《国际商事合同通则》年版新增内容

（三）《国际商事合同通则》2004年版新增内容

对于《通则》1994年版，由于在实践中已被广泛接受，因此工作小组并没有对它进行大的修改，但为适应新的情况，对相关的注释（comment）进行了一定的修改。与《通则》1994年版相比，《通则》2004年版增加了五部分内容，分别是代理权限、第三人权利、抵消、权利转让、义务转移和合同转让以及时效期间。经过修订之后，《通则》2004年版的条款增加至185条，而《通则》1994年版为120条。

1.序言的变化

《通则》在前言中新增两段，规定《通则》可用于解释或补充国内法（第6段），并且如果当事人未就合同法律适用做出选择时可适用《通则》（第4段）。因为自1994年《通则》颁布以来，数年的实践表明，在仲裁庭的仲裁程序中《通则》经常会被引用，而国内的法庭则由于引用《通则》的依据不是很充分而在实践中很少适用。因此《通则》做出这一修改，无疑是为了试图进一步提高《通则》在国内的适用。

2.第1章增加第8条“不一致行为”

《通则》在第1章中增加了第8条“不一致行为”。若一方当事人的行为使另一方产生默契并基于对该默契的信赖合理行事，则该当事人不得为与其先前行为不一致的行为而使另一方遭致信赖性损害。实际上，禁止不一致行为原则是总则中第1.7条诚信原则的具体运用。本条的规定给当事人施加了一项不得给对方当事人造成损害的义务，如果该损害是由该当事人所谓的具有合同性的默契不一致的行为所引起，且该行为已经使得另一方当事人对此产生信赖并依此行为合理行事。^[12]

按照第1.8条的规定，无论相关当事人的相应意图如何，作为此处含有禁止不一致原则的直接后果，一项权利可以被创设、灭失或修改。相反，一方当事人希望免除另一方当事人债务的情况则由另一条款来处理，即第5.1.9条“协议免除”。该条款规定，债权人对其权利的放弃应与债务人达成协议，而不考虑该免除是否有偿。因此，尽管免除是无偿的，仍需“债务人知道后未毫不迟延的拒绝”方为有效。

3.第2章增加第2节“代理权”

《通则》第2章第2节“代理权”由十个条文构成，适用于影响本人与第三人之间法律关系的代理权限，“仅调整本人或代理人为一方，以第三人为另一方之间”的代理外部关系。至于代理人与本人之间的代理内部关系，《通则》未作规定，其依然受他们之间的协议及适用法律的约束。

在适用范围方面，在本节中则采取了较为务实的做法，规定其仅“不适用于代理人的法定权限或由政府机构或司法机关任命之代理人之权限。”除此之外所有的代理均适用于《通则》的规定。

根据本节规定，隐名代理合同仅约束代理人和第三人，除非“代理人代表一个企业与第三人订约，并声称自己就是该企业的所有者，第三人一旦发现该企业的真实所有人，可以向后者行使其对代理人所享有的权利。”采取这种做法的原因是在商业实践中，第三人一直以为与自己缔约的是委托人本人，并本着这种预期行事，但是随后若发现“本人”另有其人，而对于该情况第三人以前根本就一无所知，就会给第三人带来很大的不便，从而使当事人之间的关系处于一种不稳定的状况，而《通则》的这一规定正好可以克服这种情况的产生所带来的不便。

另外，《通则》对代理人签订的合同使自己的利益与本人的利益发生冲突的情形作了规定。根据《通则》第2.2.7条，“代理人签订之合同使该代理人与本人之间产生利益冲突，并且第三人知道或者应当知道该利益冲突的，本人有权宣告合同无效。”实践中可能会出现这种情况，即代理人同时代理两个本人行事或者代理人与自己订立合同，这种情况有违代理关系的根本目的。因此，在这种情况下，赋予本人宣告合同无效的权利是非常合理的。但是，若“本人已经同意、知道或应当知道代理人涉及该利益冲突或者代理人已经向本人披露该利益冲突且本人未在合理时间内表示反对”时，本人不得宣告合同无效。此外，由于《通则》仅调整代理的外部关系，因此该规定只涉及代理人与本人的利益冲突影响到代理外部关系的情形，在其他情况下则不适用。

4.第5章增加第2节“第三人权利”

《通则》在第5章增加了第2节“第三人权利”，规定当事人双方（要约人和承诺人）可以明示或暗示之合意给予第三人（受益人）权利。当事人给予第三人权利无需清楚地说明，只要能根据当时的情形从合同中推断出来即可。这里的“权利”一词应做广义的解释，原则上，第三人可以运用合同规定，包括要求履行和损害赔偿的权利在内的全部救济手段。此外，当事人有权变更给予第三人的权利或撤销此权利，但受益人已接受此权利或已基于对该权利的信赖合理行事的除外。

5.增加第8章“抵消”

《通则》增加了第8章“抵消”，针对的是商业实践中经常出现的一种情况，即双方当事人互负金钱或其他同种类的债务，一方如果可以将自己的债务与另一方的债务抵消，这就避免了金钱或货物的来回运动，从而可以大大节约当事人的商业成本。

一般而言，抵消的条件是，两债务属同种类，其存在和数量是确定的且债务履行期届满。尽管双方当事人的债务的存在或数量并不确定，若此债务源自同一合同，一方当事人仍可用另一方当事人的债务来抵消自己的债务。

与那些规定抵消自动实施或者只能由法院宣告的法律制度不同，本章规定抵消权的实施需要向对方发出通知。这样一方面能够保持国际商事关系的稳定性，另一方面又可以使当事人不必求助于法院，从而为当事人提供便利。一旦抵消完成，双方的债务免除就如同双方已经实际履行一样。如果互负数量不同的债务，抵消清偿的债务数额以较少数量的债务之数额为限。至于抵消生效的时间，本章规定，抵消不具有溯及力而只针对未来，即抵消在通知时生效而不是在抵消条件一旦满足时生效。这样规定的目的在于，一方面提高法律适用的确定性和可预见性，另一方面由于确定通知的时间比较容易，而要确定条件满足的时间是比较困难的。

6.增加第9章“权利转让、义务转移和合同转让”

新增加的第9章由三个部分组成，即权利转让、义务转移和合同转让，规定非常全面，是迄今为止国际统一法组织在该领域从国际层面上制定的第一套全面性的法律规则。

第1节对权利转让问题作了规定，其范围涉及所有的权利转让，即“一方当事人（转让人）通过协议向另一方（受让人）转让该转让人应从第三方（债务人）获得的包括以该权利设定的担保在内的金钱债权或以其他方式履行的权利。”但不包括汇票、提单、股票、债券等票据的转让，也不调整业务转让过程中的权利转让。因为从某种意义上来说，汇票、提单、股票、债券等票据的转让通常由特殊的法律规则调整，而业务转让过程中进行的权利转让，例如公司合并中的权利转让等情形一般也是由特殊的法律规则来进行调整，不过在业务转让中，如果就其中的某些权利单独转让的话，仍可以适用《通则》的规定。

《通则》肯定了债权部分转让的效力，《通则》第9.1.4条规定，“金钱履行之债权可以部分转让”，“其他方式履行之债权若可分割亦可转让”。

《通则》就未来权利的转让以及未经个别指定被转让的权利做出了规定。这些内容对国际商业实践而言具有非常重要的意义，因为债权的部分转让以及未来权利的转让可以使当事人在商事活动中获得更多的便利。

为了充分保证转让人与受让人之间转让的有效性，《通则》规定转让无需获得债务人的同意，但转让人与受让人因转让所产生的额外费用债务人有权要求获得补偿。至于转让对债务人的效力，本节规定，债务人收到转让通知后，只能向受让人履行义务。此外，《通则》规定转让人与债务人之间有限制或禁止转让的协议，金钱支付债权之转让仍为有效。

权利转让无需得到债务人同意，而债务人仍可向受让人主张其对转让人的所有抗辩，包括抵消权。此外鉴于本节明确规定如果转让人向两个或更多连续的受让人转让，债务人根据收到通知的顺序免除履行义务，由此可以看出，本节并不调整优先权的顺序问题。

第2节是义务转移。该节明确规定，任何义务转移均须得到债权人的同意，无论该义务转移是通过原债务人与新债务人之间的协议还是通过债权人与新债务人之间的协议。若债务人未经债权人同意与另外一个人达成协议并由后者来履行义务，这种协议仅在该协议双方有效，而债权人则具有保留其向债务人进行索赔的权利。债权人可以事先做出同意，在这种情况下义务转移在转移通知到达债权人或者债权人承认转移时生效。若债权人同意义务转移，债权人既可以完全免除原债务人的债务，也可以在新义务人不适当履行义务时，要求原债务人履行义务。若债权人既没有选择免除原债务人的债务，也没有保留原债务人作为补充的债务人，则原债务人和新债务人共同承担连带责任。

第3节对合同整体转让做了特别规定，使得当事人一方（转让人）可以通过协议向另一方（受让人）转让其与第三方（另一方）之间订立的合同中所享有的全部权利和义务，而不必分别转让权利和转移义务。由于合同的转让不仅是转让人的权利，而且还会影响到另一方的义务，因此有必要征求另一方的同意。然而，在符合第二节相应条款的情况下，另一方可以事先做出同意，在这种情况下，合同转让在转让通知抵达另一方或者另一方承认转让时生效。与义务转移一样，另一方既可以免除转让人的义务，也可以在受让人未适当履行时仍视转让人为债务人。如果另一方既没有免除转让人的义务，也没有保留转让人为债务人，则转让人和受让人共同承担连带责任。

7.增加第10章“时效期间”

本章包含了世界各国不同法律制度中时效期间所共有的主要组成部分，包括时效期间的长度、何时开始计算、是否或者可以在何种情形下中断或重新计算、当事人是否可以通过协议缩短或延长时效期间等内容。

关于时效期间的长度，本章采取双重时效体制，即较短的普通时效和较长的最长时效。两者均规定最长时效期间为十年，但对于普通时效本章规定为三年。普通时效期间自权利人知道或者应当知道导致其权利可行使的事由之次日起计算。

关于时效中断的原因，本章规定，权利人通过开始司法程序和仲裁程序向义务人主张权利使普通时效期间中断，选择性争议解决程序也可导致同样的时效中断效果，即“当事人要求某第三人协助其实现争议得到友好的解决”。此外，因发生不可抗力、当事人死亡或丧失行为能力可导致时效中断，而当债务人承认债权人的权利时，时效期间自承认之日起重新计算。

本章规定当事人可以通过合意缩短或延长普通时效期间和最长时效期间，但该项权利应受到一定的限制，即普通时效不能低于1年，最长时效期间应在4年以上15年以下。

至于时效期间届满的后果，本章规定，时效期间届满并不使权利消灭，而只是阻碍其行使。不过，时效期间的效果不会自动产生，义务人必须主张时效届满的抗辩才能使之产生效力。义务人可以根据适用的法律在任何程序中提出抗辩，或者在程序外提出时效届满的抗辩。该抗辩的存在还可以作为宣告性判决的内容。^[13]但是，如果义务人虽有抗辩事由，仍履行了义务，那么其履行可以作为权利人保留给付有效的法律基础。义务人不得仅以时效期间届满为由要求权利人返还该给付。