行政合同的订立

7.3.1　行政合同的订立

1.行政合同的订立原则

由于行政合同的内容广泛、影响大，因此，行政机关在与相对人订立行政合同时需要把握几个基本原则:

(1)适应行政需要，符合行政目标。订立行政合同首先要符合并适应行政管理的需要即行政机关不能随心所欲地订立行政合同，而必须出于行政需要，符合行政目的。这是行政合同首要的目标原则。

(2)不超越行政权限。由于行政合同是行政活动的一种方式，因此，根据行政法的越权无效原则，每个行政主体只能在其权限内订立行政合同，否则便成了无效合同。

(3)内容必须合法。行政合同虽然不一定要有明确的法律依据，但是行政主体不得对国家明令禁止的事项与行政相对人缔结行政合同。

此外，由于行政合同的涉及面广、影响大，在订立行政合同时还要遵守竞争原则、效率原则、公开原则。

2.行政合同的订立方式

从行政合同的理论与实践看，目前订立行政合同的方式主要有以下几种:

(1)招标。招标是行政合同订立中最主要的方式，它是指行政机关通过一定方式、公布一定的条件，向公众发出以订立行政合同为目的的意思表示。作为招标人的行政机关在发出招标公告之前或之后要制定合同的标底，且标底不能公开。行政相对人按照招标人公布的资格和条件进行招标，并依据特定程序投标。行政机关通过对竞投标书的比较与评议之后选出最优的投标人签订合同。招标这种方式的优点体现在三个方面:一是程序规范，在招标活动中，从招标、投标、评标到定标，每个环节都有严格的程序和规则，而且这些程序和规则具有法律约束力。二是具有公开性，招标是在公开透明的环境中进行的。这种方式既可以防止营私舞弊等腐败行为的方式，又可以防止财政经费的浪费，节约行政成本。三是招标文件规范，可以体现出行政合同的严谨性与严肃性。

《招标投标法》第5条规定:“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”第10条规定:“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”

在我国的行政合同实践中，招标这一方式得到了较为广泛的运用，许多法律法规都对招标这一合同订立方式做了规定。如《招标投标法》第3条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第13条规定土地使用权出让可以采取招标等方式。《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》中规定，凡投资建设特许经营范围内的市政公用项目，项目建设单位必须首先获得特许经营权，与行业主管部门签订合同后方可实施建设。特许经营权授予对象的选择应该通过招标等方式确定。

(2)拍卖。根据《拍卖法》第3条的规定，拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。我们认为在行政合同中，拍卖是指作为拍卖人的行政主体向公众发出以订立合同为目的的意思表示后，在众多竞拍者中选择出价最高者签订合同的一种方式。与招标相比，拍卖的特殊性在于相互竞争的行政相对人在拍卖过程中知道竞争对手开出的条件，并且可以据此随时改变自己的要约内容，即不断提升竞拍的价格与条件。《拍卖法》第4条规定:“拍卖活动应当遵守有关法律、行政法规，遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。”这一原则同样适用于行政合同订立过程中的拍卖。从我国的行政合同实践看，目前拍卖主要适用于国有资产的出让。

(3)协议。协议适用于行政合同内容具有较强专业性的情况，它是指行政主体根据行政合同的内容，与事先选择好的行政相对人就合同内容进行协商一致后订立合同的一种方式。该方式又分两种情况:

一是邀请发价。邀请发价又称要约邀请，即行政机关基于政治、经济、技术等方面的原因，直接邀请它认为合适的行政相对人签订合同。在此种方式下，行政合同将在行政主体与提供最佳要约的投标人之间缔结。邀请发价的程序也是采取公开的或者限制的招标方式。但是没有中标人。采用此方式缔结行政合同之前，行政主体一方一般要对缔约相对人的资格、能力进行审查，向有能力完成合同任务的相对人发出邀请，以保证行政合同目的的顺利实现。限制性的邀请发价一般也应当采用公开邀请竞争的方式。采用邀请发价方式缔结合同，也必须符合我国的《招标投标法》的相关规定。

二是直接磋商。直接磋商又称为协商合同，即采用直接磋商的方式订立合同。这与民事合同类似，只是行政合同中的直接磋商必须受到法律、法规的限制。一般来说，直接磋商适用于下列事项:⁽¹⁾研究、试验和实验合同;招标和邀请发价没有取得结果的合同;情况紧急的合同;需要保密的合同;只能在某一地方履行的合同;需要利用专利权和其他专有权利的合同;需要特殊的高度专门化技术的合同。