建设工程施工合同订立阶段的风险处理

建设工程施工合同订立阶段的风险处理方法主要有风险避免、损失预防和风险隔离等风险控制措施。

4．3．1 由分包方分担风险

联营体承包是建设工程施工合同非保险风险转移的重要措施。由于人类认识的局限性以及各种风险处理措施的有限性，再完美的合同也只能减少风险事故的发生概率或降低损失程度，而不能彻底地消灭风险。例如自然环境或社会环境的突变、法律政策的转向。因此，在不适用风险避免或者风险避免措施失效时，就需要通过风险转移措施来分担风险，以减少风险事故所造成的损失对其自身的影响。联营体承包就是一种风险转移方式。

4．3．2 购买工程保险

订立建设工程施工合同的同时，对建设工程进行保险，是建设工程施工合同风险转移最行之有效的手段。工程保险是指以工程项目为主要保险标的财产保险，是发包人和承包人转移风险的一种重要手段。工程保险除了具有保护工程承包商或分包商的利益、保护业主的利益、减少工程风险的发生这三大微观功能外，还具有引进保险公司作为第三方监督者，进一步促进建筑市场规范发展的社会功能。

工程保险通常有以下两种形式。

(1)建筑工程一切险。这是对建筑工程施工期间，工程质量、施工设施、设备以及施工场地内已有建筑物等遭受损失及因施工给第三者造成的财产损失、人身伤亡给予赔偿的险种。

(2)施工保险、第三方责任险、人身伤亡保险等。这些都是对建筑工程施工期间涉及的某个方面进行保险的险种。承包人应当充分了解这些保险所保的风险范围，保险金计算、赔偿方式、程序、赔偿额等详细情况，根据自己的需要采用最恰当的保险决策。

4．3．3 充分运用工程保证担保

我国担保法中规定的保证、抵押、质押、留置和定金5种担保形式都可以运用到工程建设项目中，但后4种不宜用于建设工程合同的担保。在建设工程施工合同订立阶段广泛运用的主要是工程保证担保。建设工程合同保证担保是指保证人和建设工程合同一方当事人约定，当建设工程合同另一方当事人不履行建设工程合同约定的债务时，保证人将按照约定履行债务或者承担责任的行为。在建设工程保证合同中，保证人一般是从事担保业务的银行、专业担保公司，可以从事担保业务的金融机构、商业团体。

1．业主工程款支付担保

在我国建设工程合同中，始终存在发包人不支付工程款的风险因素，要求发包人提供担保，对承包人来说是一种风险控制措施。目前，工程款拖欠已经成为我国严重的社会问题，业界一致认为，推行发包人工程款支付担保是解决这一问题的重要措施。

根据《工程建设合同担保规定》第五条的规定，业主工程款支付担保应当采用保证担保的方式，这是一条强制性规定，必须予以遵守。《工程建设合同担保规定》对发包人支付担保的担保额度、有效期等做出了规定。该规定第十一条规定业主在签订工程建设合同的同时，应当向承包商提交业主工程款支付担保。未提交业主工程款支付担保的建设建设资金，视作“建设资金未落实”。发包人工程款支付担保可以采用银行保函、专业担保公司的保证。发包人支付担保的担保金额应当与承包人履约担保的担保金额相等。对于工程建设合同额超1亿元人民币以上的工程，发包人工程款支付担保可以按工程合同确定的付款周期实行分段滚动担保，但每段的担保金额为该段工程合同额的10%～15%。发包人工程款支付担保采用分段滚动担保的，在发包人、项目监理工程师或造价工程师对分段工程进度签字确认或结算，发包人支付相应的工程款后，当期发包人工程款支付担保解除，并自动进入下一阶段工程的担保。发包人工程款支付担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期截止时间为发包人根据合同的约定完成了除工程质量保修金以外的全部工程结算款项支付之日起30～180天。发包人工程款支付担保与建设工程合同应当由发包人一并送达建设行政主管部门备案。业主工程款支付保证担保是我国在特殊条件下的创新之举。

2．承包人履约担保

承包人履约担保是指由保证人为承包人向发包人提供的，保证承包人履行建设工程合同约定义务的担保。担保的内容是保证承包人按照建设工程合同的约定诚实履行合同义务。承包人履约担保可以采用履约保证金和保证的方式。履约保证金可以以支票、汇票、现金等方式提供。中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿; 没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失赔偿责任。承包人履约担保采用保证方式的，可以采用银行保函、专业担保公司保证的形式。

3．预付款保证担保

预付款保证是指保证人为承包人提供的，保证承包人将发包人支付的预付款用于工程建设的保证担保。这种保证担保类型是为了防止承包人将发包人支付的工程预付款挪作他用、携款潜逃或被宣告破产而设计的。

4．保修保证担保

保修保证是指保证人为承包人向发包人提供的，保证在工程质量保修期内出现质量缺陷时，承包人将负责维修的保证担保。保修保证既可以包含在承包人履约保证内，也可以单独约定，并在工程完成后以此来替换承包人履约保证。保修保证的额度一般为工程合同价的1%～5%。