工程分包合同的效力瑕疵

第四节　工程分包合同的效力瑕疵

主题案例1

宁波某建设有限公司与宁波某建筑装饰工程有限公司建设工程分包合同纠纷案^[22]

案情回顾

2009年7月22日，本案当事人宁波某建设有限公司出具授权委托书一份，委托授权李某为其代理人，授权李某为其承包的宁波大榭开发区某制衣厂童车车间工程施工的全权负责人。2010年2月15日，本案当事人宁波某建筑装饰工程有限公司出具委托书一份，委托授权谷某为其所承包的大榭某制衣厂办公楼工程的全权代理人。2010年3月11日，李某与谷某分别以宁波某建筑装饰工程有限公司、宁波某建设有限公司的名义订立了《工程承包合同》一份，约定：由宁波某建筑装饰工程有限公司向宁波某建设有限公司承包宁波大榭某制衣厂办公楼外立面仿花岗涂料装饰装修工程。另外，宁波某建筑装饰工程有限公司至今未取得相应建筑业企业资质。后因履行问题产生纠纷。

争议焦点

分包人资质对分包合同效力的影响。

裁判意见

一审法院认为：《工程承包合同》虽仅有李某和谷某签字，但系以宁波某建筑装饰工程有限公司、宁波某建设有限公司的名义签订，且宁波某建筑装饰工程有限公司、宁波某建设有限公司均出具了授权委托书，而宁波某建设有限公司在其出具的授权委托书中载明陈某系其法定代表人，因此认定《工程承包合同》应系宁波某建筑装饰工程有限公司与宁波某建设有限公司所签订。根据《建筑法》第26条、第29条第1款及第3款、《建筑工程质量管理条例》第2条、第78条第2款第1项的规定，从事包括装修工程在内的建设工程的分包施工单位须具有相应资质，现宁波某建筑装饰工程有限公司未取得相应的建筑施工企业资质，根据《施工合同司法解释》第1条第1款第1项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质所订立的建设工程施工合同应认定为无效，故依法认定宁波某建筑装饰工程有限公司、宁波某建设有限公司签订的《工程承包合同》无效。

二审法院认为：根据双方当事人陈述及其各自出具的授权委托书等相关证据，原审法院确认李某与以谷某为代表的宁波某建筑装饰工程有限公司签订的《工程承包合同》系代表宁波某建筑装饰工程有限公司所作出的职务行为，且因宁波某建筑装饰工程有限公司未取得相应的建筑施工企业资质，依法认定双方签订的承包合同无效。

评析探讨

本案首先涉及的是合同主体的认定问题。依据代理的基本原理，代理行为的法律效果由本人承担，^[23]本案中李某依据宁波某建筑装饰工程有限公司的委托授权以该公司名义签订了《工程承包合同》，因此宁波某建筑装饰工程有限公司应为该合同的一方当事人。而谷某作为宁波某建设有限公司的法定代表人以该公司的名义签订《工程承包合同》属于其职务行为，因此依据代理的基本原理，代理人的行为视为本人的行为，^[24]宁波某建设有限公司应属该合同的另一方当事人。据此，法院认定《工程承包合同》虽仅有李某和谷某签字，但仍认定双方当事人为前述两公司。

行为人有相应的民事行为能力是合同有效要件之一，依据《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，分包人的民事行为能力受到其资质等级的限制，因此分包人应取得与分包工程项目相应的资质等级。另外，《建筑法》第29条第3款明文规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”，与此相同，《合同法》第272条第3款也规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”，《建设工程质量管理条例》第78条甚至明确指出“总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位”属于违法分包行为。前述诸条规定属于效力性强行性规范，依据《合同法》第52条第5项，如分包人不具备与分包工程相应的资质等级，则分包合同应认定为无效。与此相一致，《施工合同司法解释》第4条明确规定：“承包人……违法分包建设工程……的行为无效”。本案中，宁波某建筑装饰工程有限公司作为建设工程分包合同的分包人，并未依法取得与分包工程相应的资质等级，依据前述规定涉案分包合同系无效，因此两审法院均对该合同的效力作出了否定性评价。

主题案例2

宁波某建设有限公司与毛某建设工程分包合同纠纷案^[25]

案情回顾

本案当事人宁波某建设有限公司总承包了位于宁波市鄞州区石矸镇恒春、丰顺厂房各一幢及位于横街镇海力工艺品厂厂房一幢。其后，本案另一当事人毛某与宁波某建设有限公司口头约定宁波某建设有限公司将其中的泥工、钢筋工、木工（带模板、方木）、架子工（带毛竹、工具）以包清工的形式分包给毛某。毛某已于2009年9月完工，后因宁波某建设有限公司工程款及各项代付款的支付问题引起纠纷，诉至法院。

争议焦点

未采取书面形式的建设工程分包合同的效力。

裁判意见

一审法院认为：双方当事人虽未签订书面承包合同，但已形成事实上的分包关系。现毛某要求宁波某建设有限公司支付相应的工程款及代付款的诉讼请求，理由正当，应予支持。

二审法院认为：双方当事人虽未签订书面的承包合同，但双方已成立事实上的分包关系，宁波某建设有限公司理应依约向毛某支付相应的工程价款。

评析探讨

合同形式是当事人合意的外在表现方式，是合同内容的载体。^[26]依据《合同法》第10条，合同的具体形式有书面形式、口头形式和其他形式。依据合同成立是否应采取法定形式或者约定形式，合同可以分为要式合同和不要式合同。不要式合同是指法律未规定或者当事人未约定其必须采用特定方式即可成立的合同，我国大多数合同都是不要式合同；要式合同是指依法或者依约必须采用特定形式方可成立的合同。依据《合同法》第270条，建设工程合同需采用书面形式，因此建设工程合同即属于要式合同。

书面形式是要式合同重要的法定形式，除了《合同法》第270条规定建设工程合同应采用书面形式外，该法第197条、第238条、第330条、第342条等均规定应采用书面形式。《合同法》第10条第2款对合同书面形式进行了一般性规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”，该条款虽然明文规定“应当”采用书面形式，但是并未就未采用书面形式对合同成立或者效力产生何种影响进行规定。学界关于要式合同存在合同形式缺陷的法律后果的观点也莫衷一是，主要有以下五种不同的观点：第一种观点认为合同不成立；第二种观点认为合同无效；第三种观点认为书面形式仅应当作为合同成立的证据，不具备法定形式的合同并非导致合同不成立和无效，而只是表明当事人没有足够的证据证明合同已经成立；第四种观点认为应根据立法者的意图可以视情况分别赋予合同法定形式以证据效力、成立效力、生效效力或者对抗效力，如存在合同形式缺陷则失去前述相应效力；第五种观点认为应区分法定形式规范是属于倡导性规范还是强行性规范，前者之违反不影响合同的成立和生效，后者之违反则导致合同无效。^[27]学界提出分情况区分对待的观点，该观点认为法定形式存在缺陷会出现以下法律后果：（1）一般后果是合同不成立，《合同法》第36条是对合同书面形式法律效果的例外规定，对此作反面解释，即可认为如果应当采用而没有采用书面合同原则上不成立。（2）特别后果是合同无效，《合同法》原则上是将要式合同的形式作为合同的成立要件的。但是《合同法》第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”可见该规定例外地将法定形式当作了合同的生效要件。据此，如合同存在形式缺陷，且相关法律、行政法规规定合同需办理批准、登记手续方生效的，则合同无效。（3）其他特别后果，如《合同法》第215条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”（4）因履行而治愈。在要式合同未采用法定形式的情况下，一方当事人提交履行，说明他是按照合同义务的要求而行为，对方接受则表明其对合同的肯定，因此其作为受领方不能够再反悔。^[28]此谓履行治愈规则。履行治愈规则肇始于1900年《德国民法》，是指欠缺法定或者约定形式要件的合同因当事人履行的事实而补正地使本来无效的合同成为有效合同。^[29]我国《合同法》也确立了履行治愈规则，该法第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，本案双方当事人未签订书面建设工程分包合同，违反了《合同法》第270条等要求建设工程应采用书面形式的规定。但是，一方面毛某已于2009年9月完工，履行了合同主要义务，另一方面双方虽然在工程款及各项代付款的支付上产生了纠纷，但宁波某建设有限公司原则接受了原告履行了的主要义务，因此依据履行治愈规则，法院可以认定双方成立建设工程分包合同关系。需要注意的是，尽管建设工程分包合同因履行治愈而成立，但由于毛某系自然人不具备建筑企业资质，违反了法律的效力性强行性规范，因此该分包合同应属于无效。关于分包人资质对建设工程分包合同效力的影响，本专题第四节主题案例1“宁波某建设有限公司与宁波某建筑装饰工程有限公司建设工程分包合同纠纷案”已述及，故此处不再赘述。

主题案例3

郑某某与钟某某等建设工程分包合同纠纷案^[30]

案情回顾

六横WX花园建设工程由本案当事人X公司承包施工，而本案当事人应某某系该工程的实际施工人（项目经理）。2009年9月18日，本案当事人应某某等作为六横WX花园Ⅰ标段项目部发包人与本案当事人钟某某作为泥工承包班组一方签订《建筑施工承包合同》一份，合同约定将六横WX花园8＃、11＃、12＃、16＃、18＃排房工程分包给被告钟某某施工。2009年10月27日，钟某某又与本案当事人郑某某签订《建筑施工承包合同》一份，合同约定，本案当事人钟某某将其承包的六横WX花园8＃、11＃、12＃、16＃、18＃排房工程中的木工部分分包给郑某某。合同签订后，郑某某即组织人员开始施工，但至法院审理之时郑某某承包的木工工程尚未完工，整个工程项目也未竣工验收。

争议焦点

建设工程分包人再分包行为的效力及其处理。

裁判意见

一审法院认为：X公司将其承包的六横WX花园建设工程交由应某某实际施工，应某某将其承包工程中的部分排房工程分包给钟某某施工，钟某某又将其中木工部分分包给郑某某施工，上述行为均违反了我国建筑法律法规的效力性强制性规定，故均属无效。另外，由于郑某某承包的木工工程尚未全部完工，整个工程项目也未经竣工验收，合同约定的支付工程款的条件尚未成就，且工程款的最终数额也无法确定，一审法院认为郑某某支付工程款的诉讼请求无法支持。

二审法院认为：郑某某与钟某某之间订立的建筑施工分包合同无效。对于工程款支付问题，该法院认为虽然郑某某与钟某某在建筑施工分包合同中对工程款的支付作出了约定，但因该建筑施工分包合同为无效合同，故对于工程款的支付应适用《施工合同司法解释》第2条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”即本案郑某某请求参照合同约定支付工程价款的前提是本案所涉建设工程已经竣工并经验收合格，但涉案工程尚未竣工并验收合格，故对其提出支付工程款的诉讼请求不予支持。

评析探讨

如果建设工程项目的分包层次过多，一方面会增加管理的环节和减弱总承包单位的控制力；另一方面会增加管理成本，层层扒皮，最终的工程质量很难保证。^[31]因此，为了避免因层层分包造成责任不清以及因中间环节过多造成实际用于工程费用减少的问题，分包人不得将其承包的工程再分包，即对工程建设项目只能实行一次分包。^[32]我国《合同法》第272条第3款明文规定：“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《建筑法》第29条第3款也作出了同样的禁止性规定。另外，《建设工程质量管理条例》明确指出分包人将其承包的建设工程再分包的行为是违法分包行为。虽然以上相关法律法规对分包人的再分包行为作出了禁止性规定，但由于实际工程量大，许多队伍中标后，由于没有足够的人员满足工程建设，存在已分包工程再分包的可能。^[33]本案中，钟某某从承包人X公司处分包建设工程后，又将该建设工程的分包工程再分包给郑某某，钟某某以上行为构成了再分包行为，违反了前述禁止性规定，依据《合同法》第52条第5项规定，该行为当属无效。另外需要说明的是，钟某某系自然人并无建筑施工企业资质，依据《施工合同司法解释》第1条第1项，X公司与钟某某之间的分包合同也属于无效合同。

本案还涉及建设工程分包无效的处理问题。《合同法》对合同无效的处理作出了原则性规定，该法第58条规定：“合同无效……，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”，由于分包人履行建设工程合同的过程中已经将劳动和建筑材料转化为建设工程本身，承包人无法返还，因此建设工程分包合同无效的处理的方式限于“折价补偿”。《施工合同司法解释》第2条则针对建设工程合同无效“折价补偿”的处理方式进行了细化规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”可见，适用该条规定需要注意以下几点：首先，该条规定是在建设工程施工合同（包括建设工程分包合同）被认定无效的情形下适用的；其次，承包人（此处包括分包人）需提出参照合同约定支付工程价款之请求，法院方可对此作出裁判；再次，建设工程已竣工并且经验收合格；最后，参照合同约定的工程价款进行补偿，即既不是依据合同约定的工程价款进行补偿，也不是工程定额为补偿标准。这一方面因为无效的合同对当事人并无约束效力，因此不可依据合同约定的工程价款进行补偿；另一方面，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还通过鉴定确定建设工程价值，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期，^[34]因此也不宜以工程定额为补偿标准。本案中，涉案工程尚未竣工并验收合格，并不满足适用前述规定的条件，因此法院对郑某某提出支付工程款的请求不予支持。