6.3 建设工程合同管理
6.3.1 建设工程合同
《合同法》第269条规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。以建设工程的环节和阶段为标准，可以将建设工程合同划分为建设工程勘察合同、建设工程设计合同与建设工程施工合同。
（1）建设工程勘察、设计合同。
勘察、设计合同是勘察合同和设计合同的统称，即是工程的总发包方或承包方与勘察人、设计人之间订立的，由勘察人、设计人完成一定勘察、设计工作，发包方或承包方支付相应价款的合同。在建设工程勘察、设计合同中，承包方的最主要义务是进行勘察、设计工作；发包方的最主要义务是向承包方支付相应的价款。
（2）建设工程施工合同。
建设工程施工合同又称建设工程承包合同，简称施工合同，是发包方（也称建设单位或委托人）和承包方（也称承包方或施工单位）之间，为完成一定的建设工程，所签订的明确双方权利义务的协议。
6.3.2 建设工程合同管理的概念及特征
1）建设工程合同管理的概念
广义的建设工程合同管理是指各级工商行政管理机关、建设行政主管部门和金融机构，以及发包方、承包方、监理单位依据法律和行政法规、规章制度，采取法律的、行政的手段，对建设工程合同关系进行组织、指导、协调及监督，保护建设工程合同当事人的合法权益，处理建设工程合同纠纷，防止和制裁违约行为，保证建设工程合同的全面履行等一系列活动。
2）建设工程合同管理的特点
（1）建设工程合同管理长期性。
由于建设工程是一个渐进的过程，工程施工工期长，这使得承包合同期限较长。建设工程活动过程不仅包括施工期，而且包括招标投标和合同谈判以及保修期。合同管理必须在从合同签订、合同履行以及合同终止后长时间内连续地、不间断地进行。
（2）合同管理的效益性。
由于建设工程自身价值大，合同价格高，合同管理的优劣对合同主体的经济效益影响很大。
（3）合同管理的动态性。
由于合同变更频繁，有些较大的建设工程项目合同履行过程中的变更可达几百项。合同履行必须按变化了的情况不断地调整，因此，在合同履行过程中，合同控制和合同变更管理显得极为重要，这要求合同管理必须是动态的。合同工作从签订准备开始，经投标、签约、施工履行、竣工结算一直到保修期满，贯穿工程建设的全过程。
（4）合同管理的复杂性。
合同管理工作极为复杂、繁琐，是高度准确和精细的管理。其主要原因是现代工程体积庞大，结构复杂，技术标准、质量标准高，要求合同履行的技术水平和管理水平高。
（5）合同管理的风险性。
合同本身常常隐藏着许多难以预测的风险。由于建筑市场竞争激烈，不仅导致报价降低，而且发包方常常提出一些苛刻的合同条款，如单方面约束性条款和权利义务不平衡条款，甚至有的发包方采取不法手段，在合同签订中实施欺诈行为。承包方对此必须高度重视，否则必然会导致工程亏损。且建设工程实施时间长，涉及面广，受外界环境的影响大，如经济条件、社会条件、法律和自然条件的变化等。这些因素承包方难以预测，不能控制，但都会妨碍合同的正常履行，造成经济损失。
（6）合同管理的全局性。
合同管理作为工程项目管理一项管理职能，有它自己的职责和任务。但它又有特殊性：由于它对项目的进度控制、质量管理、成本管理有总控制和总协调作用，所以它又是综合、全面、高层次的管理工作；合同管理要处理与发包方及与其他方面的经济关系，所以它又必须服从企业经营管理，服从企业战略，特别在投标报价、合同谈判、合同履行战略的制订和处理索赔问题时，更要注意这个问题。
6.3.3 建设工程合同订立阶段的合同管理
建设工程合同的订立，是指建设工程发包方与承包方为达成一致意见依据法定程序而协商谈判、签订合同的过程。建设工程合同订立包括以下阶段的合同管理。
1）招标前准备阶段的管理
（1）承包主体的合法性，即承包主体权利能力和行为能力的调查。招标前应调查承包主体是否是依法登记注册的正规单位，是否具备法人资格，以及是否具有工程承包的相应资质。
（2）承包主体的资信调查。在签约时，应尽量施工信誉较好的承包单位，在承包人提供履约担保的情况下，还必须对担保方进行担保主体合法性和资信调查。
2）投标阶段的管理
根据《合同法》和《招标投标法》的相关规定，在招标过程中要注意以下问题。
①发布招标文件的行为是要约邀请。招标文件应明确规定项目性质、技术要求、工程相关条件以及给定的主要合同条款。
②投标的行为属于签约过程的要约。《招标投标法》一改我国过去以标价为唯一标准的传统模式，转变为按合理最低标价选择中标单位，或者尽管不是最低标价，但是综合条件却最能满足项目各项要求的投标单位。因而在选择投标单位时，应综合考虑投标单位的条件，如项目工程中对投标单位有特殊资质要求的，应将特殊资质要求加入考核范围，此外，对投标单位的评估，也应从单一的标价评估转移到综合的评估方式中来。
③投标文件的补充、修改、撤回和撤销。根据《合同法》规定，要约在到达受要约人之前可以撤回，在受要约人发出承诺通知前可以撤销；《招标投标法》规定，投标文件在要求提交的截止时间前可以补充修改和撤回。所以，在投标人发出投标文件以后，是可以补充修改或撤回撤销投标文件的，但时间点应是在招标人收到投标文件之前，招标人应明确投标文件补充、修改、撤回和撤销的时间，依法保护自己的权益。
④经开标、评标过程，招标人一旦发出中标通知书，意味着承诺的产生。要约一经承诺，合同关系即告成立。《招标投标法》规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，中标通知书发出后，招标人改变中标结果的或中标人中放弃中标的，要承担法律责任。
3）签订书面建设工程合同阶段的管理
《合同法》第270条规定，建设工程合同应当采用书面形式。签订书面建设工程合同阶段的风险控制主要是指正确对待格式合同及其格式条款。以下特别说明建设工程施工合同中几种条款的管理。
（1）担保条款。
依《担保法》规定，担保有定金、保证、抵押、质押、留置五种形式。设定担保应注意：担保合同必须采用书面形式，担保人须有担保资格，抵押应依法办理登记，明确担保期限、主债务、担保的性质和范围等。
（2）原材料供应条款。
原材料供应有发包方自行采购和承包方采购两种方式。在实践中，还有一种方式，即发包方指定材料供应商，要求承包方必须从该处购买，这种做法是违反《建筑法》相关规定的，建设工程施工合同中应约定合法的原材料供应条款，避免原材料供应条款因违反法律强制性规定而存在效力瑕疵或履行风险。
（3）合同索赔条款。
承、发包双方应做好合同订立的规范工作，明确约定双方的具体权利义务、责任，明确约定索赔的原因、索赔方式、索赔量等，在一方当事人不履行约定义务或履行义务有瑕疵，或不配合不协作时，守约方可以依据索赔条款进行索赔。
6.3.4 建设工程合同履行管理
1）合同分析
合同分析是指从合同履行的角度分析、解释、补充合同，将合同目标和合同约定落实到合同履行的具体事项上，用以指导具体工作，使合同能符合日常工程项目管理的需要，使工程项目按合同的约定施工、竣工和维修。
（1）合同分析的内容。
按照合同分析的性质、对象和内容，可以分为合同总体分析、合同详细分析和特殊问题的拓展分析。
①合同总体分析。
总体分析的主要对象是全部合同文本及其所有条款。通过合同总体分析，将合同条款落实到一些关系全局的具体问题上。合同总体分析通常在如下两种情况下进行。
在合同签订后履行前，合同签订双方必须确定合同约定的主要工程目标，合同双方的主要权利义务，分析可能存在的法律风险。合同总体分析的结果是工程施工总的指导性文件。
在重大争议处理过程中，如重大索赔争议，必须进行合同整体分析。这时总体分析的重点是合同文本中与索赔有关的条款。如果在合同履行前作总体分析，一般比较详细、全面；而在处理重大索赔和合同纠纷时作总体分析，一般仅需分析与索赔纠纷相关的内容。
②合同的详细分析。
合同的履行实施由许多具体的工程活动和合同双方的其他经济活动构成。这些活动的实施是为了实现合同目标，履行合同义务，因此必须受合同的约束。
为了使工程有计划、有秩序、按合同实施，必须将合同目标、要求、双方具体权利义务分解落实到具体的工程活动上，这就是合同详细分析。
分析的主要对象是合同协议书、合同条件、技术规范、施工图纸、工程量等。通过分析，将合同的条件和要求落实到具体的工程活动过程中，体现出合同的具体目标。分析的重点是定义各工程活动的职责、明确具体目标。分析的方法是通过工期活动网络图、质量管理网络图、安全管理网络图、监理签证等经济活动，予以明确程序和目标，并将责任落实到各管理小组和责任人。
③特殊问题的拓展分析。
由于工程的复杂性，在合同的签订和履行过程中经常会有一些特殊的问题产生，它们可能属于在合同总体分析和详细分析中发现的问题，也可能是在合同履行中出现的问题，这些问题一般比较重大、复杂。对于这些问题，应请工程、法律专家进行咨询。
2）合同交底
进行合同分析后，应向各层次管理者进行“合同交底”，把合同责任具体落实到合同签订双方各具体责任人，使合同履行双方树立全局意识，把“按图施工”和“按合同施工”两者相结合。
合同交底工作要注意以下几个方面。
①对项目管理人员进行合同交底，组织学习合同文件和合同总体分析结果，对合同的主要内容做出解释和说明，使大家熟悉合同中的主要内容、各种约定、管理程序，了解双方合同责任和工程范围、各种行为的法律后果等。
②在进行合同交底时，应首先将各种合同事件的义务具体落实到各工程小组。
③合同履行前发包方、承包方、监理工程师应加强沟通，召开协调会议，落实各种安排。
④在合同履行过程中必须进行经常性的检查、监督，对合同做出解释。
3）合同履行监督
合同履行监督是工程管理的日常事务性工作，通过有效的合同履行监督可以把握合同履行的进程和状况，分析合同是否按约定得到履行。
4）合同履行跟踪
对收集到的工程资料和实际数据进行整理，得到能够反映工程实施状况的各种信息，如各种质量报告、各种实际进度报表、各种成本和费用收支报表以及它们的分析报告。将这些信息与工程目标（如合同文件、合同分析文件、计划、设计等）进行对比分析，就可以发现两者的差异。差异的大小，即为工程实施偏离目标的程度。如果没有差异，或差异较小，则可以按原计划继续实施工程。
5）合同履行诊断
即分析差异的原因，采取调整措施。差异表示工程实施偏离目标的程度，必须详细分析差异产生的原因和它的影响，并对症下药，采取措施进行调整，否则这种差异会逐渐积累，最终导致工程实施远离目标，甚至可能导致整个工程失败。所以，在工程实施过程中要不断进行调整，使工程实施一直围绕合同目标进行。
6）合同履行后的评价
由于合同管理工作比较偏重于经验，只有不断总结经验，才能不断提高管理水平，才能通过工程不断培养出高水平的合同管理者，所以，在合同履行后必须进行评价，将合同签订和履行过程中的利弊得失、经验教训总结出来，作为以后工程合同管理的借鉴。这项工作十分重要。
6.3.5 建设工程合同变更管理
1）工程变更的程序
根据统计，工程变更是索赔的主要起因。由于工程变更对工程施工过程影响很大，会造成工期的拖延和费用的增加，容易引起双方的争执，所以要十分重视工程变更管理问题。一般建设工程合同中都有关于工程变更的具体规定。工程变更一般按照如下程序进行。
（1）提出工程变更。
根据工程实施的实际情况，承包方、发包方、监理方、设计方都可以根据需要提出工程变更。
（2）工程变更的批准。
承包方提出的工程变更，应该交与工程师审查并批准；由设计方提出的工程变更应该与发包方协商或经发包方审查并批准；由发包方提出的工程变更，涉及到设计修改的应该与设计单位协商，且一般通过工程师发出。监理方发出工程变更的权利，一般会在施工合同中明确约定，通常在发出变更通知前应征得发包方批准。
（3）工程变更指令的发出及执行。
为了避免耽误工程，发包方和承包方就变更价格达成一致意见之前有必要先行发布变更指示，先执行工程变更工作，然后再就变更价款进行协商和确定。工程变更指示的发出有两种形式：书面形式和口头形式。一般情况下要求用书面形式发布变更指示，如果由于情况紧急而来不及发出书面指示，承包方应该根据合同约定要求发包方书面认可。根据工程惯例，除非发包方明显超越合同范围，承包方应该无条件地执行工程变更的指示。即使工程变更价款没有确定，或者承包方对发包方答应给予付款的金额不满意，承包方也必须一边进行变更工作，一边根据合同寻求解决办法。
2）合同变更的处理要求
（1）变更尽可能快地作出。
在实际工作中，变更决策时间过长和变更程序太慢会造成很大的损失，常有如下两种现象：
①发包方因等待变更指令或变更会谈决议造成施工停止，此等待变更为发包方责任，承包方通常可据此提出索赔；
②发包方变更指令不能迅速作出，而现场仍在继续施工，从而造成更大的返工损失。
（2）迅速、全面、系统地落实变更指令。
变更指令作出后，承包方应迅速、全面、系统地落实变更指令。同时承包方应做好如下工作：
①对合同的变更及时进行书面确认和必要的备案；
②全面修改相关的各种文件，如图纸、规范、施工计划、采购计划等，使它们一直反映最新的变更；
③在相关的各工程小组和分包商的工作中落实变更指令，并提出相应的措施，对新出现问题作解释和对策，同时又要协调好各方面工作。
合同变更指令应立即在工程实施中得到贯彻。在实际工程中，这方面问题常常很多。由于合同变更与合同签订不一样，没有一个合理的计划期，变更时间紧，难以详细地计划和分析，很难全面落实责任，就容易造成计划、安排、协调方面的漏洞，引起混乱，导致损失。若这个损失是承包方管理失误造成的，则发包方可损失向承包方提出索赔。
（3）对合同变更的影响作进一步分析。
合同变更是索赔机会，应在合同约定的索赔有效期内完成对它的索赔处理。在合同变更过程中就应记录、收集、整理所涉及的各种文件，如图纸、各种计划、技术说明、规范以作为进一步分析的依据和索赔的证据。在实际工作中，合同变更必须与提出索赔同步进行，甚至先进行索赔谈判，待达成一致后，再进行合同变更。
由于合同变更对工程施工过程的影响大，会造成工期的拖延和费用的增加，容易引起双方的争议。所以合同双方都应十分慎重地对待合同变更问题。按照国际工程统计，工程变更是索赔的主要起因。在一个工程中，合同变更的次数、范围和影响的大小与该工程招标文件（特别是合同条件）的完备性、技术设计的正确性，以及实施方案和实施计划的科学性直接相关。
3）合同变更责任分析
合同变更主要由工程变更导致，工程变更的责任分析是确定工程变更起因与赔偿问题的桥梁。工程变更主要有如下两类。
（1）设计变更。
设计变更会引起工程量的增加、减少，新增或删除工程分项，工程质量和进度的变化，实施方案的变化。一般建设工程施工合同赋予发包方这方面的权利，可以直接通过下达指令，重新发布图纸，或规范实现变更。它的起因如下。
①由于发包方要求、政府城建环保部门的要求、环境变化（如地质条件变化）、不可抗力、原设计错误等导致设计的修改，一般由发包方承担费用损失。
②由于承包方施工过程、施工方案出现错误、疏忽而导致设计的修改，必须由承包方负责。例如，在某桥梁工程中采用混凝土灌注桩，在钻孔尚未达设计深度时，钻头脱落，无法取出，桩孔报废。经设计单位重新设计，改在原桩两边各打一个小桩承受上部荷载，则由此造成的费用损失由承包方承担。
③在现代工程中，承包方承担的设计工作逐渐多起来。承包方提出的设计必须经过发包方的批准。对不符合发包方在招标文件中提出的工程要求的设计，发包方有权不认可。这种不认可不属于索赔事件。
（2）施工方案的变更。
施工方案变更的责任分析有时比较复杂。
①在投标文件中，承包方就在施工组织设计中提出比较完备的施工方案，但施工组织设计不作为合同文件的一部分。对此有如下问题应注意。
施工方案虽不是合同文件，但它也有约束力。发包方向承包方授标就表示对这个方案的认可。当然在授标前的澄清会议上，发包方也可以要求承包方对施工方案作出说明，甚至可以要求修改方案，以符合发包方的要求。一般承包方会积极迎合发包方的要求，以争取中标。
建设工程合同约定，承包方应对所有现场作业和施工方法的完备、安全、稳定负全部责任。这一责任表示在通常情况下由于承包方自身原因（如失误或风险）修改施工方案所造成的损失由承包方负责。
当它作为承包方责任的同时，又隐含着承包方对决定和修改施工方案具有相应的权利：发包方不能随便干预承包方的施工方案；为了更好地完成合同目标（如缩短工期），或在不影响合同目标的前提下承包方有权采用更为科学、经济、合理的施工方案，发包方也不得随便干预。当然承包方承担重新选择施工方案的风险和机会收益。
在工程中承包方采用或修改实施方案都要经过发包方的批准或同意。如果发包方无正当理由不同意可能会导致一个变更指令。这里的正当理由通常如下：
a.发包方有证据证明或认为，使用这种方案承包方不能全面履行合同义务。如不能保证工程质量、保证工期；
b.承包方要求变更方案（如变更施工次序、缩短工期），而发包方无法完成合同约定的配合义务。例如，发包方无法按这个方案及时提供图纸、场地、资金、设备，则有权要求承包方执行原定方案。
②重大的设计变更常常会导致施工方案的变更。如果设计变更应由发包方承担责任，则相应的施工方案的变更也由发包方负责。反之，则由承包方负责。
③对不利异常的地质条件所引起的施工方案的变更，一般作为发包方的责任。一方面这是一个有经验的承包方无法预料现场气候条件除外的障碍或条件，另一方面发包方负责地质勘察和提供地质报告，则发包方应对报告的正确性和完备性承担责任。
④施工进度的变更。施工进度的变更是十分频繁的，在招标文件中，发包方给出工程的总工期目标；承包方在投标书中有一个总进度计划（一般以横道图形式表示）；中标后承包方还要提出详细的进度计划，由发包方批准（或同意）；在工程开工后，每月都可能有进度的调整。通常只要发包方批准（或同意）承包方的进度计划（或调整后的进度计划），则新进度计划有约束力。如果发包方不能按照新进度计划完成按合同应由发包方完成的义务，如及时提供图纸、施工场地、水电等，则属发包方的违约行为。
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