借款合同的订立

第二节　借款合同的订立

一、银行借款合同的订立

（一）订立借款合同的程序

根据《合同法》、《借款合同条例》等相关法律的规定以及实践中形成的习惯做法，订立借款合同的程序一般包括：

1．洽谈协商

对经法定程序批准的项目或者生产流通、生活中合理的款项需求，借款双方可以洽谈协商事宜。一般经过“借款方提出借款申请”和“贷款方进行审查认可”两个主要步骤，即：经过“要约”和“承诺”两个主要步骤。

（1）要约。在借款合同中，借款人为要约人，贷款方为受要约人，借款方向贷款方发出借款申请即为要约。

《合同法》第199条规定：“订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。”借款方要取得贷款首先必须填写《借款申请书》并向贷款方提供以下资料：①借款人及保证人的基本情况。②财政部门或会计（审计）事务所核准的上年度财务会计报告以及申请借款前一期的财务会计报告。③原有的不合理占用贷款的纠正处理情况。④抵押物、质物清单和有处分权人的同意抵押、质押的证明及保证人拟同意保证的有关证明文件。

如果是申请中长期贷款，还必须提供：①项目的可行性研究报告。②项目开工前期准备工作完成情况的报告。③在开户银行存入规定比例资金的证明。④经有关单位批准下达的项目投资计划或开工通知书。⑤按规定项目竣工投产所需自筹流动资金的落实情况及证明材料。⑥贷款方认为需要提供的其他资料。

（2）承诺。就是在借款合同中，贷款方对借款方提出的贷款项目经过审查与评估后，所做出的贷款意向书。贷款方对借款方的借款要约作出承诺必须经过下列步骤：

①评定借款人的信用等级。一般是根据借款人的经济实力、资金结构、经营效益和发展前景等因素来评定信用等级。对信用等级高的，可优先考虑贷款，否则应采取限制性的贷款措施。

②调查立项。贷款方受到借款方送交的借款要约之后，应根据国家的金融管理法规、规章和信贷政策规定，做好借款前调查立项工作。一般来说，借款的种类不同，调查的内容也不一样。

③贷款审批。贷款方的审查人员应对调查人员提供的情况资料进行核实、评定、复测贷款风险度，提出贷款意见，并按规定报有批准权限的人员批准。凡经批准的贷款项目，信贷人员即可对借款方的借款要约作出承诺，签发贷款意向书。

（二）订立银行借款合同应包括的内容

根据《合同法》、《商业银行法》的规定，借款合同的内容一般应包括借款种类，币种、借款用途、借款数额、借款利率、借款期限、还款方式（资金来源和还款计划）、保证条款、违约责任和当事人协商确定的其他条款。

1．借款种类

借款种类主要是按借款方的行业属性、借款用途以及资金来源和运行方式进行划分的。针对不同种类的借款，国家信贷政策在贷款限额、利率等方面有不同的规定，以体现区别对待、择优扶持的信贷原则。如能源、交通、原材料工业、名牌、创汇产品企业、降低能耗、减少污染的技改项目等，国家采取倾斜政策，大力扶持。所以借款种类直接关系到借款双方的权利义务，必须在合同中定明。

2．币种

借款币种即借款合同标的的种类。借款合同的标的除人民币外，还包括不同种类的外币。不同的货币种类借款利率有所不同，还款也有相应的规定，因此必须明确规定。

3．借款用途

借款用途是指借款使用的范围和内容，即贷款在生产和再生产过程中与哪种生产要素相结合，如流动资金借款和固定资金借款的用途就不一样。借款用途规定了贷款的使用方向。借款用途是由借款种类和条件决定的，银行严格规定各种借款用途并监督贷款的使用情况，有利于保证国家产业政策的实施和国民经济的协调发展，同时也有利于保证贷款的安全性。

《合同法》第202条规定：贷款发放后，贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定向贷款人提供有关财务会计报表等资料。贷款方对挪用贷款的行为应及时予以纠正，防止不合理的资金占用，避免贷款浪费的现象发生，保证把贷款用到急需的项目上，以发挥贷款的最佳经济效益。为此，《合同法》第203条规定：“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款，提前收回借款或者解除合同。”

4．借款数额

借款数额是指借贷数量的多少。没有借款数额条款的借款合同是无法履行的合同，是不能成立的。

5．借款利率

利率是指一定时期借款利息与借款本金的比率。按结算时间可以分为：年利率、月利率和日利率等；按利率表示可以分为：百分率、千分率、万分率等。

借款利率从结构上划分，可以分为基准利率、法定利率、浮动利率、差别利率等形式。《合同法》第204条规定：“办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。” 我国现行借款利率的管理体制实行加快的基准利率和法定利率，由中国人民银行提出方案报经国务院批准后实施。中国人民银行依据国家法律、法规及有关贷款政策对各种金融机构的各种货币贷款、同业往来拆借的利率进行管理。中国人民银行各分支机构和其他种类金融机构可在中国人民银行总行制定的利率浮动幅度范围内，以法定利率为浮动基础，自行确定各种类、各档次的借款利率。所谓差别利率是指对不同部门、行业、企业，不同种类、档次的贷款采用不同的利率，反映了国家信贷政策上的倾斜。

6．借款期限

借款期限是指借代双方依照有关规定，在合同中约定的借款使用期限。借款期限应根据借款种类、借款性质、借款用途分别确定。当事人订立借款期限必须具体、明确、全面，以确保借款合同的顺利履行。

7．还款方式

还款方式是指借款方采用什么结算方式将借款归还给贷款方。还款方式应包括如下内容：①是一次还款是分次还款，分次还款每次还款的时间；②采用何种方式结算；汇款、转账还是还现钱等。如果是固定资金借款，还要写明还款资金来源。

8．担保方式

订立借款合同是允许贷款方要求借款人提供担保的。担保依据的是《中华人民共和国担保法》，担保方式主要有：保证、抵押、质押三种方式，担保人是借款合同的当事人，可以三方共同签订担保合同，也可以由担保人与贷款方单独再签订担保合同，采用方式由合同当时人协商确定。

9．违约责任

违约责任是指当事人不履行或不完全履行合同义务所应承担的法律责任。《合同法》第201、第203、第207条分别对违约责任做了原则上的规定，而具体的细节应由借款合同明确订立。

二、民间借款合同的订立

民间借款合同是自然人之间借贷一定数额货币而明确相互之间权利义务的协议，有如下几个特征：

1．民间借款合同具有非计划性，基本上处于自发自律状态。

2．民间借款合同的当事人具有非特定性。

3．民间借款合同可以是无偿的，也可以是有偿的。如果是有偿的合同，在订立时，当事人应就利率的高低作出约定。约定的利率可以高于银行的同期同类贷款的利率，生产性借贷的利率可以高于生活性借贷的利率，但必须合理，严禁高利贷。高利贷的合同应当视为无效，并可以没收全部或部分本息，情节严重的，可以处以一定的罚款。有偿民间借款，出借人不得在借贷时将利息扣除计入本金之中，也不得计算复利，搞利滚利。如果合同双方没有约定利率，借款人可以不支付利息，《合同法》第211条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”

4．民间借款合同一般是非要式合同，自然人之间的借贷关系大多建立在当事人互相信任的基础上，很少采用正式签订的书面合同的形式。民间借款合同中如果是小额的公民之间互助式的生活性借贷，一般采用口头形式，如果数额较大或借款时间长或用于投资等生产活动的，一般要订立书面合同。

5．民间借款合同多属于实践合同，贷款方将款项交给借款人，合同才成立生效。

基于以上特点，民间借款合同的订立也没有银行借款合同订立那么严格，程序和内容都比较简单，但是民间借款合同容易产生纠纷，按照《合同法》规定的纠纷时应当尽量举证的基本原则。因此，应当规范民间借款合同的形式，鼓励多采用书面正规的合同形式，在合同内容中，也应包括：借款币种、借款数额、借款利率、借款期限、保证条款、违约责任等项，发生纠纷时易于举证。

民间合同的订立，当事人应根据平等互利、诚实信用的原则，通过协商达成一致的协议，任何一方当事人都不得强迫对方借贷或向对方借贷，否则合同无效。如果出借人明知借贷人是为了赌博、走私或进行其他违法犯罪活动，借款合同视为无效，所涉及的本金和利息可以全部或部分予以没收，并可追究当事人的行政责任、刑事责任。