争、罢工、社会动乱），情势变更一般是由社会经济情事的变化引起的。（2）履行后果不同。不可抗力发生后，合同的全部或部分义务不能履行；情势变更发生后，合同一般仍能履行，只是履行后会造成明显的不公平后果。应当注意的是，不可抗力的后果将会为一方合同当事人免除继续履行职务的责任以及履行违约责任的义务，并不表示合同当事人可以免除所有的合同责任，在不可抗力发生前，一方当事人已经履行部分合同义务的，另一方当事人应当按照合同约定支付一定比例的对价，以弥补对方当事人的损失。

本案中，双方在履行合同的过程中，政府考虑到某地区财政状况、机场路流量及现有道路的实际情况对合同工程项目的收缩调整，并非重大政策调整，也并不使得设计合同无法履行，只是合同的基础———设计对象发生了重大变化，因此不属于不可抗力，而是情势变更。此种情况下，发包人没有解除合同并免责的权利，只能以继续按照原有工程量进行设计势必对自己不利为由，请求变更合同。然而发包人并没有这么做，且本案合同中排除了发包人以项目情况为由不支付设计费的权利。故而发包人必须依约按照设计人的工作量支付设计费。