国际商事合同的订立

第二节　国际商事合同的订立

一项国际商事合同的订立，通常也需要经历当事人双方交换意见、充分协商的过程，这一过程法律上称之为要约和承诺。甚至有时，还要通过反复协商，即多次要约—反要约及最终承诺的过程，才能将合同确立下来。

一、要约

要约是订立合同的第一步，各国对要约涵义的解释基本相似。《国际商事合同通则》也对其涵义作了一个明确的界定:“一项订立合同的建议，如果十分确定，并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨，即构成要约。”据此，我们对要约下一个简单的定义，所谓要约，是指合同成立前一方当事人希望与他人订立合同的一种建议或意思表示。提出要约的一方称为要约人，其相对方称为受要约人。在国际贸易实务中，通常将要约称为发盘。要约可以采用书面、口头形式作出。

(一)要约的成立要件

一项要约，如果要使其有效成立，须具备四个要件:

第一，要约是特定人的意思表示。要约人不论是自然人还是法人或其他组织，都必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

第二，要约必须向一个或一个以上的特定人发出。这就是说要约一般要对特定相对人或其代理人表示，而不能向社会公众发出。如我国《合同法》就将面向公众寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等视为要约引诱，不能作为要约。但各国在这方面的规定存在差异，如《欧洲合同法原则》规定:要约可以向一个或多个特定的人或向公众作出。广告的对象是社会公众而非特定的人，对于悬赏广告如寻人启事或寻物启事，各国法律一般都认为是一项要约，我国也不例外;对于普通商业广告一般则认为是要约引诱，但英美法院的一些判例认为，即便是普通商业广告，只要文字明确、肯定，足以构成一项许诺，亦可视为要约。

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要约与要约引诱的区别

如果是要约，它一经对方承诺，要约人便受到约束，合同即告成立;如果是要约引诱，则即使对方完全同意或接受该要约引诱所提出的条件，发出该项要约引诱的一方仍不受约束，除非他对此表示承诺，否则合同仍不成立。

第三，要约必须以缔结合同为目的。要约要明确表示要约人打算按所提条件同受要约人订立合同的意思表示。要约一旦经过受要约人有效承诺，要约人就必须受其约束也因此而成立，要约人不得反悔对其加以否认。因此，凡不是以订立合同为目的的意思表示，都不能称之为要约。但并非所有以订立合同为目的的意思表示都构成有效要约，这还要涉及该意思表示的具体内容。

第四，要约的内容必须具体明确。根据一项以订立合同为目标的意思表示的内容不同，可将该意思表示分为要约和要约引诱。要约的内容必须明确、具体、全面，基本涵盖了未来将要订立的合同的主要条款，如标的、价款、数量、质量、履行的时间、地点、方式等。但《美国统一商法典》对此要件作了灵活规定:货物买卖合同的要约须明确货物的数量或计量方法，其他可以日后确定，发生争议后，由法院依所谓合理的依据确定。我国《民法通则》中亦有类似规定。也就是说，要约的内容至少要包括标的和数量或计量方法，否则无法承诺而使合同成立。要约引诱，又称“要约邀请”，指一方邀请他方向自己发出要约的意思表示。它虽然也是以订立合同为目的，但其本身并不是一项要约，仅是为了吸引对方向己方提出要约，然后经己方表示接受该要约时，合同才成立。

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要约内容具体的标准至少包括品名、数量或确定数量的方法、价格或确定价格的方法。例如数量:①购买小站稻米50公吨;②购买天津小站稻米产区2008年全部产量。

(二)要约的生效

要约必须送达受要约人才能生效，如果是以电报或信件发出要约，则于送达受要约人的营业所时，即是送达。

甲公司于6月2日向乙公司发出要约出售黑色汽车一辆，售价2万美元，要约于6月5日到达乙公司。乙公司于6月4日主动向甲公司发来电报称以2万美元购买黑色汽车一辆。但甲公司拒绝把车出售给乙司。为什么?

(三)要约的约束力

要约的约束力包含两个方面的含义:(1)对要约人的约束力;(2)对受要约人的约束力。一般地说，要约对受要约人没有约束力。要约对要约人是否有约束力各国法律规定不一致。

英美普通法认为，要约对于要约人无约束力，要约人在受要约人作出承诺之前的任何时候都可以撤回要约或变更要约，即使要约人在要约中规定了有效期限，他仍然可以在期限届满前随时把要约撤回。

大陆法认为，要约原则上对要约人具有约束力。除非要约人在要约中注明不受约束。如果在要约中规定了有效期，在有效期内不得撤销或更改要约。

公约规定，要约在被接受以前，原则上可以撤销，但有下列情况之一则不能撤销:(1)要约写明承诺的期限或者以其他方式表示要约是不可撤销的;(2)受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并以本着对该项要约的信赖行事。

(四)要约的撤回与撤销

要约的撤回是指要约发出之后效力发生以前，要约人欲使该要约不发生法律效力而作出的意思表示。要约的撤销是指要约人在要约发生法律效力之后而受要约人承诺之前，欲使该要约失去法律效力的意思表示。要约的撤回与要约的撤销的区别在于:(1)要约的撤回发生在要约生效之前，而要约的撤销发生在要约生效之后;(2)要约的撤回是使一个未发生法律效力的要约不发生法律效力。而要约的撤销是使一个已发生法律效力的要约失去法律效力;(3)要约撤回的通知只要在要约到达之前或与要约同时到达就发生效力，而要约撤销的通知在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，但不一定发生效力。

案　例

案情介绍:

德国某商人A于1993年8月与美国生产商B联系，要求生产商B向其报4万吨钢丝的价格，并明确告诉B，此次报价是为了计算向某项工程的投标，投标将于同年10月1日开始进行，10月10日便可得知投标结果。同年9月10日，美国生产商B向A发出要约，要约中条件完整，但既没有规定承诺期限，也没有注明要约是不可撤销的。同年9月中旬，国际市场钢丝的价格上涨，在此情况下，B于10月2日向A发出撤销其9月10日要约的传真。同年10月10日，当A得知自己中标的消息后，立即向B发出传真，对9月10日要约表示承诺。美国B争辩他已于10月2日撤销了要约，因此，合同不成立。双方发生了纠纷。

问题:本案中的要约是否可以被撤销?

案情分析:

(1)当事人的营业地处于不同国家，本案属于国际货物买卖合同案件，当事人对合同的法律适用未作特别约定，应适用《联合国国际货物买卖合同公约》的规定。

(2)合同未成立。因为B已在A作出有效承诺之前撤销了其要约。

(五)要约的消灭

要约的消灭，是指要约丧失了法律效力，即不再对要约人和受要约人具有法律约束力。一项要约的消灭，通常由下列四个方面的原因造成的:

第一，因要约人撤回或撤销而消灭。撤回的要约，是指要约被要约人发出后至受要约人收到前，即在要约生效之前将要约收回，使其不发生法律效力。撤销要约，是指要约已经送达受要约人之后即在要约已生效之后消灭要约的效力的行为。要约一旦被撤回或撤销即告消灭。

第二，要约期间已过而消灭。规定了承诺期限的要约，在该期限终了时仍未获承诺，则其效力即自行消灭。没有规定承诺期限的要约，如果当事人以面对面或电话商谈等对话方式进行交易磋商的，要约没有获得即时承诺就失去约束力;如果当事人以异地函电等非对话方式发出要约，则各国的法律有不同的规定。许多大陆法国家，例如，德国、瑞士与日本等国家的民法典都规定，在异地人之间发出要约而又未规定承诺期间者，如果不在相当期限内或不在“依通常情形可期待承诺达到的期间内”作出承诺，要约即告失效，要约人不再受要约的约束。根据大陆法学者的解释，这个期间应包括要约到达受要约人的时间、受要约人考虑承诺的时间以及承诺到达要约人的时间。这段时间究竟以多长为适当，属于事实问题，应由法院根据两地相隔的远近，以及要约与承诺所采取的传递方式决定。

第三，因受要约人的拒绝而消灭。这是指受要约人将拒绝要约的明确意思表示通知要约人而使要约失效。虽然一般情况下受要约人并没有通知拒绝要约的法定义务，但在拒绝通知送达要约人时要约即告失效。

第四，因受要约人对要约内容作实质性变更而消灭。如果受要约人在承诺中对要约的条款作了扩充、限制或变更，在法律上视同受要约人向要约人发出的一项新要约，也被称为反要约，而原要约人发出的要约即已丧失法律效力。新要约必须经原要约人承诺后，合同才能正式成立。

案　例

案情介绍:

某商人甲在给乙发的一封要约中说:“我有丰田牌轿车50辆(各项交易条件)，如你方需要，请电汇55万美元到我方账户上，我方收到汇款后的15日内交货”。商人乙在该要约规定的有效期内回电:“我方完全接受你方提出的各项交易条件，并已将55万美元汇交你方开户银行，该货款在你方交货前代为保管。”商人甲对此未作答复，并将轿车以更高的价格出售给了另一客户。商人乙为此向法院起诉，要求商人甲履行合同。问该合同是否已经成立?为什么?

案情分析:

合同不成立，因为乙的回电对甲的要约作出了实质性变更，导致原要约失效，所以合同不成立。

二、承诺

承诺，是指受要约人以成立合同为目的，对要约人提出的要约表示同意的意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。承诺可以采用书面、口头形式，也可以用行动作出。

(一)承诺成立的要件

要使一项承诺有效成立，必须具备下列四个要件:

第一，承诺须由受要约人向要约人表示。受要约人和要约人除其本人外，也包括其授权的代理人。除受要约人或其授权的代理人之外，任何第三人即使知道要约的内容并对此作出同意的意思表示，也不能构成有效承诺。

案　例

案情介绍:

某日张先生与李先生在茶楼洽谈一笔关于兔毛的生意，但未达成交易。谈话内容被王先生无意得知。事后王先生主动与张先生联系，但被张先生拒绝。为什么?

案情分析:

王先生不是受要约人，不具备承诺的资格。

第二，承诺应在要约有效期限内作出。如果要约明确规定了有效期，就必须在该期限内承诺;如果要约未规定有效期，则必须在依照常情可期待得到承诺的期间内或在合理的时间内作出承诺。迟到的承诺可视为新要约。对于如何认定要约的有效期，两大法系有不同规定。大陆法系采取到达主义，即在承诺的通知到达要约人时发生法律效力。英美法系对以邮电方式发出承诺通知的，采取发信主义，即通知发出后立即生效;以其他方式发出承诺通知的，则采用到达主义。

第三，承诺的内容必须与要约的内容一致。承诺不能附带任何条件，只能就原要约的主要条款毫无保留地表示同意，如果对原要约内容有所扩大、限制或变更，都被认为是对原要约的拒绝并作为新要约的提出。但随着世界各国贸易的发展，该要件已有所松动。如美国《统一商法典》规定:承诺即使与原要约或原同意的条款有所不同或对其有所补充，仍具有承诺的效力。又如，我国《合同法》第31条规定:“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”《国际货物买卖合同公约》与《国际商事合同通则》也有类似条款。

案　例

案情介绍:

我出口企业6月1日向英商发电销售某商品，限于6月7日复到有效，6月2日英商来电:“接受，但价格减5%。”我方未答复，由于市场价格大涨，英商6月5日再次来电:“无条件接受6月1日发盘。”我方应如何处理?

案情分析:

该合同不成立。因为英商6月2日来电中的答复已经构成反要约，是对我出口企业原要约的拒绝。导致原要约失效。英商6月5日的再次来电只能视为新要约，并不构成对我出口企业要约的有效承诺。我方可告知对方合同不成立，不需要履约。

第四，承诺必须有订立合同的明确意思表示。受要约人的承诺必须清楚明确，不能模棱两可，要确切地表示出订约的意图。

(二)承诺生效的时间

要约一经承诺生效，当事人双方的合同即宣告成立。因此，承诺何时发生法律效力，对确认合同的有效成立至关重要。目前，在这个问题上存在着两种不同的法律主张，即到达主义和发信主义。

第一，到达主义。所谓到达主义，即必须在承诺到达要约人时才开始发生法律效力，合同也在此时生效。承诺到达相对人，具体指承诺的通知到达要约人所支配的范围之内，如要约人的营业场所、信箱、电子邮箱等。此时，即使承诺人尚未知悉其内容，承诺亦发生了法律效力。《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》及大多数大陆法国家和我国基本上采取这一规则。如《德国民法典》第130条规定:“对于相对人以非对话方式所作的意思表示，于意思表示到达相对人时发生效力。”在这里虽未明确指出承诺的生效时间，但承诺亦是一种意思表示，当然适用这一规定。我国《合同法》第26条规定:“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”

第二，发信主义。发信主义，又称投邮主义，主要为英美法国家所采用。它是指在以书信或电报作出承诺时，承诺一经投邮立即生效，合同即告成立。采取发信主义，即使承诺函在邮局传递时丢失，只要受要约人能证明自己对承诺函的投邮行为确实存在而且无误，合同仍可以成立。因英美法认为，要约人曾默示地指定邮局为其接受承诺的代理人，故一旦受要约人把承诺函交至邮局，等同于交给要约人，即使邮局不慎将承诺函丢失，也应当由要约人负责，而不能影响承诺的有效成立。如此规定，其实质是为了缩短要约人能够撤销要约的时间。

(三)承诺的逾期与撤回

受要约人在承诺期限届满之后以订立合同为目的发出对要约表示同意的意思表示，为承诺逾期。承诺逾期会产生两种法律后果:一种是该承诺被要约人认可为有效，从而使合同成立;另一种是该承诺未被要约人明示有效，即视为一项新要约。如我国《合同法》第28条规定:“受要约人超过承诺期限作出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”

承诺撤回，是承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。承诺撤回的意思表示必须在其承诺生效之前作出，才能产生使承诺消灭的法律效果。据此，采取到达主义的方式确认承诺生效时间的，因承诺的通知必须送达要约人才能生效，因此，在承诺通知到达要约人之前即承诺生效之前，原则上承诺仍可撤回。如以平邮方式发出的承诺函，可用更为快捷的电报方式将其撤回。而采取发信主义的方式确认承诺生效时间的，其承诺函一经投邮就立即生效。故一旦承诺投邮后就无法撤回。

逾期到达承诺的争议案

2001年10月10日中国A公司向美国B公司发出信函:“我公司欲向你出售一级羊毛3 000吨，单价980美元/吨FOBXX港，合同订立后三个月装船不可撤销即期信用证付款，要约有效期为十五日。”该信10月15日到达B公司B公司10月17日回复:“完全同意”。由于邮递的失误，B公司信件2001年11月5日才到达A公司而A公司因未及时收到回复已将羊毛售于其他公司。因此，A公司对B公司的答复没有反应。2002年1月B公司根据A公司的信件中的要求，租船定舱。此时，A公司否认合同存在，B公司向法院提起诉讼。法院最后判定合同成立，A公司赔偿B公司损失若干。