建设工程合同订立中的管理

合同订立中的管理，主要是合同当事人就建设工程项目通过招标、投标后进行合同谈判，进而订立合同这一过程的管理。合同订立中的管理主要包括合同谈判管理和合同订立流程管理。

(一)合同谈判管理

项目合同谈判是指合同双方在合同签订前进行认真仔细的会谈和商讨，将双方在招投标过程中达成的协议具体化或做某些增补与删改，对价格和所有合同条款进行法律认证，最终订立一份对双方都有法律约束力的合同文件的过程。

1.合同谈判的程序

(1)合同谈判前的准备。

合同谈判是业主与承包商面对面的直接较量，谈判的结果直接关系到合同条款的订立是否于己有利，因此，在合同正式谈判开始前，无论是业主还是承包商，必须深入细致地做好充分的思想准备、组织准备、资料准备等，做到知己知彼，心中有数。

(2)一般讨论。

谈判开始阶段通常都是先广泛交换意见，各方提出自己的设想方案，探讨各种可能性，经过商讨逐步将双方意见综合并统一起来，形成共同的问题和目标，为下一步详细谈判做好准备。

(3)技术谈判。

在一般讨论之后，就要进入技术谈判阶段。主要对原合同中技术方面的条款进行讨论，包括工程范围、技术规范、标准、施工条件、施工方案、施工进度、质量检查、竣工验收等。

(4)商务谈判。

主要对合同中商务方面的条款进行讨论，包括工程合同价款支付条件、支付方式、预付款、履约保证、保留金、货币风险的防范、合同价格的调整等。技术条款与商务条款往往是密不可分的，在进行谈判时，不能将两者分割开来。

(5)合同拟定。

谈判进行到一定阶段后，在双方都已表明了观点、对原则问题双方意见基本一致的情况下，可由一方起草并经商讨由另一方确认后形成;或者由双方各起草一份协议，经双方综合讨论，交换意见或各自协议稿件并逐条商定。

(6)签约。

在合同当事人双方交换意见或原始合同稿件后，必须就双方一致同意的条件制定明确、具体的书面协议，以明确双方的权利和义务，最后制定双方一致同意的合同并签订合同。

2.合同谈判应注意的问题

谈判是通过不断讨论、争执、让步确定各方权利、义务的过程，实质上是双方各自说服对方和被对方说服的过程。

任何一项谈判都有其主要目标和主要内容。在整个项目的谈判过程中，要注意抓住主要的实质性问题，如工程预付款支付条件、工程结算方式、工程验收及违约责任等来谈。要防止对方转移视线，回避主要问题，或避实就虚，在主要问题上打马虎眼，而故意在无关紧要的问题上兜圈子。

在建设工程合同谈判过程中，需要重点强调的是，由于招标人已经将实质性条款在招标文件中作了明确说明，投标人也是在满足招标人实质性条款的前提下提出报价，已中标的投标文件肯定满足招标文件的实质性要求，且为合同的重要组成部分。因此谈判双方只能对合同文件的非实质性内容进行谈判，如:工程预付款的金额和具体支付时间;工程款的结算时间和结算方法;发包人应提供的条件;承包人的进度安排;工程缺陷责任期和保留金的数额及退回时限;工程保修期限;解决争议的方法等。合同谈判双方禁止对工程实质性内容(如:工期、造价、质量标准、工程内容)进行谈判。此外，为了保证合同的法律效益，便于行政主管部门和社会的监督检查，《招标投标法》第46条规定:招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

(二)合同订立流程管理

与一般合同的订立过程一样，工程建设项目合同双方当事人也采取要约、承诺的方式达成一致意见，订立合同。当事人双方意思表示真实一致时，合同即可成立。

1.要约

要约是一种定约行为，即“要与他人约定”，所以要约是希望和他人订立合同的意思表示。发出要约一方称为要约人，接受要约的一方成为受要约人。

(1)要约成立的必需条件。

《合同法》第14条中对于要约的性质及其构成要件作出了明确的规定，主要可从几个方面理解:

1)要约是由具有签约能力的特定人作出的意思表示;

2)要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出，且必须到达受要约人;

3)要约的内容应当具体确定;

4)要约必须具有订立合同的意图。

(2)要约的法律效力。

1)要约的生效。

我国合同法对要约的生效时间采用“到达主义”的方式。即:要约到达受要约人时生效。同时《合同法》还规定，采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

2)要约的法定约束力。

要约的法定约束效力分别表现为要约人和受要约人的拘束力。要约对要约人的约束力表现在要约一经到达受要约人，要约即生效。此时要约人不得随意撤销要约或对要约随意变更内容。要约对受要约人的约束力表现在受要约人若同意要约中的内容，应按要求及时承诺，超出规定时间除非要约人认同，受要约人的承诺无效。

(3)要约的撤回与撤销。

1)要约的撤回。

要约的撤回，是指要约人在发出要约后，在要约到达受要约人之前取消其要约的行为。《合同法》第17条规定，要约可以撤回。但是撤回要约的通知必须在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。可以理解为，在此情况下，被撤回的要约实际上是尚未生效的要约，撤回要约也不会影响到受要约人的利益。倘若撤回要约的通知于要约到达后到达，则在此情况下，由于要约一旦到达受要约人即视为生效，根据诚实信用原则，要约人一般不能随意撤回。

2)要约的撤销。

要约的撤销是指要约人在要约生效后，取消要约，使之失去法律效力的行为。要约的撤回发生在要约生效之前，而要约的撤销发生在要约生效之后。《合同法》第18条规定，要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第19条规定，如有下列情形之一，要约则不能撤销:

第一，要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。在这种情况下，可以理解为受要约人是在要约人规定的期限内正积极准备作出承诺，这个时期内受要约人为了承诺已经投入了资源，如果撤销要约，则有可能违反公平原则。

第二，尽管没有明示要约不可撤销，但是受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作。

(4)建设工程合同订立过程中的要约。

在建设工程合同订立的过程中，投标人的投标文件是投标人向招标人做出的想与招标人订立合同的意思表示，投标文件对招标文件中的具体内容做出了响应，并且一旦投标文件被招标人接受，进入投标有效期，投标人即受投标文件的约束，不得随意撤回或者更改投标文件。因此，在建设工程合同订立过程中，投标人的投标文件即为要约。

2.承诺

承诺是一种诺成行为，即“许诺与要约人签订合同”，所以承诺是受要约人同意要约的意思表示。

(1)承诺成立必须具备的条件。

根据《合同法》的规定，承诺的成立必须具备以下条件:

1)承诺的主体必须为受要约人。

2)承诺必须与要约的内容完全一致，即承诺必须是无条件地接受要约的所有条件。

3)承诺必须在有效期限内向要约人发出。承诺应当在要约期限内到达要约人。

所谓有效期限，是指要约规定有答复期限的，规定的答复期限内即为有效时间;

要约没有确定承诺有效期限的，如果要约以对话方式作出的，应当场及时作出承诺的意思表示，但当事人另有约定的除外;如果要约以其他方式作出，承诺应当在合理期限内到达要约人。

据此，凡是第三者对要约人所作的“承诺”;凡是内容与要约不相一致的承诺;凡是超过规定时间的承诺都不是有效的承诺，而是一项新要约或反要约，必须经原要约人承诺后才能成立合同。

(2)承诺的法律效力。

承诺生效时合同即为成立。对于合同的生效时间，《合同法》第26条规定:承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

(3)承诺的撤回与延迟。

承诺的撤回，是指受要约人在其作出承诺生效之前将其撤回的行为。承诺一经撤回，即不发生承诺的效力，阻碍了合同的成立。《合同法》第27条规定，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。规定承诺必须以明示的通知方式作出，且此通知应当在一定时间之内作出。

同时，为了维护要约人的合法权利，承诺只可撤回，不可撤销。

(4)建设工程合同订立过程中的承诺。

在建设工程合同订立的过程中，招标人的中标通知书是招标人同意投标人投标文件的意思表示。中标通知书的发出主体为招标人，《招标投标法》规定中标通知书应在确定中标人之后的30天内发出并签订合同，中标通知书的发出条件是招标人同意中标人投标文件中的所有实质性内容，投标文件为合同的重要组成部分。所以，在建设工程合同订立过程中，招标人的中标通知书即为承诺。

3.要约邀请

要约邀请是一种期望行为，即“邀请他人向自己发出要约”，所以要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

要约邀请是当事人订立合同的预备行为，只是诱导他人发出要约，不能因相对人的赞同而成立合同。在发出要约邀请以后，要约邀请人撤回其邀请，只要没给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担责任。

如何区分要约与要约邀请?重点是看两个方面:

(1)发出人的意思表示是以和对方订立合同为目的还是以邀请对方向自己发出要约为目的。

(2)发出人的意思表示中合同的必要条款是否齐备。

例如，在某次交易洽谈会中，某建筑施工单位对外公开发布希望采购一批材料的公告，希望出售此种材料的供应商与之联系。就此看来，此建筑施工单位虽然发出了采购材料的意思表示(即采购公告)，但并未明确对采购材料的具体要求以及双方的权利义务，仅仅是邀请有意向出售材料的供应商前来联系，所以此建筑施工单位的采购公告可定义为要约邀请。若某供应商获得了此消息后与建筑施工单位取得了联系，并就材料的类型、价格、供货方式、收获方式、货款支付方式做了明确的说明，那么此供应商的行为既可以理解为希望与建筑施工单位订立合同，而且合同必要条款齐全，则此材料供应商的行为即构成了要约。

《合同法》第15条规定:“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”

4.合同的成立与生效

在我国合同法制定以前，我国的法律体系并未明确区分合同的成立与生效，如《保险法》只规定合同的成立，《技术引进合同管理条例》只规定合同的生效。在合同法制定之后，合同的成立与生效才区分开来。

(1)合同的成立。

承诺生效时合同成立，承诺生效的时间即为合同成立的时间。也就是说，当订立合同的当事人双方意思表示一致时合同即成立。合同成立的地点有如下规定:

1)承诺生效的地点为合同成立的地点;

2)采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地点为合同成立的地点;没有主营业地点的;其经常居住地为合同成立的地点;

3)当事人采用合同形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点;

4)当事人约定了合同成立地点的，约定的地点为合同成立的地点。

(2)合同的生效。

合同成立并不表示合同就具有法律效力，合同生效是指已经成立的合同具有法律约束力，合同是否生效，取决于是否符合法律规定的有效条件。合同生效的实质条件包括:

1)当事人在缔约时具有相应的民事行为能力;

2)当事人意思表示真实;

3)合同条款中不存在有违反法律或社会公共利益的行为;

4)对于附条件和附期限的合同，应满足前提条件和期限的要求。

(3)无效合同。

无效合同是相对于有效合同而言，凡不符合法律规定的要件的合同，不能产生合同的法律效力，都属于无效合同。所以无效合同是指合同虽然成立，但因其违反法律、法规、社会公共利益，被确认为无效。可见，无效合同是已经成立的合同，是欠缺生效要件，不具有法律约束力的合同，不受国家法律保护。无效合同的特点包括:

1)合同具有违法性。

所谓违法性，是指违反了法律和法规的强制性规定和社会公共利益。

2)合同具有不履行性。

不履行性是指当事人在订立无效合同后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。

3)合同自始无效。

无效合同自始无效，合同一旦被确认无效，就产生溯及既往的效力，即自合同成立时起不具有法律的约束力，以后也不能转化为有效合同。无论当事人已经履行，或者已经履行完毕，都不能改变合同无效的状态。

4)合同当然无效。

无效合同是当然无效。由于无效合同是违反国家法律、法规和社会公共利益的合同，因而它为法律上的当然无效，即其无效，无须当事人主张即产生无效的法律后果。

无效合同的确认最根本的标准是合同的内容不合法，根据《合同法》的规定，对无效合同应从表8-1中几个方面加以确认。

(4)可撤销合同。

可撤销合同是民法中可变更和可撤销的民事行为的一种。可撤销合同主要是订立合同的当事人意思表示不真实的合同。《民法通则》第59条规定:“行为人对行为内容有重大误解的和显失公平的民事行为，一方当事人有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。”也就是说，对于可撤销合同，若履行中发生纠纷，当事人有权请求仲裁机构或人民法院对合同予以变更或撤销，合同被变更后，应按变更后的合同执行;合同整体被撤销后，原合同从签订时起即告无效。

(5)无效免责合同及部分无效合同。

无效免责条款是指没有法律约束力的，当事人约定免除或者限制其未来责任的合同条款。这些条款有:

表8-1　无效合同的认定条件

1)造成对方人身伤害的免责条款;

2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款;

3)提供格式条款一方免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的合同条款。

部分无效合同是指无论是无效合同还是可撤销合同，如果其无效或者被撤销而宣告无效只涉及合同的部分内容，不影响其他部分效力的，则其他部分仍然有效。部分无效的合同须具备以下条件:

1)合同内容是可分的;

2)合同无效或者被撤销的部分不影响其他部分的效力。