合同履行的法律特征

第三节　最密切联系原则

一、最密切联系原则概述

在当事人没有选择法律，或者选择无效时，只能依据冲突规范来指引准据法。在巴托鲁斯时代，根据场所支配行为原则，合同关系适用缔约地法;到了萨维尼时代，则认为合同履行地是合同的本座所在地，因而应当适用履行地法。美国“奥汀诉奥汀案”最先将最密切联系原则引入合同领域，此后各国国际私法均对涉外合同适用“与该合同有最密切联系的法律”，这一规则最密切联系原则在合同领域的具体体现，与缔结地法主义、履行地法主义不同，最密切联系的法律是依个案情况具体判断的，体现着最密切联系原则所要求的灵活性，有利于达成个案的公正性。比如《瑞士联邦国际私法》第117条第1项规定:“对于合同所适用的法律，当事人没有作出选择的，则合同适用依可知的情况中与其有最密切联系的国家的法律。”

美国是判例法国家，最密切联系的确定上，法官拥有很大的裁量权。按照《第二次冲突法重述》的规定，法官应在第6条所确定的几项法律选择原则指引下，根据案情确定哪一法律与争议所涉合同的联系最密切。重述第188条规定:“在运用第6条的原则来确定适用于某合同问题的法律时，应考虑的连结点包括:(1)合同订立地;(2)合同谈判地;(3)合同履行地;(4)合同标的物所在地;(5)当事人的住所、居所、国籍、成立地和营业地。”大意是说，在这些地点之间进行比较，看哪一地点是最密切联系地。但在确定最密切联系的过程中，不仅要考察连结点的数量相对集中在哪里，也要考察连结点的质量，比如如果当事人双方属人法相同，则共同属人法的联系可能最为密切;另一方面，最密切联系不仅取决于地理联系，还须考察法律所体现的“政府利益”。不过由于合同法领域的“政府利益”较少，在多数情况下，所谓最密切联系的法律，就是最密切联系地的法律。

二、特征性履行说

大陆法系国家则主要采用特征性履行说来对“最密切联系”进行推定。在差不多所有双务合同中，总有一方当事人以给付金钱为履行内容，仅凭这一方当事人的履行，无法辨认不同的合同;而对方当事人的履行则各不相同，如买卖合同的卖方交付的是货物所有权，租赁合同的出租人交付的则是使用权，据此可以将两类合同区别开来。这后一种履行被称为特征性履行，承担特征性履行义务的当事人之住所地(经常居所地)即被推定为最密切联系地;如果该当事人为法人，则推定其营业地为最密切联系地。比如《瑞士联邦国际私法》第117条第2项规定:“与合同有最密切联系的国家，是指特征性义务履行人的习惯居所地国家，如果合同涉业务活动或商务活动的，指营业机构所在地国家。”

特征性履行说只是推定最密切联系的工具，如果在个案中发现该方当事人的营业地或经常居所地并非最密切联系地，则该推定不成立，而应寻找实际上具有最密切联系的法律。如《罗马公约》第4条第2项虽然规定:“……合同特定履行的当事人在订立合同时，其惯常居所地的国家，或者当事人是法人组织或非法人组织时，其管理中心所在地的国家，应推定为与该合同有最密切联系的国家。但是，如果合同是在当事人的贸易和职业活动过程中订立的，则与该合同有最密切联系的国家应是主要营业地所在的国家，或者，如果根据合同规定，合同将在主要营业地以外的另一营业地履行，则与该合同有最密切联系的国家应是另一营业地所在国。”总之是在采用特征性履行说，以自然人的惯常居所地或组织的管理中心地为最密切联系地;对从事经常活动的法人来说，以其营业地为特征性履行地。但该条第5项又规定“如果合同的特定履行不能确定，则不适用第2项，并且，如果总的情况显示出合同与另一个国家有更密切的联系”，则不适用上述推定。

有些特殊类型的合同则完全不适用特征性履行说，比如转移不动产所有权或使用权的合同一般不适用特征性履行说，而推定其与不动产所在地联系更密切，因此《罗马公约》第4条第3项规定:“……如果合同的标的是不动产产权或不动产使用权，则应推定不动产所在地国家是与合同有最密切联系的国家。”另如《奥地利联邦国际私法》第39条规定:“交易所业务以及在市场或集市缔结的契约，依交易所或市场所在国的法律。”第40条规定:“拍卖，依拍卖举行地国的法律。”

关于特征性履行义务人的确定，《奥地利联邦国际私法》第36条规定:“主要由一方负担金钱债务的双务契约，依他方有习惯居所的国家的法律。如他方是以企业家身份缔结该契约的，则以与缔结契约有关的那个常设营业所代替习惯居所。”即主要义务是给付金钱的那一方当事人不是特征性履行人，其相对方才是，因此合同的最密切联系地是该相对方的习惯居所地，或者，如果相对方是法人等从事经营活动的组织或个人，则最密切联系地是该方的营业所所在地。依其第37条，单务合同中，特征性履行人当然是承担义务那一方。有些合同关系中，双方当事人互为金钱给付，比如银行存在贷款合同及保险合同等，则以银行或保险公司的履行为特征性履行，其第38条规定:“(一)银行业务依该银行设有特定常设营业所的国家的法律;银行与银行之间的业务，依受托银行的常设营业所所在国的法律。(二)保险契约依承保人特定常设营业所所在国的法律。”