工程分包合同的履行

第五节　工程分包合同的履行

主题案例1

S有限公司与F维修工程有限公司工程合同专业分包协议书争议仲裁案

案情回顾

2002年10月14日，作为专业分包商的申请人（S有限公司）与作为业主的被申请人（F维修工程有限公司）和作为总承包人的A工程局、G有限公司（联合体）共同签订了《幕墙工程合同专业分包协议书》，约定由申请人承担涉案工程的设计、施工，合同暂定总价（含税）为人民币5　780　700元。合同签订后，申请人进行了施工，《开工报告》上填写的开工时间为2003年11月4日，《工程开工／复工报审表》上监理单位K监理咨询有限公司和被申请人批准开工的时间为2003年12月4日。申请人、被申请人、总承包单位A工程局和监理单位K监理咨询有限公司以及某设计研究院盖章确认的《专项（专业）发包工程验收纪要》和《专项（专业）发包工程质量验收记录》显示，案涉工程于2004年5月30日通过竣工验收。2007年1月5日，申请人、被申请人和监理单位K监理咨询有限公司三方对案涉工程进行了结算，结算总价为人民币6　129　987元，并明确应支付工程进度结算款为人民币5　553　488元。由于被申请人只支付了工程款人民币3　428　087元，申请人和被申请人对工程款支付存有争议，申请人遂依据《幕墙工程合同专业分包协议书》中的仲裁条款提请仲裁。

申请人认为：被申请人严重违约，致工期延长。《幕墙工程合同专业分包协议书》第16．1条规定：“在本专业分包合同签订并生效后20天内并收到了专业分包商的预付款保函后，业主支付合同总价的20%。”按此规定，被申请人第一笔款应付人民币110万元。申请人在2003年3月18日出了保函，但被申请人直至2004年1月6日才付第一笔款人民币773　008元。被申请人明显严重违约，并由于其违约，严重影响了工程开工及工程进展。被申请人应承担不按约定付工程款导致工期延误的后果。因此请求仲裁庭裁决被申请人向申请人支付工程欠款人民币2　395　400．65元及违约金人民币118　213．02元。

被申请人认为：对于未按《幕墙工程合同专业分包协议书》第16．1条支付20%的合同总价问题，是因为申请人从承包工程至今根本没有向被申请人提供过预付款保函。如因此造成了工期延误，也是由于申请人不按约定履行提供预付款保函的义务，与被申请人无关。因此，被申请人提出了反请求：申请人应向被申请人赔偿逾期完工的违约金人民币3　264　218元。

争议焦点

工程分包合同履行中的担保。

裁判意见

仲裁庭认为：《幕墙工程合同专业分包协议书》第2．2条规定：“专业分包商为真正履行专业分包合同应提供履约保函作为保证，专业分包商应按专业分包合同总价的10%金额提供履约保函给业主。”第16．1规定：“在本专业分包合同签订并生效后20天内并收到了专业分包商的预付款保函后，业主支付合同总价的20%。”第16．2条规定：“工程进度款的支付条件：本工程采用形象进度付款方式。”2002年10月14日合同签订后，申请人一直未向被申请人提交预付款保函，而是于2003年3月18日提交了履约银行保函，被申请人未向申请人支付预付款。申请人认为，其提交履约银行保函后，被申请人应向其支付合同总价20%的预付款。被申请人直至2004年1月6日才支付第一笔款项人民币773　008元，构成了严重违约。案涉工程工期延误的责任应由被申请人承担。

根据国家有关规定和工程担保有关理论，预付款担保是指承包人与发包人签订合同后，承包人正确、合理使用发包人支付的预付款的担保。预付款担保的主要作用是保证承包人能够按合同规定进行施工，如果承包人中途毁约，中止工程，使发包人不能在规定期限内从应付工程款中扣除全部预付款，则发包人作为保函的受益人有权凭预付款担保向担保机构索赔该保函的担保金额作为补偿。履约担保，是指招标人在招标文件中规定的要求中标的投标人提交的保证履行合同义务和责任的担保。履约担保的有效期始于工程开工之日，终止日期则可以约定为工程竣工交付之日或者保修期满之日。预付款担保和履约担保的主要形式为银行保函，但二者为两种不同的担保，不能相互替代。申请人认为其提交了银行履约保函后，被申请人就应支付预付款以及不支付预付款工程导致工期延误的责任就应由被申请人承担的主张不成立。作为工程施工者，申请人对案涉工程工期延误负有责任。

评析探讨

依据工程担保的理论以及国外经验，主要的工程担保形式有以下几种：1．投标人投标担保，即投标人保证一旦中标，即按招标文件和有关规定签订工程承包合同的一种担保；^[35]2．承包商履约担保，即保证人保障承包商履行承包合同所作出的一种承诺；^[36]3．承包商付款担保，是指承包人在保证履行工程承包合同的同时，保证按照材料采购合同或工程分包合同的约定向材料供应商、分包商以及承包人雇佣工人支付有关款项的一种担保；^[37]4．承包人保修担保，即保证承包人在工程质量保修期限内承担保修责任的一种担保；^[38]5．业主支付保证，是指业主通过保证人为其提供担保，保证业主将按照合同规定的支付条件，如期将工程款支付给承包商。如果业主不按合同支付工程款，将由保证人代向承包商履行支付责任。^[39]

工程担保最早起源于美国。早在1894年，美国国会通过了“赫德法案”，为降低工程风险，要求所有公共工程必须得到保证担保。1935年美国国会又通过了“米勒法案”，要求当签订新建、改建、修复10万美元以上的联邦政府工程合同时，承包商必须提供全额的履约保证及付款保证。1942年，美国诸多州通过了“小米勒法案”，要求凡州政府投资兴建的公共工程项目均须事先取得工程担保。此后，公共工程担保制度逐步确立和推广。^[40]经过长期发展和完善，美国的工程担保独具特色，有学者称之为“美式担保”，其主要特点是，与其他国家普遍采用银行保函模式的不同，在美国，工程担保90%以上采用担保公司保证书的模式，因此“美式担保”成为区别于银行保函模式的一个重要流派。另外，英国的“信托基金模式”以及日本的“同业担保”也得到了长足的发展。^[41]

与国外先进和成熟工程担保制度相比，我国的工程担保尚处于起步阶段，专门的工程担保制度并未完全建立，如《担保法》、《建筑法》等有关建筑或者担保的法律也少有涉及，只在其他相关法律法规中顺带性、不成体系地对工程担保进行了规范。《招标投标法》第46条第2款对承包人履约保证金进行了规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《评标委员会和评标方法暂行规定》^[42]、《工程建设项目施工招标投标办法》等部门规章对投标担保、履约担保、工程款支付担保等工程担保形式进行了规范。

对工程担保制度进行了较为全面的规定的是原建设部规范性文件《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》^[43]。该规定对投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商付款担保等四种工程担保形式，从概念界定、担保方式及有效期限等方面进行了规定。该《规定》第30条对承包商付款担保进行了界定，而未对分包人直接向发包人承担付款担保进行规定，但依据合同自由的原则，为保证分包人合理使用发包人的预付工程价款，分包人与发包人可以就分包人预付款担保进行约定。同样，虽然前述《规定》第23条仅就承包商履约担保进行了规定，但依据合同自由原则，可以约定分包人直接向发包人承担履约担保，即保证人为分包人向发包人提供的、保证分包人履行工程建设合同约定义务的担保。前述两项担保属于不同的工程担保形式，如前所述，分包人预付款担保目的在于保证分包人合理使用发包人预付的工程价款，分包人履约担保则是为了保证分包人履行工程建设合同约定义务。本案也涉及预付款担保和履约担保的区别问题，申请人与被申请人在《幕墙工程合同专业分包协议书》中明确约定：“在本专业分包合同签订并生效后20天内并收到了专业分包商的预付款保函后，业主支付合同总价的20%”，可见，申请人提供预付款保函是被申请人支付预付款的前提条件，两者有先后的履行顺序，但申请人一直未向被申请人提交预付款保函，而仅提交了与预付款保函并不相同的履约银行保函，因此被申请人有权依据合同约定，拒绝向申请人支付预付款。但本案反而是由于申请人怠于履行提交预付款保函的合同义务，导致了案涉工程出现工期延误，因此申请人需承担违约责任。

主题案例2

R股份有限公司与A公司铝合金门窗分包工程合同争议仲裁案

案情回顾

2003年9月5日，本案申请人某市瑞华幕墙装饰工程有限公司（后更名为“R股份有限公司”，作为分包人）和被申请人（承包人）通过招投标的方式签订了《涉案工程铝合金门窗分包工程合同》（下称《分包工程合同》）。依据《分包工程合同》的规定，发包人H公司委托被申请人负责“涉案工程”住宅发展项目的第一期别墅建设工程（下称“总承包工程”），而承包人则将总承包工程中所需的铝合金门、窗、雨棚、立面装饰等的设计、供应、制作及安装（下称“分包工程”）分包给分包人A公司；分包人A公司按总承包工程的各期工期及承包人的施工进度分期执行及完成本分包工程，以使总承包工程各期都能在预定的完工日或按总承包合同而延展的完工日之前完成。发包人H公司也在《分包工程合同》上签字盖章。

分包工程在2003年8月5日就已经开工。在《分包工程合同》的履行过程中，申请人和被申请人就工期和工程质量问题发生了争议。H公司于2004年2月17日致函申请人。H公司在该函中指称申请人“对不合格的工作未有实质的更换或整改，也未能展示出贵公司可以有规律和不懈地完成余下的工程”，决定于2004年2月18日终止申请人在“此项分包工程的雇用”。

2004年2月19日，被申请人依据函件书面通知申请人自2月18日终止与申请人的《分包工程合同》，表示终止合同的善后处理，属于申请人与H公司的事宜。

由于双方当事人对终止《分包工程合同》以及结算等事项存有争议，申请人遂依据《分包工程合同》中的仲裁条款提请仲裁。

申请人认为：

1．包括申请人施工在内的总承包工程已通过竣工验收，不存在质量问题，因此被申请人单方解除合同不符合合同约定和法律规定，属违约行为。

2．被申请人仅根据H公司的指示解除与申请人的分包合同关系，缺乏合同和法律依据。（1）被申请人单方解除合同的条件并未成就。《分包工程合同》规定的可以单方解除合同终止雇用申请人的四种情形和《合同法》第94条规定的五种情形，被申请人均不存在。被申请人以申请人“未能有规律和不懈地执行本分包工程”之理由解除合同也不能成立。（2）H公司对分包合同的解除无判定权和解除权。《分包工程合同》第14．1．1条规定，行使解除合同权利和责任主体只有申请人和被申请人。H公司不是分包合同的主体，在分包合同中的履行仅仅是监督协调作用，无权直接解除申请人和被申请人之间签订的分包合同。

根据《分包工程合同》第1．3．4条“分包单位应只从总承包方或获其书面授权的代表处接收指示。发包方发出的有关本分包工程的指示，须由总承包方转达或以书面确认，否则无效”之规定，H公司向申请人发出的终止分包合同雇用的函是无效的。

因此，被申请人仅根据H公司没有事实根据且无权无效的解约函件意见通知申请人解除分包合同，不但不符合分包合同解除的实际要件，而且也不符合分包合同解除的程序规定，属违约行为，依法应承担违约责任。

被申请人认为：

H公司和被申请人终止《分包工程合同》合理合法：1．H公司终止合同前已尽到了一再催告、警告、再警告的工作，已一再给予了申请人改进的机会，但申请人均无动于衷。因此，终止合同符合分包合同条款第14．1．1条的约定，也合情合理合法；2．H公司作为工程项目的发包方，作为分包合同的主体之一，在申请人一再违约的情况下，依法有行使终止分包合同的权利。因此，H公司发函终止分包合同，必然于该函件到达申请人时产生终止合同的效力，故终止分包合同的是H公司，而非被申请人；3．在分包合同已因申请人违约而被业主终止的情况下，被申请人与申请人间的合同权利义务已失去了履行的基础和前提，合同关系也当然随之终止。因此，被申请人根据H公司的指示，在其终止合同次日也发函终止分包合同，同样合法合理合情，更谈不上单方违约。

争议焦点

建设工程分包合同的解除。

裁判意见

仲裁庭认为：1．关于H公司是否是分包合同法律关系的主体。仲裁庭认为，H公司虽然以发包人的身份在《分包工程合同》上签字盖章，但其并非《分包工程合同》的当事人。2．关于履约情况。2004年1月15日的《监理工作联系单》提到铝合金窗及门头雨蓬存在的问题，但先后于2004年5月28日、2004年8月28日、2004年10月28日和2004年12月4日由H公司、被申请人以及监理单位、勘察单位、设计单位共同签署的四份《工程竣工验收报告（建筑工程）》中的竣工验收结论为：符合设计和规范的要求，同意验收，质量合格；并且前三份中工程质量评定部分还明确注明门窗工程合格。上述证据表明，在分包工程的施工过程中，的确出现了一定的质量问题，而申请人提交的《金属门窗安装工程检验质量验收记录表（铝合金门窗）》、《隐蔽工程验收记录》和四份《工程竣工验收报告》同时又表明申请人已经完工的工程通过了竣工验收，因此即便是分包工程的施工过程中存在质量问题，但还没有达到《合同法》第94条中规定的导致合同目的不能实现的程度。

评析探讨

合同解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或者双方的意思表示，使合同关系消灭的行为。^[44]依据是否仅需一方意思表示即可解除，合同解除可以分为协议解除与单方解除，而单方解除依据解除权的依据，可以分为约定解除与法定解除。约定解除是指合同解除的条件由当事人约定的单方解除，法定解除的解除条件则是由法律规定的。《合同法》第94条对法定解除的条件进行了规定：“（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”其中第（四）项所称“其他违约行为”是指对合同目的的实现十分重要，如一方不履行这种义务，将剥夺另一方当事人根据合同有权期待的利益的其他违约行为，^[45]具体可以分为不可抗力以外原因导致的履行不能、拒绝履行、不完全履行及违反附随义务等情形^[46]。“其他违约行为”的违约程度必须达到根本违约即合同目的不能实现的程度，守约方方可行使解除权。

需要注意的是，满足法定解除条件的合同必须由当事人通过行使解除权方可解除。即包括以下两层含义：一是并不是说满足了法定解除条件，当事人就必须解除合同，是否行使解除的权利，应由当事人决定，^[47]也即法院或者仲裁机构不得主动援引前述规定，解除当事人之间的合同。二是依据合同相对性原理当事人之外的第三人也无权以合同具备法定解除条件为由解除合同。

本案中，分包工程出现了一定的质量问题，但是申请人提交的《金属门窗安装工程检验质量验收记录表（铝合金门窗）》、《隐蔽工程验收记录》和四份《工程竣工验收报告》表明申请人已经完工的工程通过了竣工验收。也即申请人履行分包合同的过程中出现了不完全履行的违约形式，但是并未达到根本违约的程度，因此被申请人无权行使法定解除权。另外，该不完全履行行为也不属于分包合同所约定的可以解除合同的情形。综上，被申请人对于分包合同既无法定解除权又无约定解除权，因此其擅自解除分包合同的行为属于违约行为。

尽管法律规定承包人需经过发包人的认可方可将承包工程分包给分包人，但这并不表明发包人即与承包人及分包人一同成为分包合同的当事人。因此，本案中发包方尽管在《分包工程合同》进行了签字盖章，但这仅表明其同意承包人将涉案工程分包给分包人，并无使其成为该合同当事人之效果，也即分包人并非前述分包合同的当事人。如前所述，当事人之外的第三人无权以合同满足了法定解除条件为由解除合同，因此，发包人也无权就分包合同行使解除权。

【注释】

[1]黄松有．最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用．北京：人民法院出版社，2004：1．

[2]黄松有．最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用．北京：人民法院出版社，2004：3．

[3]李显东．中国合同法要义与案例释解．北京：中国民主法制出版社，1999：974．

[4]李健，张庆云．建设工程分包合同若干法律问题的分析．建筑，2001（8）：8．

[5]王红亮．承揽合同与建设工程合同．北京：中国法制出版社，2000：204．

[6]周娟．建设工程分包若干法律问题探析．安徽工业大学学报（社会科学版），2005（4）：9－10．

[7]建市［2003］168号，2003年8月13日起施行。

[8]建设部令第24号，1992年12月30日起施行。

[9]建设部令第25号，1992年12月30日起施行。

[10]张正勤．建设工程合同（示范文本）解读大全．北京：中国建筑工业出版社，2012：257．

[11]张正勤．建设工程合同（示范文本）解读大全．北京：中国建筑工业出版社，2012：259．

[12]胡康生．中华人民共和国合同法释义．第2版．北京：法律出版社，2009：405．

[13]胡康生．中华人民共和国合同法释义．第2版．北京：法律出版社，2009：411．

[14]详细案例见浙江省舟山市中级人民法院民事判决书（2011）浙舟民终字第156号。

[15]王泽鉴．债法原理（第一册）．北京：中国政法大学出版社，2001：81．

[16]韩世远．合同法总论．北京：法律出版社，2004：65－67．

[17]浙江东辰律师事务所．建设工程合同典型案例评析．杭州：浙江大学出版社，2005：294．

[18]详细案例见上海市第一中级人民法院民事判决书（2011）沪一中民二（民）终字第2063号。

[19]王利明．合同法研究（第一卷）．北京：中国人民大学出版社，2002：91．

[20]王利明．合同法研究（第一卷）．北京：中国人民大学出版社，2002：96－100．

[21]苏号明．合同法教程．第二版．北京：中国人民大学出版社，2011：23．

[22]详细案例见浙江省宁波市中级人民法院民事判决书（2012）浙甬民二终字第99号。

[23]王利明，杨立新，王轶，程啸．民法．第3版．北京：法律出版社，2011：119．

[24]王利明．民法．第4版．北京：中国人民大学出版社，2008：156．

[25]详细案例见浙江省宁波市中级人民法院民事判决书（2012）浙甬民二终字第98号。

[26]王利明，杨立新，王轶，程啸．民法．第3版．北京：法律出版社，2011：528．

[27]王洪．合同形式研究．北京：法律出版社，2005：88－91．

[28]韩世远．试论合同的形式．杭州师范学院学报，2002（2）：45－46．

[29]王洪．合同形式欠缺与履行治愈论．现代法学，2005（3）：81．

[30]详细案例见浙江省舟山市中级人民法院民事判决书（2011）浙舟民终字第155号。

[31]何佰州，周显峰．建设工程合同．北京：知识产权出版社，2005：168．

[32]胡康生．中华人民共和国合同法释义．第2版．北京：法律出版社，2009：413．

[33]袁国正．工程建设分包转包问题的法律分析．中国石化，2008（8）：41．

[34]《司法解释适用指南》编写组．建设工程施工合同司法解释适用指南．北京：中国法制出版社，2006：16．

[35]宿辉．投标担保的法律分析．建筑经济，2005（5）：52．

[36]丰景春，杨晨，王荣喜．我国工程担保制度的探讨．人民黄河，2002（7）：7．

[37]盛春奎，王旭峰，徐伟．中国推行工程担保制度的探讨．建筑技术，2004（8）：620．

[38]邓晓梅．中国工程保证担保制度研究．北京：中国建筑工业出版社，2003：231．

[39]孟宪海．国际工程担保制度研究借鉴．建筑经济，2000（5）：5．

[40]盛春奎，王旭峰，徐伟．中国推行工程担保制度的探讨．建筑技术，2004（8）：620．

[41]孟宪海．国际工程担保制度研究借鉴．建筑经济，2000（7）：3．

[42]国家计委、经贸委等七部令第12号，2001年7月5日起实施。

[43]建市［2004］137号，2004年8月6日起实施。

[44]王卫国．合同法．北京：北京师范大学出版社，2010：190．

[45]胡康生．中华人民共和国合同法释义．第2版．北京：法律出版社．2009：158．

[46]王卫国．合同法．北京：北京师范大学出版社，2010：195－196．

[47]胡康生．中华人民共和国合同法释义．第2版．北京：法律出版社．2009：159．