合同担保的形式

根据有关法律的规定，在我国，法定的担保形式有保证、抵押、质押、留置和定金五种。

1.保证

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。在我国，凡是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，都可以作为保证人。但是，依据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）的有关规定，国家机关不得作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人；企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

根据《担保法》的规定，保证有两种方式：一般保证和连带责任保证。在具体合同中，担保方式由当事人约定，如果当事人没有约定或者约定不明确，则按照连带责任保证承担保证责任。这是对债权人权利的有效保护。

一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。一般保证中的保证人享有先诉抗辩权，即当债权人向保证人请求履行保证债务时，保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人享有拒绝承担保证责任的权利。

连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。可见，连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。需要明确的是，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

在建设工程中，保证是最为常用的一种担保方式。保证这种担保方式必须由第三人作为保证人，由于对保证人的信誉要求比较高，建设工程中的保证人往往是银行，也可能是信用较高的其他担保人，如担保公司。这种保证应当采用书面形式。在建设工程中，习惯把银行出具的保证称为保函，而把其他保证人出具的书面保证称为保证书。

（1）施工投标保证。施工项目的投标担保应当在投标时提供，担保方式可以是由投标人提供一定数额的保证金，也可以提供第三人的信用担保（保证），一般是由银行或者担保公司向招标人出具投标保函或者投标保证书。在下列情况下，可以没收投标保证金或要求承保的担保公司或银行支付投标保证金：①投标人在投标有效期内撤销投标书；②投标人在业主已正式通知他的投标已被接受中标后，在投标有效期内未能或拒绝按“投标人须知”规定，签订合同协议或递交履约保函。

投标保证的有效期限一般是从投标截止日起到确定中标人止。若由于评标时间过长而使保证到期，招标人应当通知投标人延长保函或者保证书有效期。投标保函或者保证书在评标结束之后应退还给投标人，一般有两种情况：①未中标的投标人可向招标人索回投标保函或者保证书，以便向银行或者担保公司办理注销或使押金解冻；②中标的投标人在签订合同时，向业主提交履约担保，招标人即可退回投标保函或者保证书。

（2）施工合同的履约保证。施工合同的履约保证，是为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供的担保。《招标投标法》第46条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”在建设项目的施工招标中，履约担保的方式可以是提交一定数额的履约保证金，也可以提供第三人的信用担保（保证），一般是由银行或者担保公司向招标人出具的履约保函或者保证书。

履约保函或者保证书是承包人通过银行或者担保公司向发包人开具的保证，在合同执行期间按合同规定履行其义务的经济担保书。保证金额一般为合同总额的5％～10％。履约保证的担保责任，主要是担保投标人中标后，将按照合同规定，在工程全过程，按期限按质量履行其义务。若发生下列情况，发包人有权凭履约保证向银行或者担保公司索取保证金作为赔偿：①施工过程中，承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工；②承包人破产、倒闭。

履约保证的有效期限从提交履约保证起，到项目竣工并验收合格止。如果工程拖期，不论何种原因，承包人都应与发包人协商，并通知保证人延长保证有效期，防止发包人借故提款。

（3）施工预付款保证。由于在建设工程施工中承包人是不垫资承包的，因此，发包人一般应向承包人支付预付款，帮助承包人解决前期施工资金周转的困难。预付款担保，是承包人提交的、为保证返还预付款的担保。预付款担保都采用由银行出具保函的方式提供。

预付款保证的有效期从预付款支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止。担保金额应当与预付款金额相同，预付款在工程的进展过程中每次结算工程款（中间支付）分次返还时，经发包人出具相应文件担保金额也应当随之减少。

2.抵押

抵押是指债务人或者第三人不转移对用于抵押物的特定财产的占有，而将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法律规定以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在抵押法律关系中，提供特定担保财产的债务人或者第三人称抵押人；接受抵押担保合同的债权人称抵押权人；用来抵押的财产称抵押物。抵押权的成立不以转移抵押物的占有为条件，这与质权成立以转移质物占有为条件不同。

抵押物是指用于抵押的财产。作为抵押财产，通常需要具备以下几种性质：①抵押财产应具有流通性；②抵押财产须是抵押人有权处分的财产；③抵押财产的价值应当大于或等于其所担保的债权。根据《担保法》的规定，可以用于抵押的财产有：抵押人所有的房屋和其他地上定着物，抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产，抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物，抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒地的土地使用权，依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将上述财产一并抵押。

根据《担保法》的规定，下列财产不得用于抵押：土地所有权；耕地、宅基地、自留地及自留山等集体所有的土地使用权，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的使用权以及以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押时其占用范围内的土地使用权除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；依法不得抵押的其他财产。

抵押担保债权可优于一般债权先受清偿，但若同一抵押物上设置两个以上抵押权时，应遵守以下原则：①抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。②抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照登记的先后顺序清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

3.质押

根据我国《担保法》的规定，质押有动产质押和权利质押两种类型。

动产质押是指债务人或者第三人将其特定动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的财产为质物。

权利质押是指债务人或第三人将其特定的权利凭证交付给债权人占有，作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权通过将该权利转让来获得优先受偿。债务人或第三人提供的特定权利称为质押权利。依据《担保法》的规定，下列权利可以质押：汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单，依法可以转让的股份、股票，依法可以转让的商标专用权、专利权和著作权中的财产权，依法可以质押的其他权利。

4.留置

留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人未按合同约定的期限履行合同债务时，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置权具有法定性。留置权依法律规定设立，这与抵押、质押等依合同约定不同。对此，《担保法》第84条明确规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。”

留置权的实现，首先，债权人在债务人届期不履行债务时继续占有其合法占有的债务人的一定动产；其次，债权人在继续占有债务人的一定动产以后应立即通知对方，声明如果对方不能在双方约定或法律规定的宽限期清偿债务或另行提供充分担保，将以留置物折价或以拍卖、变卖留置物价款优先受偿。债权人行使留置权优先受偿后，多余的价款，应返还给债务人；不足时，可以继续向债务人追偿。

5.定金

定金是指当事人一方为了证明合同的订立和保证合同的履行而在合同成立后履行前先支付给对方一定数额的货币。定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金是一种预先给付，须在主债务履行前交付。定金在双方当事人顺利履行合同的情况下可以抵作价款或收回。可见，定金在有些情况下起到了预付款的作用。但是，定金和预付款不同，两者的区别主要表现为：定金支付是保证主债务得以履行的一种担保手段，而预付款支付则是一种债务履行方法，两者性质截然不同。定金合同为从合同，而有关预付款的约定为主合同内容。定金可因一方过错违约而执行定金罚则，而预付款即使一方有过错违约的行为也无罚则可言。

对定金罚则适用条件，《担保法》规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。此外，根据《担保法》第91条的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。

上述五种担保方式中，留置是法定担保方式，即债权人依照法律规定行使留置权，无须当事人之间约定；其他四种担保方式须由当事人约定，是协议的担保方式。