建设工程勘察合同的履行

第四节　建设工程勘察合同的履行

主题案例1

浙江甲公司与上海乙公司建设工程勘察合同纠纷案^[39]

案情回顾

2007年6月，本案当事人上海乙公司、浙江甲公司签订《上海市建设工程勘察合同》一份，约定由乙公司委托甲公司对位于上海市嘉定区某地址的乙公司新建厂房的地质进行勘察。关于双方义务，合同约定，乙公司应当向甲公司提交工程立项批文、地形图、平面图等有关资料，甲公司应于2007年8月向乙公司提交勘察文件。关于发包方的违约责任，合同约定，如因勘察错误而造成工程重大质量事故，甲公司除免收勘察费外，并应当根据损失程度向乙公司支付赔偿金，但赔偿金额最多不超过全部勘察费用。签约后，甲公司依约进行了实地勘察，并于2007年7月底向乙公司交付了《某工程岩土工程勘察报告》，乙公司依约支付了勘察费13　000元。嗣后，乙公司委托丙公司对厂房进行设计。丙公司根据甲公司出具的报告中有关工程地下水流的图文描述出具了设计方案和施工图。乙公司随后委托丁公司按照丙公司确定的施工方案和出具的施工图进行施工。在施工过程中，发现甲公司出具的报告书中关于地下水流的描述与实际情况严重不符。2008年2月，甲公司出具《某工程岩土工程勘察补充说明》，承认并更正了先前报告中的错误。然而，由于所涉及的地基工程已经施工过半，再更改施工图会造成更大的损失，乙公司遂仍按照丙公司的原设计方案对地基进行加固处理并继续施工。乙公司为此多支出工程款557　981元。为此，乙公司诉至法院，要求甲公司退还已收取的勘察费13　000元，并赔偿经济损失557　981元。

争议焦点

勘察合同违约责任的归责原则和违约责任限额条款的效力。

裁判意见

一审法院确认了如下事实：乙公司在委托甲公司进行地质勘察时，并未提供对确定乙公司用地范围界址点具有决定性意义的《房屋土地权属调查报告书》，甲公司在签订勘察合同时也未收到该份报告书，而是根据总平面图以及乙公司对勘察地貌的描述等来进行勘察的。

一审法院认为：甲公司作为具有相应资质的专业地质勘察公司，理应在明确勘察界址范围的情况下向乙公司提交准确无误的地质勘察报告。由于甲公司勘察过程中的过错，导致乙公司造成了经济扩大的损失，甲公司应当承担赔偿责任。虽然合同约定赔偿金最多不超过全部勘察费用，但鉴于即使甲公司以勘察费用作为赔偿金也难以弥补乙公司的损失，故甲公司应当按照乙公司实际损失的程度支付赔偿金。但是，鉴于乙公司在委托甲公司进行勘察时，未能向甲公司提交《房屋土地权属调查报告书》以明确乙公司用地范围的界址点，造成甲公司在地质勘察时对界址点的认定出现偏差，故乙公司也应承担一定的责任。关于乙公司要求返还勘察费的请求，法院认为，因甲公司已向乙公司交付了勘察报告，完成了合同义务，尽管甲公司提交的勘察报告有差错，但乙公司已通过赔偿损失来解决，故对乙公司的该项诉讼请求，法院不予支持。一审法院据此判决：（1）甲公司应于判决生效之日起10日内赔偿甲公司经济损失400　000元；（2）乙公司要求甲公司返还勘察费13　000元的诉讼请求，不予支持。

二审法院认为：甲公司作为专业的勘察机构，未能作出正确的勘察报告，导致乙公司损失的发生，应当承担相应责任。但在本案中，双方当事人签订的勘察合同中未明确场地具体界址，双方当事人也未一起到现场确定勘察界址，由此导致勘察场地与实际场地出现偏差。乙公司在委托甲公司进行地质勘察时，既未提交房屋土地权属调查报告书，也未和甲公司一起到现场确定具体勘察范围，导致甲公司对界址点的认定出现偏差；并且乙公司在收到甲公司提交的勘察报告时，又由于自身疏忽没有发现勘察报告的错误，未及时要求甲公司重新勘察，故乙公司对于损失的造成也负有相应的责任。法院认为，对于损失的产生，甲公司和乙公司应各自承担过错责任。据此，二审法院判决：（1）甲公司应于本判决生效之日起10日内赔偿乙公司经济损失278　990．50元（即乙公司实际损失的一半金额）；（2）乙公司要求甲公司返还勘察费13　000元的诉讼请求，不予支持。

评析探讨

（一）勘察人违约赔偿责任的归责原则

违约责任归责原则是指确定合同当事人违约责任的依据和标准。^[40]但是，关于我国《合同法》的一般原则是否要求违约方承担违约责任需要以违约方存在过错为条件，理论界仍存在“严格责任说”、“过错推定说”、“过错责任说”和“二元说”的争论。采“严格责任说”者认为，只要非违约方证明了违约方的违约行为，则违约方不管有无主观过错，都应承担违约责任。^[41]采“过错推定说”者认为，在发生合同纠纷时，非违约方不承担证明违约方过错的举证责任；一旦非违约方证明了违约行为的发生，违约方除非举证证明自己不存在过错，否则就应当承担违约责任。^[42]采“过错责任说”者认为，在发生合同纠纷时，违约方不承担反证自身过错的举证责任；如果非违约方未能举证证明违约方的过错，则即使证明了违约行为，违约方也不承担违约责任。^[43]但近来也有研究者提出，我国《合同法》应当采纳的是二元化的违约损害赔偿归责原则，即“应当通过解释合同义务的性质来确认损害赔偿责任的归责原则”。^[44]具体而言，如果一项义务的内容并非只是产生某种特定结果而是包含有“尽到合理注意、运用足够技能”的元素时，当事人只有违反了该“践行合理注意和技能”的义务，即存在过错，才需要为违约行为承担损害赔偿责任。反之，如果一项义务的内容单纯是为了产生某种特定的结果，如债务人未依约使该等结果产生，则除存在法定或约定免责事由外，不管违约方是否尽到了“合理注意和技能”义务，都应当承担损害赔偿责任。因此，我们在分析《合同法》分则中对某类合同的具体规定时，应当结合具体合同义务的性质来解释，而不能一概而论。

自从《合同法》颁布以来，学界对违约责任的归责原则进行过热烈讨论，大体上是按“从过错责任到严格责任”的思路，认为我国《合同法》所采纳的归责原则是严格责任而非过错责任。

综观《合同法》总则第七章有关违约责任的规定，固然难以从遣词造句中发现损害赔偿责任的归责原则究竟为何，但考查《合同法》分则，只有少数条文特别提出将“过错”作为违约方承担赔偿责任的要件，而大多数条文均无此表述。由此可见，就违约赔偿责任的归责原则而言，《合同法》的立法精神在于以严格责任为原则，过错责任和过错推定责任为例外；而凡是例外情况，有关条文必有明确提示，否则即应当理解为适用严格责任。^[45]

就建设工程勘察合同而言，《合同法》第280条规定，勘察的质量不符合要求，造成发包人损失的，勘察人应当继续完善勘察，减收或者免受勘察费并赔偿损失。根据上述分析，该条文并未将“勘察人有过错”作为勘察人承担赔偿责任的要件之一，即使根据“二元说”，在分析了该条所规定的义务性质后，我们也难以解读出法律在勘察人身上额外施加了注意义务。因此，本书认为《合同法》第280条适用的归责原则是严格责任。据此，只要勘察单位的勘察工作不符合法律规定或合同约定的标准或提交的勘察文件存在错误，并且该等错误导致了工程质量的缺陷，给发包人造成了损失，勘察单位作为勘察合同的承包人就应当根据合同约定承担相应的责任。该等责任包括三个方面：第一，更正错误并继续履行勘察合同；第二，减免勘察费用；第三，赔偿发包方的损失。该条文在行文上采取了并列句式，这意味着此种情况下，法律要求勘察人同时承担以上三种后果。其中，就“减免勘察费用”一项，如在违约责任产生时勘察人已经收取了勘察费，则根据对该条文的当然解释，勘察人应当根据合同约定或违约情节的严重性，将勘察费部分或全额返还发包人。

综上所述，虽然学界仍存在争议，但就勘察人的勘察活动违反法律规定或合同约定的质量要求并因此造成发包人损失的行为而言，《合同法》适用的是严格责任原则。有观点认为“勘察、设计单位对于工程质量缺陷承担责任的归责原则为过错原则”，但随即又称“即只有工程质量缺陷是由于勘察资料或者设计文件的错误而导致的，勘察或设计单位才承担过错赔偿责任”，^[46]其所描述的实际上与“严格责任原则”的基本范式并无二致。持这种说法的学者将“勘察设计文件的错误”（客观违约结果）与“勘察人或设计人未尽到注意义务”（主观过错）混为一谈，实属自相矛盾。

（二）勘察合同中违约赔偿限额条款的效力

如上文所述，《合同法》第280规定，出现该条文描述的违约事实时，勘察人应当同时承担三种后果：其一，更正错误并继续履行勘察合同；其二，减免勘察费用；其三，赔偿发包方的损失。就“赔偿发包方的损失”一项，根据《合同法》第113条确定的原则，只要该等损失在订约时可预见的范围内，原则上勘察人应当全额赔偿发包人的实际损失。然而，实践中发包人的实际损失往往高于勘察费金额数倍乃至数十倍，如全额赔偿势必导致风险的承担过分偏向于勘察人。因此，订约双方本着“勘察人的赔偿责任与其所得的勘察费用不能过于悬殊”的原则，会在勘察合同中对责任承担的比例、计算方法或承担责任的最高限额作出明确约定。该等条文与《合同法》第280条的规定不尽相符，故存在该条文约定是否会由于与法律强行性规范相冲突而无效的问题。

如欲厘清此问题，首先需要确定的是《合同法》第280条的规定是强行性规范还是任意性规范。所谓“任意性规范”，指的是所规定的权利、义务具有相对肯定形式，允许当事人之间相互协议或单方面予以变更的法律规范。^[47]其中，本书讨论的重点，也是占核心地位的任意性规范，是“补充性的任意性规范”，又称“补充性规范”，它是在当事人未就相关事项作出自主决定时，替代当事人自主决定的任意性规范。^[48]该等规范虽然是法律规范，但与强行性规范相比，却具有两个关键特征：其一，对于此类规范，合同当事人可以通过在合同中作出相反约定排除该等法律规范的适用；其二，只有在合同当事人未就相关事项作出约定，也未达成任何补充约定时，法院才会适用该法律规范以作为“替代性安排”。

最明显的识别补充性规范的方法就是看有关法律条文中有无“当事人另有约定的除外”、“另有相反交易习惯的除外”或其同等效力的表达。如有，则合同条款与该法条冲突时，优先适用合同条款。然而，《合同法》第280条并没有这样的字眼。虽然如此，我们仍不能认为该条文是强行性规范，而应该进一步判断该法条所调整的法律关系客体，即所调整的社会关系的性质。“如果某一个法律条文对应的法律规范所涉及的利益关系只是涉及到合同关系当事人的私人利益，这个法律条文所对应的法律规范一般也都是补充性的任意性规范”。^[49]《合同法》第280条的规定，在立法精神上虽然有保证工程质量、维护公共秩序的考量，但条文效力所及，法律关系的标的仍然只是勘察人和发包人之间的合同关系，属于私法自治的范畴，因此应当属于补充性的任意性规范。

综上所述，在勘察合同中就勘察人违约损害赔偿约定限额的条款，虽然与法条中的规定不符，但由于如此约定并未违反强制性规范，而且也符合现实交易习惯，故应当是合法有效的。

（三）对本案判决的评析

在本案中，双方当事人都存在违约行为：甲公司未按照合同约定出具正确的勘察报告，导致乙公司的损失；乙公司未按照合同约定提供完整的基础资料和文件以明确工程用地的界址，导致甲公司的勘察出现偏差。根据《合同法》第120条，双方应当各自承担相应的责任。因此，假如本案中的勘察合同没有约定甲公司承担违约责任的限额，二审法院判决甲公司赔偿乙公司实际损失一半的金额本是于法有据的。然而，基于上文分析，本书认为，本案例中的法院判决似仍有进一步商榷之处，具体如下：

首先，本案所适用的违约赔偿归责原则应当是严格责任而非过错责任。无论是一审法院还是二审法院，在分析甲公司和乙公司的责任分担时，均按照双方各自的“过错”、“疏忽”作出评价，认定双方应当各自承担“过错责任”。例如，二审法院在判决书中提到，甲公司“作为专业的勘察机构，理应在明确勘察范围的基础上作出正确的勘察报告”，显然此处认定乙公司承担责任的依据并非合同约定，而是乙公司基于其“专业性”而应当尽到的注意义务。对于甲公司，二审判决书也提到其“由于疏忽没有发现勘察报告的错误”，并以此作为认定其也应承担一定责任的基础。法院采取这种分析方式，说明法院完全忽视了合同约定，而仅以双方的主观过错来判断责任的承担。但本案作为合同纠纷，所适用的《合同法》第280采用的是严格责任的归责原则。在本案所涉合同有明确约定的情况下，即使双方当事人没有判决书中提到的“过错”、“疏忽”，双方也应当根据合同明确约定的方式承担责任。另外，上海市高级人民法院在其印发的司法指引《上海法院民事办案要件指南》（沪高法民一［2003］10号）当中，也并不认为违约请求权的成立须以违约方的过错为要件。^[50]法院无视合同的明确约定，而根据双方过错认定违约责任的承担，其理据舍近求远，有失偏颇，也与上海市高院的指引不符。

其次，本案判决以“即使甲公司以勘察费用作为赔偿金也难以弥补乙公司的经济损失”为由，绕过合同中有关“赔偿金额最多不超过全部勘察费用”的约定，于法无据。如上文所述，合同中对赔偿限额的约定并未违反法律强制性规定，且符合交易习惯，是合法有效的。此外，该条款作为勘察人甲公司提供给乙公司的格式条款，只是合理限制而并未完全免除甲公司的责任，也没有加重乙公司的责任或排除乙公司的主要权利，故也不具备《合同法》第40条规定的格式条款无效情形。综上，法院在面对合同条文的明确约定时，应当扮演当事人意思自治维护者的角色，尽量通过合理解释合同条款来确定当事人权利义务的承担，而不是仅根据可以约定排除的任意性法律规范逾越当事人合意的范畴。

主题案例2

新疆甲公司与乌鲁木齐市乙有限公司建设工程勘察合同纠纷案^[51]

案情回顾

2008年4月8日，本案当事人新疆甲公司、乌鲁木齐市乙有限公司（下称“乙公司”）签订《地质勘查项目合同》，约定甲公司委托乙公司就阿勒泰地区某金矿的勘测、钻探工程委托乙公司施工，并协助甲公司办理采矿许可证。合同总价款2　880　000元，其中勘探费用2　580　000元，采矿许可证办证费用300　000元。甲公司的费用支付安排如下：在合同签订时，甲公司支付总费用的35%作为启动资金；在勘查项目工作量完成50%时，经乙公司书面通知后3日内，甲公司支付总费用的25%即720　000元；在乙公司提交成果报告时，甲公司支付总金额的20%即576　000元，剩余款项在甲公司领取采矿许可证3天内支付。合同另约定了违约金条款。合同签订后，甲公司依约支付了乙公司预付款1　008　000元。在乙公司施工至50%工程进度时，乙公司按照合同约定分别于2008年6月30日和7月10日两次书面通知甲公司支付进度款。甲公司于7月12日回函，提出因未见到乙公司的工程施工进度文字资料，且乙公司所报工程量有出入，因此甲公司拒绝支付工程进度款。经评估鉴定，乙公司已完成的勘测、钻探工程量价值2　309　463．81元；乙公司诉至法院，请求解除双方签订的《地质勘查项目合同》、请求判令甲公司给付工程款1　301　463．81元、请求判令甲公司支付合同约定的违约金。

争议焦点

勘察费条款的约定方式，发包人的先履行抗辩权。

裁判意见

一审法院认为：乙公司已经依约履行了相应的勘测、钻探义务，但甲公司借故拒不履行支付工程进度款的义务。甲公司以自己的行为表明不履行合同义务，致使乙公司的合同目的不能实现，甲公司的行为已构成根本违约，应当承担违约责任。原审法院据此判决：一、解除甲公司与乙公司签订的《地质勘查项目合同》；二、甲公司给付乙公司工程款1　301　463．81元；三、甲公司按合同约定支付乙公司违约金。甲公司不服判决，提起上诉。

二审法院查明：双方签订的《地质勘查项目合同》第1条第2项“项目勘查内容及要求”约定：1∶2　000、1∶500地质测量、1∶2　000地形测量、1∶500地质剖面测量探槽、钻探，上述工作均在普查基础上直接开展详查工作，同时报送探矿权变更资料、详查设计及详查设计及详查地质报告，具体工作量与预算费用详见附表，新增工作量与费用按实际发生工作量另行增加。在详查报告送审后开展采矿证办理工作（采矿权评估工作除外）。

二审法院认为：虽然合同约定在乙公司完成勘察项目工作量的50%时，经乙公司书面通知后3日内，甲公司应支付总金额的25%，但双方在合同中并没有约定工作量测算标准；且根据上列合同第1条第2项的约定和实际履行情况可看出，该项目的勘察工作量并非固定工作量，在实际施工勘测过程中存在增加、变更工作量的情况。因此，在乙公司的勘察成果报告数据之前，无法确定乙公司实际完成的总工程量。法院认为，双方约定的“工作量达到50%支付进度款”不具备可操作性，双方的该约定应属于法律规定的约定不明的情形。根据《合同法》第61条，法院认为应当依照公平原则及交易习惯，在成果报告未出具前由甲公司按实际发生的工作量向乙公司支付进度款。关于原审法院判定甲公司承担违约责任，二审法院认为，因合同履行过程中无法确定乙公司是否已完成50%工作量，并且甲公司在乙公司要求付款时，也提出乙公司未提交相应文字资料及图件，因此甲公司并非无正当理由拒付工程款，故原审法院认定甲公司承担违约责任不当。关于乙公司解除合同的诉请，二审法院认为，双方因合同相关条款约定不明而产生纠纷，合同现已中止履行，如解除合同将导致合同目的不能实现，且本案中并未发生法定解除和约定解除的情形，故双方应在甲公司支付工程进度款后继续履行合同。据此，二审法院判决：一、撤销一审判决中关于解除《地质勘查项目合同》，甲公司支付违约金的内容；二、维持一审判决中有关甲公司按照实际工程进度给付乙公司工程款1　301　463．81元的内容；三、驳回乙公司的其他诉讼请求。

评析探讨

在司法实践中，多数典型的勘察合同纠纷都是由发包人以勘察成果不符合发包人的要求为由拒付勘察费而引起，^[52]本案例即属于此种情况。有关发包人拒付勘察费时，承包人的合同撤销权及撤销后的法律后果，适用合同法的一般原理。在本书其他专题中，对此问题将有详述，^[53]此处不赘。此处主要探讨两个其他专题未涉及的问题：建设工程勘察合同的“付费方式”条款和勘察合同发包人的先履行抗辩权。

（一）建设工程勘察合同的付费方式条款

《示范文本》第4．2．2条提供了两套推荐使用的付费方式条款。

第一套条款适用于工程量较小的勘察项目，约定勘察报酬分为两次支付。第一次支付的金额为相当于总金额20%的定金，在合同生效后若干天内支付；余款在勘察人提交成果资料后的10日内由发包人一次付清。所谓定金，是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。^[54]理论上将定金分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金（又称履约定金）和解约定金五种。此处约定的定金属于违约定金。其法律效力是：如果发包人没有法定解除权而终止本合同，则不得收回定金；如果勘察人没有法定解除权而终止本合同，则双倍返还定金。在订约时需要注意的是，司法实践中一般认定定金与违约金不能并用。因此，如果勘察合同中既约定了定金又约定了违约金，可以对《示范文本》作如下的变通规定：第4．2．2条中“第一次付款”的定性可以不作为定金，而仅作为一般的进度款支付，同时在其他条款中约定相应的违约金以取代定金。^[55]也就是说，以违约金取代定金的约定，较为有利于实务操作。

第二套条款适用于勘察规模较大、工期较长的勘察工程。对于此种工程，《示范文本》建议双方约定按进度款的方式支付勘察费用。但是，正如基本原理部分所述，双方当事人还应当在条款中列明计算工程进度和评估工程进度款的方法，否则在产生争议时将难以执行。在本案中，正是由于双方当事人在合同中对于工程进度的评估方式约定不明，导致勘察费支付方式条款无法执行，最后由法院根据公平原则判决按纠纷发生时承包人实际完成的工程量计算勘察费。

（二）建设工程勘察合同发包人的先履行抗辩权

先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，在先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求。^[56]先履行抗辩权是我国《合同法》在传统民法理论的“同时履行抗辩权”和“不安抗辩权”基础上，结合交易实践作出的制度创新。^[57]

在按照工程进度分期支付勘察费的情形下，发包人和承包人存在履行的先后顺序。承包人应当先履行其义务，发出通知并提供相关文件以证明勘察作业已按约定的进度保质保量完成，发包人的付费义务在承包人履行此等义务后方才产生。因此，当承包人未提交证明工程完成进度和完成情况的报告时，或该等报告的提交不符合约定时，发包人享有先履行抗辩权，即发包人有权拒绝承包人的付款请求，并且此等请求并不构成违约，也不会触发承包人的约定或法定解除合同的权利。但需要注意两点：第一，在承包人违约在先并已经向发包人要求付款时，发包人如欲行使先履行抗辩权，需要以足够引起承包人注意的形式明示，否则发包人自身仍然构成违约。第二，先履行抗辩权仅产生延迟对方履行请求的效力，因此在发包人行使了先履行抗辩权后，如果承包人及时出具了合乎要求的工程进度的证明文件，则发包人的先履行抗辩权消失，其仍然有义务向承包人支付进度款。

在本案中，二审法院撤销了一审法院判决主文中支持乙公司合同解除权的部分，原因就在于一审法院没有恰当评价甲公司基于乙公司违约在先而享有的先履行抗辩权。甲公司拒绝支付进度款，实际上是对先履行抗辩权的行使，且其行使抗辩权已明示乙公司，因此甲公司拒绝付款并不构成违约，从而乙公司也无权解除合同。

主题案例3

甲公司与乙厂建设工程勘察合同纠纷案^[58]

案情回顾

本案当事人甲公司是具备测绘丙级资质的企业。2009年2月初，甲公司与本案当事人乙厂就上海某河流码头地形、水深测量项目签订《技术服务合同》。合同约定，测量内容与技术要求详见设计院提供的《测量任务书》；该合同自2009年2月起履行，甲公司应于同年2月底前根据乙厂及设计要求提供测量成果报告；乙厂应一次性支付服务费45　000元。合同另约定了违约金条款和其他事宜。合同签订后，乙厂于2月底通知甲公司不再履行合同，而甲公司仍继续勘察活动，并于2011年3月2日完成测量报告。甲公司认为其已依约履行合同而要求乙厂付款，但遭乙厂拒绝。甲公司遂诉至法院，请求判令乙厂支付技术服务费45　000元并支付违约金。在庭审中，甲公司称其已经将报告书的电子版本以邮件的方式发送给乙厂，但甲公司并未举证证明此一事实。

争议焦点

勘察合同发包人的合同解除权。

裁判意见

一审法院认为：甲公司和乙厂之间就某河流码头地形、水深测量项目内容签订的《技术服务合同》属于建设工程勘察合同。根据《合同法》第287条规定，本法建设工程合同章节没有规定的，适用承揽合同章节的有关规定；而《合同法》第268条规定，承揽合同中定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中，乙厂自认合同签订后，在2月底通知甲公司不再履行合同，而甲公司亦自认其在2011年3月2日完成测量报告。故合同签订后，乙厂通知甲公司合同解除后，应赔偿给甲公司造成的损失。法院根据合同的履行情况、诚实信用和公平原则，酌情确定赔偿数额为8　000元。对于甲公司的诉请乙厂支付服务费的请求，法院认为，甲公司负有证明其已按照约定期限完成勘察工作并交付了工作成果的举证责任。但从甲公司提供的证据来看，并不能充分证明其已按约定期限交付了测量报告，法院不予采信。一审法院据此判决：一、乙厂于判决生效之日起10日内赔偿甲公司损失8　000元；二、驳回甲公司的其余诉讼请求。

二审法院认为：《技术服务合同》合法有效，当事人不得擅自变更或者解除合同。本案中，并无证据证明合同经双方合意而解除，乙厂亦无证据证明曾单方向对方主张解除合同，故本案系争合同依然合法有效。在系争合同未被依法解除前，双方当事人应当按约履行各自的合同义务。甲公司已经完成了全部测量任务，并制作了成果报告书。其称已经将该报告书的电子版本以邮件的方式发送给乙厂，虽然该事实目前并无证据证明，但是从甲公司已完成书面勘察报告的情况看，该陈述具有一定的合理性。退一步讲，即使甲公司没有按时将测量成果报告书交付给乙厂，那么在合同有效且应继续履行的情况下，甲公司承担的亦为迟延交付工作成果的违约责任，乙厂支付对价的义务并不因此而免除。二审据此改判：乙厂于本判决生效之日起10日内支付甲公司技术服务费45　000元。

评析探讨

就判决书中反映的情况而言，本案的案件事实仍有尚待查明之处。为了便利下文的分析，本书特就本案的情节作出两点假设：第一，合同约定的甲公司交付勘察报告的期限为“2月28日之前”；第二，乙厂在2月28日当天通知甲公司“不再履行合同”。除此之外，对于乙厂向甲公司发出通知，一审法院和二审法院的定性截然相反。一审法院认为乙厂的通知是合同解除的通知，而二审法院认为该等通知的内容并不是明确的解除合同的意思表示，而是“以行为明确表示不履行合同”的违约行为。鉴于发包人的该通知是在承包人履行期限届满后提出的，其本意或在于通知承包人解除合同，但由于发包人在通知中作出了错误的意思表示，又未能举出其他证据佐证其已经行使解除权的要件事实，^[59]遂只得承担败诉后果。

本案的判决引出了如下值得探讨的问题：第一，勘察合同发包人何时享有合同解除权；第二，发包人如何有效行使解除权。

一般地，合同解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为。^[60]由此定义可见，如欲行使合同解除权，除了合同需要已经有效成立之外，最重要的两个条件是“具备约定或法定的解除条件”以及“解除行为”。^[61]“解除条件”是否已成就，解决的是上述“发包人何时享有解除权”的问题，而“解除行为”是否有效作出，解决的是上述“发包人如何有效行使解除权”的问题。

（一）勘察合同发包人的法定解除合同条件

如果当事人在合同中没有明确约定合同的解除条件，则适用法律规定。我国法律对合同解除的条件作了比较详尽的规定。《合同法》第94条规定了适用于一切合同的解除条件，即“一般法定解除条件”；《合同法》分则规定了仅适用于个别有名合同的“特别的法定解除条件”。《合同法》并未就建设工程合同的解除条件作出特别规定，但却在第287条规定，“本法建设工程合同章节没有规定的，适用承揽合同章节的有关规定”，而在承揽合同的有关规定中，定作人可以随时解除承揽合同，解除后承担赔偿承揽人损失的责任。^[62]在本案中，一审法院适用了此规定，认为乙厂有权随时解除勘察合同。二审法院推翻了此观点，但却未就勘察合同发包人是否享有随时解除权进行详细分析。

本书认为，考虑到建设工程勘察合同的特殊性质，法院不宜认定发包人享有随时解除权。首先，包括勘察合同在内的建设工程合同的标的与一般承揽合同的标的不同。建设工程合同的标的是建设工程项目，其专业性、复杂性、对双方当事人和公众利益的相关性均远非普通承揽合同的标的物所能比拟。其次，如果赋予发包人随时解除勘察合同的权利，则发包人就可以恶意更换处于交易弱势地位的承包人，这不利于交易安全和建筑市场的稳定健康发展，也违反了《民法通则》所确立的诚实信用原则。

《合同法》第94条规定了合同的法定解除情形，包括不可抗力、预期违约、延迟履行、根本违约等。由于《合同法》分则未对建设工程勘察合同的解除条件作出规定，故原则上如勘察合同也没有约定的，则适用《合同法》第94条的规定。

此外，《施工合同司法解释》对建设工程施工合同发包人、承包人可以行使合同解除权的情形作了进一步的细化规定。本书认为，《施工合同司法解释》虽然理论上不适用于勘察合同，但勘察合同作为建设工程合同的一种，合同双方的权利义务与施工合同存在诸多相似之处，因此在草拟合约条款以及判断勘察合同的解除权问题时，《施工合同司法解释》的有关规定可以作为重要参考。

根据《施工合同司法解释》第8条，发包人可行使法定解除权的情形如下：

第一，承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务。由于承包人在建设工程市场上处于弱势地位，故实践中很少出现承包人明确表示不履行合同主要义务的情况。多数情况是承包人无故停工，以行为表示不履行合同的主要义务。^[63]但法院还会根据案件具体情节考查是否存在承包人合法行使抗辩权的情况，例如是否因为承包人未按照约定支付工程进度款而停工、承包人的停工是否具有主观上不履行合同的意图等。如果认定承包人的停工构成行使抗辩权，则发包人的解除条件未成就。

第二，承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工。将该规定参考适用到勘察合同中，可以表述为：承包人在合同期限内没有提交勘察文件，且在发包人催告的合理期限内仍未提交。在本案例中，双方当事人争议的就是此种情况。但须注意，此条件的成就又需要满足以下要件：（1）承包人已超过合同约定的完工期限；（2）承包人不具有顺延工期的正当理由；（3）发包人已作出了适当、有效的催告通知；（4）发包人已经给予了合理的宽限期。^[64]需要注意的是，对于此种延迟履行的情况，发包人如欲行使解除权，必须先行催告并给予承包人适当的宽限期，在承包人过期仍不履行后方可行使，否则即视为解除条件仍未成就。

第三，承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复。此条件是《施工合同解释》对《合同法》第94条第4项关于根本违约的规定的细化。将该规定参考适用到勘察合同中，可以表述为：承包人已经提交的勘察成果文件不合格，并拒绝改正。鉴于勘察合同承包人的主合同义务就是提交合乎要求的勘察成果文件，如果所提交的文件不合格，将导致勘察合同目的无法实现，构成根本违约。但该条件的成就是否以发包人通知承包人改正并遭后者拒绝为前提，则仍有待司法实践中进一步明确。

第四，承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包。这属于承包人违反法定义务的情形，将导致合同目的无法实现，构成根本违约。

（二）勘察合同发包人的解除行为

即使在解除条件成就的情况下，合同仍然不能必然解除。如欲解除合同，一般还需要有效的解除行为。解除行为有两种类型：一种是当事人双方协商同意，另一种是解除权人一方作出解除的意思表示。^[65]双方当事人通过签署解除协议来实现合同解除，有利于明确合同解除后双方当事人的权利义务与商业风险的分担。但实践中常出现一方刚刚出现违约，另一方就主张解除权的情况。此种情况下，非违约方行使解除权是否有效，首先需要考察非违约方解除合同所依据的法定条件是否要求先行催告，例如对于承包人迟延履行的情况，在合同无另行约定的前提下，如果发包人在履行期限届满后马上通知解除合同而未先行催告，则应视为解除条件未成就，这样发包人自己反而构成违约并须承担相应责任。

如果确认发包人已经履行了法定的催告手续并且承包人在宽限期届满后仍未履行，则发包人还必须作出解除合同的意思表示，并将该意思表示通知对方，才能发生解除的效果。本案例发生地上海市高级人民法院印发的司法指引《上海法院民事办案要件指南》第41条也明确了这一原则。根据此原则，发包人的解除合同通知必须体现出绝对明确的解除合同的意思表示，并指明解除合同的依据，例如承包人的违约事实等，而不能模棱两可或毫无理据。

在本案中，乙厂向甲公司的通知仅写明“不再履行合同”，既未指明甲公司逾期未提交勘察成果报告的行为，也未声明乙厂将行使合同解除权，更未履行法定的催告手续，因此法院认定乙厂的通知并不构成有效的合同解除，判决涉案合同仍然有效，乙厂应当承担违约责任。

【注释】

[1]《建设工程勘察设计管理条例》第2条。

[2]其他两个为工程设计合同和工程施工合同。

[3]中华人民共和国国务院令第293号，自2000年9月25日起施行。

[4]2002年12月4日建设部令第115号发布，2003年2月1日起施行，2007年11月22日根据《建设部关于修改〈建设工程勘察质量管理办法〉的决定》修正。

[5]潘福人．建设工程合同纠纷．第2版．北京：法律出版社，2010：3．

[6]胡康生．中华人民共和国合同法释义．第2版．北京：法律出版社，2009：440．

[7]建设［2000］50号，自2000年3月1日起实施。

[8]《建筑法》第83条、《勘察设计条例》第43条。

[9]王利明，崔建远．合同法新论·分则．北京：中国政法大学出版社，1997：238．

[10]2003年6月12日中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国建设部、中华人民共和国铁道部、中华人民共和国交通部、中华人民共和国信息产业部、中华人民共和国水利部、中国民用航空总局、国家广播电影电视总局令第2号，自2003年8月1日起施行。

[11]《勘察设计条例》第10条：建设工程勘察、设计注册职业人员、其他专业技术人员……未受聘于建设工程勘察、设计单位的，不得从事建设工程的勘察、设计活动。

[12]2007年6月26日建设部令第160号，自2007年9月1日起实施。

[13]建设［2001］22号，自2001年1月20日起实施。

[14]张正勤．建设工程合同（示范文本）解读大全．北京：中国建筑工业出版社，2012：6．

[15]《勘察设计条例》第17条。

[16]《勘察设计条例》第21条。

[17]《勘察设计条例》第8条。

[18]《勘察设计条例》第22条。

[19]建设［2000］50号，自2000年3月1日起实施。

[20]计价格［2002］10号，自2002年3月1日起施行。

[21]《工程勘察设计收费管理规定》第5条。

[22]张正勤．建设工程合同（示范文本）解读大全．北京：中国建筑工业出版社，2012：7．

[23]参见“青海某公司与中国科学院青海某研究所建设工程勘察合同纠纷案”（青海省高级人民法院民事判决书〔2008〕青民一终字第34号）。

[24]潘福人．建设工程合同纠纷．第2版．北京：法律出版社，2010：5．

[25]参见本专题第三节主题案例“黄某某与梁某某建设工程勘察合同纠纷案”。

[26]这些情况包括：采用特定的专利或专有技术、建筑艺术造型有特殊要求、国务院特别规定的可直接发包的情况。

[27]王建东，毛亚敏．建设工程合同的主体资格．政法论坛（中国政法大学学报）．2007（4）：173．

[28]案例详见河南省郑州市中级人民法院民事判决书（2011）郑民三终字第307号。

[29]杨金琪．技术合同制度及其适用．《人民司法》1999（91）：12．

[30]《工程设计资质标准》（建市［2007］86号）已于2007年3月29日更新，而《工程勘察资质标准》自从2001年修订以来一直未更新。

[31]李刚，李娜．建设工程全程法律风险控制．北京：法律出版社．2010：240．

[32]《勘察设计条例》第4条。

[33]《勘察设计条例》第18条。

[34]案例详见南宁市中级人民法院民事判决书（2011）南市民一终字第1885号。

[35]2000年1月10日国务院令第279号发布，自发布之日起施行。

[36]潘福人．建设工程合同纠纷．第2版．北京：法律出版社，2010：53．

[37]2004年9月29日法释［2004］14号，2005年1月1日起施行。

[38]关于该条的评析，详见本书专题四。

[39]案例详见上海市第二中级人民法院民事判决书（2010）沪二中民二（民）终字第346号。

[40]潘福人．建设工程合同纠纷．第2版．北京：法律出版社，2010：100．

[41]梁慧星．从过错责任到严格责任．《民商法论丛》（第8卷）．北京：法律出版社，1997：4．

[42]王利明，崔建远．合同法新论·总则．修订版．北京：中国政法大学出版社，2000：580．

[43]李永军．合同法．北京：法律出版社，2004：577．

[44]朱广新．违约责任的归责原则探究．政法论坛．2008（4）：76．

[45]例如，《合同法》第303条明确规定适用过错责任；第311条明确规定适用过错推定。最典型的例子是第406条。该条第1款规定“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”这一款明确规定，委托合同中受托人违约赔偿责任适用的归责原则为过错责任，且根据合同性质的不同，适用不同的过错标准。但该条第2款规定“受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失”，未出现“过错”字样，即表示对“受托人越权”给委托人造成损失的，不适用第1款的过错原则，而仍然适用严格责任。

[46]李刚，李娜．建设工程全程法律风险控制．北京：法律出版社，2010：237．

[47]张文显．法理学．北京：高等教育出版社，2004：38．

[48]王轶．论合同法上的任意性规范．社会科学战线．2006（5）：229．

[49]王轶．论合同法上的任意性规范．社会科学战线．2006（5）：231．

[50]《上海法院民事办案要件指南》第21条的说明：“根据《合同法》的规定精神，通常违约请求权的成立必须具备下列要件：1．合同已经成立并生效……2．当事人具有违约行为……3．违约方不具有免责事由……4．违约责任的承担方式符合合同约定或法律规定。”

[51]案例详见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书（2010）乌中民终字第11号。

[52]潘福人．建设工程合同纠纷．第2版．北京：法律出版社，2010：4．

[53]参见本书专题六第五节主题案例二“R股份有限公司与A公司铝合金门窗分包工程合同争议仲裁案”的“评析探讨”部分。

[54]王利明．民法．第5版．北京：中国人民大学出版，2010：340．

[55]张正勤．建设工程合同（示范文本）解读大全．北京：中国建筑工业出版社，2012：5．

[56]王利明．民法．第5版．北京：中国人民大学出版社，2010：325．

[57]参见《合同法》第67条。

[58]案例详见上海市第一中级人民法院民事判决书（2011）沪一中民二（民）终字第2211号。

[59]关于主张解除合同一方的举证责任，《上海法院民事办案要件指南》认为应当举证证明如下事项：（一）当事人双方之间存在有效合同；（二）合同解除条件已经成就的要件事实；（三）权利人行使解除权的要件事实。

[60]王利明．民法．第5版．北京：中国人民大学出版社，2010：397．

[61]需要注意的是，在适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第26条规定的情势变更原则解除合同时，需要由法院根据具体情况而裁决，故不需要解除行为。

[62]《合同法》第268条。

[63]潘福人．建设工程合同纠纷．第2版．北京：法律出版社，2010：95．

[64]　潘福人．建设工程合同纠纷．第2版．北京：法律出版社，2010：95．

[65]王利明．民法．第5版．北京：中国人民大学出版社，2010：398．