§6．2工程承包合同的担保

§6．2　工程承包合同的担保

合同担保是指合同当事人一方，为了确保合同的履行，经双方协商一致而采取的一种保证措施。在担保关系中，被担保合同通常是主合同，担保合同是从合同。担保也可以采用在被担保合同上单独列出担保条款的方式形成。合同中的担保条款同样有法律约束力。担保合同必须由合同当事人双方协商一致自愿订立。如果由第三方承担保证，必须由第三方，即保证人亲自订立。担保的发生以所担保的合同存在为前提，担保不能孤立地存在，如果合同被确立无效，担保也随之无效。

工程施工承包合同中的担保，一般有以下几种：

（1）投标担保。

（2）履约担保。

（3）预付款担保。

（4）保留金担保。

（5）进口关税担保（海关担保）。

（6）免税工程进口物资税收担保。

（7）缺陷责任担保。

6．2．1　投标担保

投标人应在投标时随投标书向项目法人提交投标保证金。投标保证金可以用现金押金、保付支票、银行汇票、不能撤销的信用证，或银行担保、保险公司担保、担保公司担保等形式，只要是项目法人同意接受的形式即可。投标保证金的数目因招标工程项目的规模而异，大型项目的担保金额为投标价的1%～3%，中小型项目一般为投标价的3%～5%。项目法人在招标文件中对投标保证明确一定的金额。

任何投标书如果不附有项目法人所接受的投标担保，将被作为不符合要求的标书而被拒绝。未中标的投标人的投标保证，在有效期后一个规定时间解除或退还。

中标的投标人投标担保，将在投标人提交履约担保并签署协议书后解除或退还。

投标人在投标有效期内撤回投标书，投标保证金将被没收。

由银行开出的投标保函其内容通常包括：

（1）担保银行确认自己承担支付保证的义务。

（2）阐明上述支付义务和承担条件及义务的消失条件。

（3）确认在承担支付义务的条件存在时应支付的额度。

（4）确认当支付义务的条件存在，收到招标人的第一次书面要求（应声明要求赔偿的原因）时，即无条件支付上述金额。如果是有条件保函，则要求招标人提供能足以证明投标人不履行投标诺言的材料。

（5）阐明保函的有效期与投标书有效期相同，一旦合同生效，投标保函必须立即撤回。投标保函在其有效期（通常为90天，最长的为120～180天）内不得撤回。

6．2．2　履约担保

中标的投标人在收到项目法人的授标通知书规定时间（一般为15～30天）内，应根据合同条件向项目法人提交履约担保。履约担保的格式可以使用招标文件规定的格式或项目法人可以接受的其他格式。

由银行开出的履约担保称为履约保函，其担保责任主要是：缔约承包商在合同生效后应按照合同的规定，按期保质保量履行其规定的义务；若发生违约事件，项目法人有权向担保银行索取担保金作为赔偿。

履约保函的失效日必须明确规定，不能含混不清。因为在实践中，常常由于双方意见不一致或发生严重分歧甚至冲突，项目法人方面在竣工移交或缺陷责任期后拒不退还保函文件，至使保函撤销过晚，即加大了承包商的赔偿风险（特别是“首次要求即付”的无条件保函），增加了承包商应承担的银行担保费。

由保险公司开出的履约担保称为履约担保书，履约担保书与银行履约保函的主要区别在于其担保的责任不同。履约担保书规定：每当承包商违约或项目法人宣布其违约时，在项目法人已根据合同履行了自己的义务的情况下，保险公司应迅速纠正违约行为并立即根据合同履行合同义务或可以向项目法人推荐另一家承包商以接替原缔约承包商；这笔履约保证金可以用来弥补项目法人与新承包商缔约而需要支付的超出原合同总造价的差额。不过，如果第二次缔约的总价与第一次之差大于履约担保金额，担保人当然不承担超出部分。

承包商应保证履约保函或履约担保书在项目法人颁发保修责任终止证书前一直有效，项目法人应在保修责任终止证书颁发后14天内把上述证件退还给承包商。

6．2．3　预付款保函

预付款保函是承包商通过银行向项目法人开具的、担保承包商按合同规定偿还项目法人预付的工程款的经济担保文件。

预付款是在工程开工以前由项目法人支付给承包商的款项，项目法人要在承包商开工以后的每个结算期内按合同中规定的比例扣还。如果项目法人不能从应付工程款中扣还全部预付款（例如承包商中途毁约、中止工程等），那么，项目法人作为保函的受益人有权凭保函向银行索偿该保函的担保金额。

预付款保函的担保金额一般与项目法人所付的预付款是等值的，约为合同总价的10%～15%。由于预付款将逐月从工程进度款中扣还，因此，预付款保函的担保额也应随扣还后的余额而减少。承包商在通过银行开出这种保函时，应在保函上写明这一点。同时，在施工期间，应按月或按季度从项目法人处取得同意该保函减值的函件，送交银行确认。也可以由承包商凭项目法人付款账单中写明的扣还预付款数额，写出保函减值的通知书，并取得项目法人和银行的共同确认。

承包商全部还清预付款后，项目法人退还预付款保函，承包商将其退回银行注销。所以，预付款保函的担保期，一般从预付款收到之日起到扣还完毕为止。

6．2．4　保留金担保

按国际惯例，为了确保在施工过程中，工程的一些缺陷能得到及时的修补，承包商违约造成的损失能获得及时赔偿，项目法人有权在月支付证书中按工程款的某一百分数（5%～10%）扣除一笔款项，这就是“保留金”。FIDIC条款中，对保留金的扣除及支付采用的办法为：

（1）在每月的支付证书中，扣除当月工程款的10%。

（2）当工程款已达合同价的5%时，即保留金累计扣除已达到合同价的5%或合同专用条款所确定的额度百分数时，即停止扣除。

（3）在签发工程移交证书时，或在签发永久工程一个区段或部分工程移交证书时，监理工程师应将该永久工程部分的相应保留金余额的一半开具证书退还给承包商。

（4）在工程缺陷责任期满，或当工程不同区段有不同的缺陷责任期，则在最后一个缺陷责任期满时，若无剩余工程，则监理工程师应向项目法人开具证明，将剩余保留金退还给承包商。

有时，在保留金累计达到合同规定数额后，承包商可以提交一份由项目法人认可的银行开具的同等金额的保函，要求项目法人将所扣保留金付给承包商，担保有效期应从开出之日至缺陷责任期满。担保有效期内，如果承包商对工程的缺陷维护工作不能使监理工程师满意，则项目法人有权没收其担保。

6．2．5　临时进口设备关税担保

对于国际工程承包，一般有大量设备物资临时进口。按照海关及合同的规定，承包商进口的用于施工的机械设备在完工时须运出。为了确保这一要求，承包商在物资进口时需向海关办理所有将再出口的物资的关税担保。这部分将再出口的物资，称为临时进口。凡临时进口的物资，不得在境内转售或从事其他交易，否则，海关将全部或部分没收担保并处以罚金。

这种保函的担保金额与工程所在国海关对临时进口设备应课税金额相等，其有效期应比工程施工期略长一些，因工程施工后还须有时间将设备拆卸、清洗和装运出境。

在保函有效期满之前，承包商必须将临时进口的机具设备运出国境，然后可以要求海关出证并向税收部门索回保函，交银行注销。

如果临时进口的某些机具设备在施工期间完全损坏，已无任何商业价值（例如，工程车辆在事故中完全损毁报废等），可以由相关管理部门出证，就地废弃而免除运出国境。

如果承包商在工程所在国获得了另一项允许临时进口机具设备的工程，经过相关部门批准出证，承包商可以向海关和税收部门办理将设备转移到新工程使用的许可，并通过银行将保函的有效期后延。

6．2．6　免税工程进口物资税收担保

免税工程进口物资税收担保，是保证承包商将进口的材料全部用于其承包的免税工程。如果承包商将免税进口的材料用于其他工程，或在市场上出售，则将被视为偷税、漏税，税务部门可以根据此担保索赔，作为补税和罚款。免税工程进口物资税收担保金额与进口物资应缴的税金相同，担保有效期也应略长于工期。当工程竣工，承包商从项目法人取得所有进口物资均已用于免税工程的证明，或对其所剩余部分材料缴纳进口税后，税务部门应将担保退还承包商。承包商将剩余的免税进口材料用于他承包的在国内另一免税工程，这是允许的，但应另办手续。

6．2．7　缺陷责任担保

缺陷责任担保是保证承包商按合同规定在缺陷责任期内完成对工程缺陷的修复。若承包商未能或无力修复应由其负责的缺陷，则项目法人可以另行组织修复，并根据缺陷责任担保索取为修复缺陷所支付的费用。缺陷责任担保的有效期与缺陷责任期相同。缺陷责任期满，颁发了缺陷责任证书后，项目法人应将缺陷责任担保退还承包商。

如果一项工程的履约担保的有效期包含了缺陷责任期，则不必再进行缺陷责任担保。