国际商事仲裁

第三节　国际商事仲裁

相比于协商、调解等，商事仲裁裁决具有强制执行效力;相比于诉讼，商事仲裁更尊重当事人的意愿，更具保密性，更节省费用，更具专业性，对当事人之间的后续合作产生的不利影响更小。而且，由于大多数国家都是1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(简称为1958年《纽约公约》)的成员国，仲裁裁决更利于在其他国家的承认与执行。因此，国际商事仲裁已经成为解决国际商事争议的常用方式。^[7]

一、概述

(一)国际商事仲裁的概念与特点

简言之，国际商事仲裁就是具有国际性质的商事仲裁。从一个国家的角度，也可以理解为具有涉外性质的商事仲裁。对于“国际”(涉外)和“商事”二词，不同的国家可能有不同的理解。

根据《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(以下简称《国际商事仲裁示范法》)第1条规定，仲裁如有下列情况即为国际仲裁:仲裁协议的当事各方在缔结协议时，他们的营业地点位于不同的国家;或者下列地点之一位于当事各方营业地点所在国以外:仲裁协议中确定的或根据仲裁协议而确定的仲裁地点或者履行商事关系的大部分义务的任何地点或与争议标的关系最密切的地点;当事各方明确同意的仲裁协议的标的与一个以上的国家有关。因此，依据《国际商事仲裁示范法》，以下几种情况下仲裁具有国际性质:(1)缔结仲裁协议时，当事人的营业地位于不同国家;(2)仲裁地点与当事人营业地不在同一国家;(3)仲裁地点与主要义务履行地不在同一国家;(4)仲裁地点与争议标的最密切联系地不在同一国家;(5)当事人同意仲裁协议的标的与一个以上的国家有关。

至于何种仲裁是“商事”的，《国际商事仲裁示范法》在脚注2中提到:对“商事”一词应作广义解释，使其包含不论是契约性或非契约性的一切商事性质的关系所引起的种种情事。商事性质的关系包括但不限于下列交易:供应或交换货物或服务的任何贸易交易;销售协议;商事代表或代理;保理;租赁;建造工厂;咨询;工程;许可证;投资;筹资;银行;保险;开发协议或特许;合营和其他形式的工业或商业合作;货物或旅客的空中、海上、铁路或公路的载运。因此，《国际商事仲裁示范法》对商事一词虽然没有作出解释，但其理念应当是尽量扩大商事所能包括的法律关系。

我国仲裁法律没有明确界定“国际”(涉外)以及“商事”二词。但最高人民法院1988年4月2日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第178条将“涉外民事关系”解释为:“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”最高人民法院1992年发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第304条规定:“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，均为涉外民事案件。”除此之外，我国加入了《联合国国际货物销售合同公约》，该公约以当事人的营业地分处不同的缔约国作为“国际”的标准。对于“商事”一词，最高人民法院1987年《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》第3条作了解释:根据我国加入该公约时所作的商事保留声明，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。所谓“契约性和非契约性商事法律关系”，具体是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖，财产租赁，工程承包，加工承揽，技术转让，合资经营，合作经营，勘探开发自然资源，保险，信贷，劳务，代理，咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任，环境污染，海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。由此可以看出，我国对于商事的理解也很宽泛。

国际商事仲裁之所以成为国际商事争议的常用解决方式，是因为其具有一些不同于其他争议解决方式的特点与优势。与协商、调解等争议解决方式相比，仲裁裁决具有强制执行效力，能够申请法院强制执行。而与诉讼相比，仲裁的优点也是显而易见的:仲裁具有专业性，仲裁员允许当事人自己挑选，而仲裁员来源于各个领域，其专业性比之法官更强;仲裁具有保密性，仲裁不公开审理，参与仲裁的所有人员对案件负有保密义务，而诉讼一般公开进行;仲裁的程序比之诉讼更为灵活;仲裁更为迅速、更为节省费用，仲裁一般实行一裁终局，而各国诉讼一般最少为两审终审，因此，仲裁更为迅速，相对而言，费用更为节省;仲裁更为尊重当事人的意志，案件能够提交仲裁，必须要有当事人的协议，当事人可以选择仲裁员、仲裁程序。仲裁裁决较之法院判决更易执行，因为1958年《纽约公约》的存在及其参加国众多，仲裁裁决更容易得到其他国家的承认与执行。

当然，商事仲裁也有其自己的局限性。如涉及多方当事人争议时，无法顺利设置仲裁第三人;仲裁实行一裁终局，以及各国对仲裁裁决的有限审查，使得错误的仲裁裁决难以改正等。

(二)国际商事仲裁的种类

根据是否有常设仲裁机构的存在，国际商事仲裁可以区分为机构仲裁和临时仲裁(Ad Hoc Arbitration)。所谓机构仲裁也称为制度性仲裁、常设仲裁，是当事人根据仲裁协议，将他们之间的争议提交给约定的常设仲裁机构所进行的仲裁。^[8]临时仲裁也称为特别仲裁、临时性仲裁，这种仲裁中，事前不存在常设性的仲裁机构，当事人只是根据仲裁协议，将争议提交根据协议组建的仲裁庭审理，从而作出裁决。无论是机构仲裁还是临时仲裁，具体仲裁案件的都是仲裁庭，案件仲裁完毕，仲裁庭都不复存在。两种仲裁各有优缺点，临时仲裁起源应当较早，仲裁费用可能低廉一些，程序应当更为灵活。机构仲裁中，有熟悉事务的工作人员协助一些程序性的事项，有一套比较成熟的仲裁规则，当事人可能更为省力，但其费用可能相对较高。

根据仲裁时是否按照严格的法律进行，国际商事仲裁可以区分为依法仲裁和友好仲裁。顾名思义，依法仲裁是依据法律规则所进行的仲裁。而友好仲裁也经常被界定为依据公允及善良原则所进行的仲裁。友好仲裁通常需要当事人的授权。友好仲裁人通常并不依据严格的法律，而是依据公允及善良原则以及商事惯例等进行仲裁。《国际商事仲裁示范法》承认友好仲裁。

(三)主要的国际商事仲裁机构

1.国外主要的国际商事仲裁机构。

(1)国际商会国际仲裁院(the ICC International Court of Arbitration)成立于1923年，是附属于国际商会的解决国际商事争议的常设仲裁机构，总部设在巴黎。在解决国际商事争议方面，该机构处于世界领先地位。自其成立时起，该机构受理的案件数量超过16000个。而且，该机构的受案量逐年上升，自1999年起，每年有超过500件案件由该机构处理。仅在2009年，就处理了817件案件，涉及128个国家的2095个当事人。^[9]国际仲裁院的现行仲裁规则是1998年通过的仲裁规则。

(2)解决投资争端国际中心(International Center for Settlement of Investment Disputes，ICSID)成立于1966年，是根据1965年的《关于解决国家与他国国民之间的投资争端的公约》(简称为《华盛顿公约》)而设立的。该中心的主要目的是为国际投资争议提供调解或者仲裁服务。随着国际间投资的增加，该中心已经成为解决投资者与国家之间争议的重要的国际商事仲裁机构。^[10]中心有两套程序规则。其一是ICSID公约、规章和规则;其二是附加的规则，自1978年起开始实施。根据前者向中心申请仲裁或者调解必须满足三个条件:当事人一方是公约成员国，另一方是自然人或公司，且必须是另一缔约国的国民;争议必须是因投资直接产生的法律争议;当事人必须用书面的形式表明同意提交中心仲裁或者调解。根据后者，中心秘书处可以管理国家和外国国民之间在公约范围之外的一些争议，包括:直接产生于投资的争议;当事国或者国民所在国至少有一方是公约成员国，二者之间产生的非直接产生于投资的争议;寻求事实的程序。^[11]两套规则均经过修改，最近一次修改于2006年生效。

除此之外，各国也有一些著名的服务于仲裁的常设性仲裁机构。英国伦敦国际仲裁院(London Court of International Arbitration，LCIA)是世界上历史最为悠久的仲裁机构之一，成立于19世纪末期。瑞士苏黎世商会仲裁院(Court of Arbitration of the Zurich Chamber of Commerce)的历史也可以追溯至1911年，现在更名为瑞士商会仲裁与调解院(Swiss Chambers'Court of Arbitration and Mediation)。瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院(Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce，SCC)成立于1917年。美国仲裁协会(American Arbitration Association，AAA)，也是具有悠久历史的提供仲裁以及其他ADR的服务机构。

2.国内主要的国际商事仲裁机构。

从实践以及各仲裁机构的仲裁规则来看，在我国，所有的仲裁机构都既能受理国际商事案件，也能受理国内商事案件。但传统上，主要的国际商事仲裁机构有:中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)、中国海事仲裁委员会(CMAC)、香港国际仲裁中心。

中国国际经济贸易仲裁委员会，于1956年4月成立，附设于中国国际贸易促进委员会，当时名为对外贸易仲裁委员会，于1980年改名为对外经济贸易仲裁委员会，又于1988年改名为中国国际经济贸易仲裁委员会。2000年，中国国际经济贸易仲裁委员会同时启用中国国际商会仲裁院的名称。总会设在北京，并在上海、深圳、重庆和天津分别设有仲裁委员会上海分会、华南分会、西南分会和天津仲裁中心。该委员会现行的仲裁规则是2005年版的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》，除此之外，还有2005年版的《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》，以及针对快速解决电子商务纠纷及其他经济贸易争议的需要，于2009年5月1日推出的《中国国际经济贸易仲裁委员会网上仲裁规则》。

中国海事仲裁委员会，于1959年1月成立，当时名为中国国际贸易促进委员会海事仲裁委员会，1988年更名为中国海事仲裁委员会。总会设在北京，在上海设有分会。该会现行的仲裁规则是2004年的仲裁规则。该仲裁委员会主要受理国内外的海事争议，也可以受理当事人约定的其他争议。

香港国际仲裁中心，于1985年设立，该中心是按香港公司法的规定设立的民间非营利性公司。该中心依《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》进行仲裁。

(四)调整国际商事仲裁的主要国际文件

1.1958年《纽约公约》。

1958年《纽约公约》，全称为《承认及执行外国仲裁裁决公约》(Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards)，于1958年在联合国主持下订立，1959年6月生效，现有144个成员国。^[12]《纽约公约》是目前最重要的承认与执行外国仲裁裁决方面的国际性公约，实际上替代了之前的两个仲裁方面的国际性文件:1923年的《日内瓦仲裁条款议定书》及1927年的《日内瓦执行外国仲裁裁决公约》。我国于1987年成为《纽约公约》的成员国，但规定了两项保留:(1)互惠保留。根据该项保留，我国仅对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约。(2)商事保留。根据该项保留，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。

《纽约公约》共有16条，其主要内容是:(1)缔约国承认仲裁协议的效力。只要存在有效的仲裁协议，缔约国的法院应当依据一方当事人的请求，令当事人将案件提交仲裁。(2)缔约国承认仲裁裁决具有拘束力，并依照执行地的程序规则予以执行，且不应在实质上比承认或执行本国的仲裁裁决规定更多的条件或更高的费用。(3)有关拒绝承认与执行外国仲裁裁决的规定。(4)更优权利条款。公约规定其不影响缔约国间所订关于承认及执行仲裁裁决之多边或双边协定之效力，亦不剥夺任何利害关系人可依援引裁决地所在国之法律或条约所认许之方式，在其许可范围内，援用仲裁裁决之任何权利。这一规定使得公约并不剥夺当事人在承认及执行仲裁裁决方面根据其他条约或者国内法所享有的更优的权利，所以称之为更优权利条款。

2.1985年《国际商事仲裁示范法》(UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration)。

《国际商事仲裁示范法》由联合国国际贸易法委员会制定，本身并不具有法律效力。该示范法制定的目的是让各国考虑到国际商事仲裁的特殊性，帮助各国改革自己的仲裁法律，从而使得自己的仲裁法律趋于现代化。示范法包含了有关仲裁各方面的规定:仲裁协议;仲裁庭的组成;法院对仲裁裁决的承认与执行等，反映了国际商事仲裁实践中广为接受的一些主要做法。示范法于2006年进行了修改，主要放宽了仲裁协议的书面形式要求，强化了仲裁中的临时性措施。许多国家在制定或修改自己的仲裁法时，参考了或者直接引用了该示范法。该示范法在统一各国商事仲裁法上，发挥了重要作用。

除了这两个国际性文件之外，还存在一些地区性的国际公约，如1961年欧洲各国签署的《欧洲国际商事仲裁公约》(European Convention on International Commercial Arbitration)，美洲国家之间的《美洲国家商事仲裁公约》(The Inter-American Convention on International Commercial Arbitration)。

二、国际商事仲裁协议

仲裁协议是商事仲裁的基石。商事争议能否提交仲裁，取决于是否存在有效的仲裁协议。一旦存在有效的仲裁协议，就能排除法院的管辖权。缺乏有效的仲裁协议是撤销仲裁裁决以及拒绝承认和不予执行仲裁裁决的重要理由之一。

(一)仲裁协议的定义

仲裁协议也称为仲裁合同或仲裁契约，是指在争议发生之前或争议发生之后，当事人缔结的将特定争议提交仲裁解决的协议。

(二)仲裁协议的种类

根据表现形式的不同，仲裁协议主要分为仲裁条款和仲裁协议书。

仲裁条款通常作为合同的争议解决条款，包含在主合同中。因其在争议发生之前拟定，而当事人在此时可能更为关注合同中的实体权利和义务，故而通常较短。

仲裁协议书是一份单独的法律文件，通常是在争议发生之后拟定。此时，当事人通常会对此较为重视，因此，仲裁协议书较为复杂，包括的内容较多。如可能对提交仲裁的事项进行具体规定，明确仲裁庭的组成、应遵循的仲裁程序、仲裁地点、仲裁所适用的法律等。

现在主要的国际性文件，如《纽约公约》以及《国际商事仲裁示范法》都承认争议发生之后的仲裁协议有效。^[13]

我国也对仲裁协议的表现形式做了规定，根据《仲裁法》第16条第1款:仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面形式在纠纷发生之前或者在纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。因此，与大多数国家相同，我国既允许在争议发生之前也允许在争议发生之后订立仲裁协议。

(三)仲裁协议的主要内容

几乎所有的仲裁机构都有推荐性的仲裁条款，这些推荐性的仲裁条款可以帮助当事人撰写仲裁协议，一般比较简短。就当事人而言，可以使用这种比较简单的仲裁条款，也可以在仲裁协议中规定比较详尽的内容。

仲裁协议可以包括:(1)所适用的仲裁规则。在主要的国际性仲裁机构的推荐性仲裁条款中，都建议当事人写明所适用的仲裁规则。(2)仲裁事项。这是仲裁协议中的重要事项，一般的推荐性仲裁条款建议尽可能使用较为宽泛的表达，如“产生于或与本合同有关的一切争议”。因为如果将某些争议规定为可仲裁的事项，而有些争议规定由法院解决，理论上或许可行，在实践中就会产生诸如某项争议到底是否属于可仲裁事项这种需要事先确定的问题。(3)仲裁庭的组成方式。仲裁庭的人数一般为1人或3人，这可以由当事人自己约定。(4)仲裁地点。仲裁地点在国际商事仲裁中具有极其重要的作用。仲裁不得违反仲裁地的强制性规定。仲裁地的法院可以对仲裁进行监督，仲裁裁决一般只可能被仲裁地的法院撤销或宣布无效。(5)仲裁所适用的法律。国际商事仲裁所适用的法律也是非常重要的事项，关系到当事人实体权利义务的实现，可以由当事人约定。(6)仲裁所使用的语言文字。仲裁采用何种语言，允许当事人自己选择。(7)仲裁裁决的终局效力。

我国仲裁法也明确了仲裁协议的主要内容，根据《仲裁法》第16条第2款的规定，仲裁协议应当具有下列内容:请求仲裁的意思表示;仲裁事项;选定的仲裁委员会。《仲裁法》第18条规定，如果没有约定仲裁委员会或者约定不明确的，当事人可以达成补充协议;达不成补充协议的，仲裁协议无效。而国际实践中一般认为选定了某个仲裁机构的仲裁规则，就意味着选定了仲裁机构。因此，为了与国际实践相一致，2006年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第4条作了明确规定:仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。而且，我国的仲裁机构通常也在其仲裁规则中规定，一旦约定了该仲裁机构的仲裁规则，就可以认定该仲裁机构具有管辖权。^[14]

(四)仲裁协议的有效性

1.仲裁协议效力的认定机构。

有效的仲裁协议是当事人将争议提交仲裁，排除法院管辖的前提。这里需要首先解决的问题是仲裁协议的效力由谁来认定。

(1)仲裁庭的认定。许多国际文件确认，仲裁庭应当有权认定仲裁协议的效力。而仲裁协议的有效与否决定着仲裁庭是否有权审理案件，这一点在理论上，称之为管辖权/管辖权理论。

《国际商事仲裁示范法》第16条规定:仲裁庭可以对它自己的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，作出裁定。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第21条也规定:仲裁庭应有权就对其管辖权所提出的异议，包括对仲裁条款或单独的仲裁协议的存在和效力所提出的任何异议，进行裁决。

(2)法院的认定。仲裁程序中，对仲裁协议的效力提出异议，通常是向仲裁庭提出的，但是，在许多国家，也允许当事人向法院对仲裁协议的效力提出异议。

我国《仲裁法》第20条对仲裁协议效力的认定机构作出了规定:当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。因此，在我国，从法条规定上来看，能够对仲裁协议效力认定的机构是法院和仲裁机构，而且，法院具有某种程度的优先权。但2006年《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》对这种优先权作了一定的限制，其第13条第2款规定:仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。

2.对仲裁协议效力提出异议的时间。

为了使当事人及时提出异议，各国一般都规定了对仲裁协议效力提出异议的时间限制。根据《国际商事仲裁示范法》第16条第2款，一般而言有关仲裁庭无权管辖的抗辩不得在提出答辩书之后提出，除非仲裁庭认为推迟抗辩有正当理由。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第21条第3款也规定:对仲裁庭不具有管辖的抗辩不得迟于在答辩书中或在有反请求的情况下，在对反请求的答复中提出。

我国《仲裁法》第20条对异议的提起时间规定为:当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。而且，根据2006年《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第13条以及第27条:如果当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理;当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持;而如果当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩，经审查符合仲裁法规定的条件，人民法院应予支持。

3.仲裁协议的有效要件。

(1)形式有效性。无论1958年《纽约公约》第2条，还是1985年《国际商事仲裁示范法》第7条^[15]，都强调仲裁协议必须是书面的，因此，一般认为仲裁协议的书面性是仲裁协议的形式有效性。但是，随着科学技术的发展，一些新的通信技术的出现，对书面一词的认定产生了越来越多的困惑。一些国家的立法放宽了对书面一词的解释。这方面的典型例证是1996年英国的仲裁法。

注意到各国立法以及实践的变化，2006年，联合国国际贸易法委员会作出决议，对1985年《国际商事仲裁示范法》进行了修改。修改之前，该示范法对书面形式的规定是:仲裁协议应是书面的。协议如载于当事各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电信手段中，或在申请书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认，即为书面协议。在合同中援引载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，但该合同须是书面的而且这种援引足以使该仲裁条款构成该合同的一部分。^[16]修改之后的示范法对仲裁协议的形式要件作了两个备选案文。备选案文之一还是规定仲裁协议应当采用书面形式，但对书面作了扩大规定。备选案文之二只界定了仲裁协议，对仲裁协议的形式未作任何要求。

同时，2006年联合国国际贸易法委员会还通过了对1958年《纽约公约》第2条的解释建议，这份建议也认为应当在比较宽泛的意义上解释第2条规定的书面形式要求。

我国《仲裁法》也规定仲裁协议必须是书面形式，且2006年《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第1条规定:《仲裁法》第16条规定的“其他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议。该司法解释适应了现代技术的发展，与我国1999年《合同法》的规定保持了一致。

(2)当事人具有相应的行为能力。作为一份协议，其签订人当然应当具有行为能力。根据《纽约公约》，拒绝承认与执行仲裁裁决的理由之一即为，协议的当事人处于某种无行为能力的情况。至于当事人行为能力的法律适用，根据国际私法规则，一般适用当事人的属人法，也有可能适用行为地法。

(3)争议具有可仲裁性。仲裁协议中约定的争议事项依据法律必须是可以提交仲裁的。依据《国际商事仲裁示范法》，如果法院认为提交仲裁的争议依据本国的法律，不能通过仲裁解决，可以撤销裁决。而且，《纽约公约》和示范法也强调争议不具有可仲裁性是裁决不予执行的理由之一。

不同的国家对争议的可仲裁性有不同的规定，但总的趋势是扩大可以提交仲裁的事项。我国《仲裁法》第2条和第3条规定了争议的可仲裁性问题。其中，第2条规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。第3条则强调，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。

除此之外，我国仲裁法也强调:被胁迫而订立的仲裁协议也是无效协议。

(五)仲裁协议的独立性

仲裁协议的独立性主要是指仲裁条款的独立性，也称之为仲裁协议的自治性、可分性。这一特点意味着仲裁条款虽然是作为合同的组成部分而存在的，但是与主合同相分离。主合同无效、终止并不影响仲裁协议的效力。

仲裁协议的独立性已经为许多国际文件和各国的立法和实践所接受。如《国际商事仲裁示范法》第16条就规定:仲裁庭可以对它自己的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，作出裁定。为此目的，构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款的无效。

我国《仲裁法》也承认仲裁协议的独立性，其第19条规定:仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。不仅如此，2006年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第10条进一步规定，合同成立后未生效或者被撤销的，仲裁协议效力的认定适用《仲裁法》第19条第1款的规定，当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。

(六)主要仲裁机构的示范性仲裁条款

各常设性国际商事仲裁机构一般有示范性仲裁协议条款，供当事人自行采用。

国际商会国际仲裁院的示范性仲裁条款是:所有产生于或与本合同有关的争议均应按照国际商会仲裁规则由依照该规则指定的一名或数名仲裁员终审解决。同时，仲裁院还建议当事人在仲裁协议中约定合同所适用的法律，仲裁员的数量，仲裁地和仲裁所使用的语言。^[17]

伦敦国际仲裁院的示范性仲裁条款包括两种:争议发生之前的以及争议发生之后的。争议发生之前的示范性仲裁条款是:任何产生于或者与该合同有关的任何争议，包括合同的成立、效力以及终止，均应按照《伦敦国际仲裁院仲裁规则》提交仲裁予以解决，该规则被认为并入了该仲裁条款，成为该仲裁条款的一部分。此外，该示范性仲裁条款还允许当事人约定仲裁员的数量(1个或3个)，仲裁地，仲裁使用的语言，合同所适用的实体法。争议发生之后的示范性条款是:当事人之间发生的与……有关的争议，当事人同意按照《伦敦国际仲裁院仲裁规则》提交仲裁予以解决。其他内容与前者相同。^[18]

因为我国仲裁法规定仲裁协议中必须包括选定的仲裁机构，故中国国际经济贸易仲裁委员会的示范性仲裁条款是:凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。^[19]

三、仲裁庭的组成

国际商事仲裁中，仲裁庭的组成可以由当事人自己约定。根据仲裁庭的组成人数不同，一般可以分为独任仲裁庭和三人组成的仲裁庭。^[20]

(一)独任仲裁庭

这种仲裁庭由一个仲裁员组成。当事人共同选定或者共同委托第三者指定一个仲裁员组成仲裁庭审理案件。相比较而言，独任仲裁庭的优点在于仲裁的费用较为低廉，效率较高。许多仲裁规则规定，如果争议的金额较小，推荐采用独任仲裁庭的方式。

(二)三名仲裁员组成的仲裁庭

在国际商事仲裁实践中，多数案件是选择由三人组成的仲裁庭来审理案件。按照主要的仲裁立法和实践，通常由申请人和被申请人各自选定一位仲裁员。第三名仲裁员，即首席仲裁员的指定则做法不同。按照《国际商事仲裁示范法》第11条的规定，首席仲裁员由当事人选定的两名仲裁员指定。如果当事人怠于行使自己的权利，在规定的时间内不选择仲裁庭的组成方式或者仲裁员，各国一般规定或者由法院或者由仲裁机构协助组庭。

依据我国《仲裁法》第30、31、32条的规定，仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。如果当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。如果当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。当事人没有在规定的时间内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。

四、国际商事仲裁程序

(一)国际商事仲裁程序规则的确定

在遵守仲裁地仲裁法律强制性规定的前提下，当事人意思自治是确定国际商事仲裁程序规则的基本准则。如果当事人没有达成协议，一般由仲裁庭决定仲裁程序的进行。《国际商事仲裁示范法》第19条即做了类似规定。

1.仲裁法的适用。

实践中，当事人自己较少约定所适用的仲裁法。一般而言，所适用的仲裁法应当就是仲裁地的仲裁法。如果当事人约定仲裁地在甲地，而适用乙地的仲裁法肯定会产生许多问题。因此，仲裁程序一般适用的是仲裁地的仲裁法。

2.仲裁规则的适用。

而从各国的仲裁法来看，对仲裁程序的规定往往较为简略，这就需要其他的一些规定来补充仲裁法中没有详细规定的程序事项。在实践中，补充仲裁法、详细规定仲裁程序事项的通常是仲裁规则。

仲裁规则是规定仲裁中应遵循的具体程序的规则。仲裁规则不同于仲裁法，后者一般由国家的立法机关规定，而前者主要由仲裁机构或者其他机构制定。如1976年联合国国际贸易法委员会制定了《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》，前面所提的众多的仲裁机构也都有自己的仲裁规则。

各仲裁规则的具体内容会有差异，但一般包括如仲裁机构的受案范围，仲裁庭的组成，仲裁程序的运行，仲裁裁决的作出等事项。当事人可以在仲裁协议中约定所适用的仲裁规则，但从各仲裁机构的示范性仲裁条款中也可以看出:各仲裁机构倾向于当事人约定适用其自身的仲裁规则。

(二)仲裁审理方式

1.开庭审理和书面审理。

国际商事仲裁审理的方式包括两种:开庭审理和书面审理。这两种审理方式各有利弊。开庭审理也称之为口头审理，便于当事人当庭出示证据，进行口头质证、辩论，有利于查明事实真相，但可能比较耗费时间。而书面审理则主要就当事人提交的书面材料进行审理，节约时间，较为经济。但在国际商事仲裁实践中，不开庭仅凭文件进行书面审理的方式并不多见。^[21]

我国《仲裁法》也规定开庭审理是基本的审理方式。《仲裁法》第39条规定:仲裁应当开庭进行;当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。

2.不公开审理和公开审理。

普遍认为，相对于诉讼，保密是仲裁的优势之一。因此，仲裁以不公开审理为原则。除非当事人协议公开审理，否则仲裁审理都是不公开的。仲裁员以及其他仲裁参与人均有保密义务。我国《仲裁法》第40条也规定:仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。

(三)国际商事仲裁中的临时措施

所谓临时措施是以裁决书为形式的或另一种形式的任何短期措施。这种措施包括但不限于财产保全、证据保全措施，其关系到之后的仲裁裁决的履行、仲裁中事实的确定等，非常重要。因此，《国际商事仲裁示范法》在2006年修改时，其第四章重点修改的内容就是临时措施问题。

根据修改后的示范法，除非当事人另有约定，采取临时措施的权力机构包括:仲裁庭以及法院。而且，2006年的《国际商事仲裁示范法》对仲裁庭采取的临时性措施作了详细规定，包括采取临时措施或者初步命令应当满足的条件;具体措施;临时措施或者初步命令的修改、中止和终结、披露、担保和损害赔偿。^[22]而且2006年《国际商事仲裁示范法》的一项重要创新在于设立了承认和执行临时措施的制度，而该制度以有关承认和执行仲裁裁决的制度为样本。按照2006年《国际商事仲裁示范法》的规定，法院发布与仲裁程序有关的临时措施的权力应当与法院在诉讼程序方面的权力相同，不论仲裁程序的进行地是否在本国境内。

我国《仲裁法》规定的临时措施包括财产保全和证据保全。这两种临时措施的决定权在法院手中，仲裁庭没有权力行使。我国《仲裁法》第28条规定，一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照《民事诉讼法》的有关规定提交人民法院。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。《仲裁法》第46条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。

(四)仲裁裁决

按照仲裁裁决的内容和效力，可以将仲裁裁决区分为中间裁决、部分裁决、临时裁决以及最终裁决。但一般而言，仲裁裁决是指最终裁决。

1.仲裁裁决的作出。

如果是独任仲裁庭，仲裁裁决按照独任仲裁员的意见作出。如果仲裁庭的组成人员为1人以上，裁决应当按照多数仲裁员的意见作出。这是各国仲裁制度的通行做法。但是如果不能达成多数意见，应当如何处理，各国的规定并不一致。按照我国《仲裁法》第52条的规定，裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

2.仲裁裁决的形式和内容。

仲裁裁决应当以书面形式作出，但并不需要所有仲裁员签字。按照《国际商事仲裁示范法》第31条的规定，仲裁裁决上只需要仲裁庭全体成员的多数签字即可，但要说明没有签字的理由。

仲裁裁决书一般包括仲裁请求，仲裁事实以及仲裁的理由和结果，仲裁费用的负担等。但是，如果当事人另有约定，或者仲裁裁决是根据当事人的和解协议制作而成的，也可以不说明仲裁裁决的理由。

依据我国《仲裁法》第54条的规定，裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。

3.仲裁裁决的解释和更正。

仲裁裁决书作出之后，不能随意改变。但是，对仲裁裁决的具体意义不太明确、文字或者计算错误，各国都允许在一定的期限内予以解释或者更正。对仲裁庭已经裁决，但在裁决书中遗漏的事项，也允许仲裁庭作出补充裁决。

我国《仲裁法》第56条规定，对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项，仲裁庭应当补正;当事人自收到裁决书之日起30日内，可以请求仲裁庭补正。

4.和解而达成的裁决。

在仲裁的过程中，当事人可以自行和解，由此可以达成和解协议。为了使和解协议的效力更加确定，当事人可能会请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，这种仲裁裁决可以称为合议裁决。

我国仲裁法也允许仲裁当事人进行和解，按照我国《仲裁法》第49条和第50条的规定，当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。如果当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。

5.调解而达成的裁决。

仲裁中，仲裁庭也可以进行调解。依据我国仲裁法，仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。如果调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。调解不成的，应当及时作出裁决。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。而且，调解不成的，任何一方当事人均不得在之后的仲裁程序、司法程序和其他任何程序中援引对方当事人或仲裁庭在调解过程中的任何陈述、意见、观点或建议作为其请求、答辩或者反请求的依据。

6.仲裁裁决的生效。

仲裁裁决作出之后，何时生效，各国的规定不同。依据我国《仲裁法》第57条的规定，裁决书自作出之日起发生法律效力。

(五)仲裁中的放弃异议条款

为了使当事人对仲裁中的事项及时提出异议，不因其怠于行使权利而制造麻烦，《国际商事仲裁示范法》以及许多仲裁规则都规定了“放弃异议条款”。根据该示范法第4条的规定，一方当事人知道示范法中当事人可以背离的任何规定或仲裁协议规定的任何要求未得到遵守，但仍继续进行仲裁而没有不过分迟延地或在为此订有时限的情况下，没有在此时限内对此种不遵守情事提出异议的，应视为已放弃其提出异议的权利。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(2005年)第8条规定:一方当事人知道或者理应知道本规则或仲裁协议中规定的任何条款或情事未被遵守，但仍参加仲裁程序或继续进行仲裁程序而且不对此不遵守情况及时地、明示地提出书面异议的，视为放弃其提出异议的权利。

五、国际商事仲裁中的法律适用

国际商事仲裁不同于国内商事仲裁，通常涉及多个法律体系。事实上，至少可以确定五种情况下可能涉及多个法律体系问题:适用于当事人签订仲裁协议的能力的法律;适用于仲裁协议的法律;适用于仲裁程序的法律;适用于争议实体问题的法律或相关法律规则;适用于裁决的承认和执行的法律。^[23]其中，当事人签订仲裁协议的能力通常适用当事人的属人法或者行为地法;适用于裁决的承认和执行的法律通常是执行地法。因此，这里需要讨论的主要是中间的三项。而仲裁程序的法律适用在上面的第四部分已经阐述，所以，这里主要讨论仲裁协议以及仲裁中实体问题的法律适用。

(一)仲裁协议的法律适用

仲裁协议是否成立、是否有效，各国的规定不同。一般而言，涉外仲裁协议首先适用当事人约定的法律，如果当事人没有约定，一般适用仲裁地的法律。我国《仲裁法》中没有规定仲裁协议的法律适用，但是2006年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第16条规定:对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律;当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律;没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。

(二)争议实体问题的法律适用

如果当事人有授权，仲裁员可以作为友好仲裁人适用公平合理原则对案件进行审理。如果当事人没有授权，仲裁员审理案件时就会考虑争议实体问题的法律适用。而由于各国法律存在冲突，仲裁庭在审理案件时，对争议实体问题适用不同的法律，结果也会大相径庭。一般而言，当事人对争议实体问题可以自行约定所适用的法律。如果当事人没有约定，就由仲裁庭直接确定。

我国《仲裁法》没有对涉外仲裁中实体问题的法律适用作出规定，但是《北京仲裁委员会仲裁规则》(2008年)第60条规定:仲裁庭应当根据当事人选择适用的法律对争议作出裁决。除非当事人另有约定，选择适用的法律系指实体法，而非法律冲突法。当事人未选择的，仲裁庭应当适用与争议事项有最密切联系的法律。在任何情况下，仲裁庭均应当根据有效的合同条款并考虑有关国际商事惯例作出裁决。

六、国际商事仲裁裁决的申请撤销

《纽约公约》和《国际商事仲裁示范法》都承认仲裁裁决的撤销是对仲裁裁决进行监督的方式之一。根据《纽约公约》第5条，拒绝承认和执行仲裁裁决的理由之一是:裁决已经被裁决所在国或裁决所依据法律所在国的主管机关撤销。《国际商事仲裁示范法》第34条也认为申请撤销是对仲裁裁决的唯一追诉。

(一)申请撤销的期限

对商事仲裁裁决的申请撤销，有时间限制。但各国规定的时间各不相同。依据《国际商事仲裁示范法》，从当事人收到裁决书之日起，3个月后不能申请撤销。因此，当事人申请撤销必须在收到裁决书之日起3个月内。

(二)申请撤销的理由

当事人提出撤销仲裁裁决的申请必须要有一定的理由。一般而言，可能的理由包括:

(1)无有效的仲裁协议。仲裁协议是仲裁的基石，有效的仲裁协议是仲裁庭行使管辖权的依据。因此，无有效的仲裁协议是仲裁裁决被撤销的理由之一。如《国际商事仲裁示范法》规定，当事人提出证据证明仲裁协议的当事人一方欠缺行为能力，或者根据当事各方所同意遵守的法律，或在当事人没有约定时，根据其本国法律，仲裁协议无效，那么，仲裁裁决可以被撤销。

(2)违反了正当程序，没有平等对待双方当事人。如《国际商事仲裁示范法》规定，未向援用的裁决所针对的当事人发出指定仲裁员的适当通知或仲裁程序的适当通知，或因他故致使其不能陈述案情，仲裁裁决可以被撤销。

(3)仲裁庭的组成或程序与当事人的约定不符，或者违反了法律的强制性规定。如《国际商事仲裁示范法》规定:仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人的约定不一致;无此种约定时，与仲裁地所在国法律不符，仲裁裁决可以被撤销。

(4)越权仲裁。如果仲裁裁决中包含了仲裁协议约定的仲裁事项以外的事项。那么，仲裁裁决可以被撤销。同时，如果仲裁裁决只是部分越权，仲裁裁决也可以部分撤销。

此外，如果仲裁裁决所解决的争议超出了法律规定的可仲裁事项的范围或者违反了公共秩序，仲裁裁决也可以被撤销。

(三)申请撤销的后果

当事人申请撤销仲裁裁决之后，即使认为仲裁裁决存在瑕疵，也不必然撤销裁决，法院可以给予仲裁庭在一定期限内重新进行仲裁程序或者消除请求撤销裁决的理由的行动。

我国对涉外仲裁裁决的撤销也作了规定。依据我国《仲裁法》以及《民事诉讼法》，涉外仲裁裁决的撤销必须满足几个条件:首先，当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内提出。其次，管辖的法院是仲裁委员会所在地的中级人民法院。再次，申请的理由包括:当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。^[24]

当事人申请撤销仲裁裁决之后，人民法院经过合议庭审理，可以有三种不同的结果:第一是裁定不予撤销裁决;第二是通知仲裁庭重新仲裁，同时中止撤销程序，一旦仲裁庭重新仲裁，撤销程序就终止，而如果仲裁庭不进行重新仲裁，撤销程序就恢复;第三是裁定撤销仲裁裁决。^[25]如果仲裁裁决被撤销，当事人可以向法院起诉或者重新达成仲裁协议进行仲裁。仲裁裁决也可以部分撤销，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第19条的规定，当事人以仲裁裁决事项超出仲裁协议范围为由申请撤销仲裁裁决，经审查属实的，人民法院应当撤销仲裁裁决中的超裁部分。但超裁部分与其他裁决事项不可分的，人民法院应当撤销仲裁裁决。而且，人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起2个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。

七、国际商事仲裁裁决的承认与执行

(一)涉外仲裁裁决在我国的执行

这里所称的涉外仲裁裁决与国内仲裁裁决一样，都是我国的仲裁裁决。因此，其在我国只存在执行问题，而没有承认问题。

1.条件。

涉外仲裁裁决在我国的执行必须满足一定的条件。首先，必须在法定的时间内申请执行。按照2007年修改的《民事诉讼法》第215条的规定，这个期限为2年，从仲裁裁决书规定的履行期间的最后一日起计算;裁决规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算;裁决未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。其次，必须向有管辖权的法院提出。这里所指的有管辖权的法院是被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院。再次，裁决具有约束力，即仲裁裁决没有被裁定撤销或者不予执行。

2.涉外仲裁裁决的不予执行。

当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人可以申请不予执行。如果满足一定的条件，仲裁裁决就可以被裁定为不予执行。依据我国《仲裁法》和《民事诉讼法》，涉外仲裁裁决不予执行的理由与撤销的理由相同，也是当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。^[26]

(二)涉外仲裁裁决在外国的承认与执行

涉外仲裁裁决如果需要在外国承认与执行，则需要当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认与执行，按照该国的规定办理。

(三)外国仲裁裁决在我国的承认与执行

外国仲裁裁决在我国的承认与执行，可以分为三种情况。第一，对方也是《纽约公约》的成员国，则需要按照该公约办理。依据《纽约公约》，仲裁裁决应当被承认与执行，但如果依据被执行人的请求，被请求执行的国家的主管机关在以下几种情况下可以拒绝承认与执行:签订仲裁协议的当事人，根据对他们适用的法律，存在某种无行为能力的情况，或者根据仲裁协议所选定的准据法(或未选定准据法而依据裁决地法)，证明该仲裁协议无效;被执行人未接到关于指派仲裁员或关于仲裁程序的适当通知，或者由于其他情况未能对案件进行申辩;裁决所处理的事项，非为交付仲裁事项，或者不包括在仲裁协议规定之内，或者超出仲裁协议范围以外;仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人之间的协议不符，或者当事人之间没有这种协议时，同进行仲裁的国家的法律不符;裁决对当事人还没有拘束力，或者裁决已经由作出裁决的国家或据其法律作出裁决的国家的主管机关撤销或停止执行。除此之外，如果被请求承认和执行仲裁裁决地所在国家的主管机关查明有下列情况之一，也可以拒绝承认和执行:争执的事项，依照这个国家的法律，不可以仲裁解决者;承认和执行该项裁决将与这个国家的公共秩序抵触者。第二，对方不是《纽约公约》的成员国，此时一般按照互惠原则办理。第三，如果对方既不是《纽约公约》的成员国，与我国之间也无互惠关系，则可以由当事人根据仲裁裁决在我国起诉。