合同履行的担保

四、合同履行的担保

合同履行的担保，是指由国家法律、法规规定的或者由签约双方当事人经过协商同意，为确保合同能够切实履行而采取的某种有法律效力的措施，它是保障合同当事人一方债权实现的法律行为。按照《担保法》的规定，担保方式主要有五种。

1．保证

保证，是指合同当事人以外的第三人与合同一方当事人约定，当合同另一方当事人不履行合同义务时，该第三人按照约定履行合同义务或者承担责任的行为。该第三人是保证人，与保证人订立合同的一方当事人是债权人，履行主合同义务的另一方当事人是债务人，又叫被保证人。

保证人必须具有一定的资格。《担保法》规定，具有清偿能力的法人、其他组织或公民，可以作保证人。国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体、企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。

保证的内容由保证人与债权人以书面形式在保证合同中加以确定。保证的方式，分为一般保证和连带责任保证两种。如果双方当事人约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的为一般保证。双方当事人没有约定或在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的为连带责任保证。保证责任范围由双方当事人约定，一般包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证人承担责任后，有权向债务人追偿。

2．抵押

抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。该债务人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

抵押物可以是不动产，也可以是动产。根据法律规定，可以抵押的财产有：（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（3）抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；（4）抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产；（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地上的土地使用权；（6）依法可以抵押的其他财产。

抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。抵押物需要到有关部门办理登记的，抵押合同自登记之日起生效。不需办理登记的，抵押合同自签订之日起生效。抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭。债务人可以要求将抵押物折价、拍卖或变卖，以卖得的价款优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

3．质押

质押，是指债务人或第三人将自己的动产移交给债权人占有，将该动产作为债权担保，当债务人不能履行到期债务时，债权人有权将动产折价、拍卖或变卖，以所得的价款优先受偿。该债务人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。

我国《担保法》规定下列权利可以质押：（1）汇票、支票、本票、债权、存款单、仓单、提单；（2）依法可以转让的股份、股票；（3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；（4）依法可以质押的其他权利。

质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。债务履行期届满质权人未清偿的，可以与出质人协商以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价、拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。

4．留置

留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，当债务人不按照合同约定履行债务时，债权人有权依照法律规定或双方的约定对留质的财产折价、变卖，以所得的价款优先受偿。

留置担保经常发生在保管合同、运输合同、承揽合同中形成的债权债务关系。留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费和实现留置权的费用。

债务人不履行债务的，债权人留置债务人财产后，以合同约定或者直接依照法律规定，确定两个月的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协商折价、拍卖或变卖留置物。留置物折价、拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人担保。

5．定金

定金，是指合同当事人之间约定一方向对方先行给付一定数额的货币作为债权的担保。债务人履行债务后，定金抵作价款或依法收回。如果给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金；如果接受定金的一方不履行约定的债务，应当双倍返还定金。

定金以书面形式约定。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的的20%。