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国内学者对行政自由裁量的研究

时间:2022-03-22 理论教育 版权反馈
【摘要】:王名扬先生在《美国行政法》一书中将行政自由裁量定义为:规定了在做出何种决定的选择方面,享有很大的自由。严格法治主义的规制模式在本质上是一种规则之治,这种规制模式强调通过规则对行政裁量进行严格的立法控制和司法控制,将政府的行为控制在法律框架内。行政协商制度的产生与行政自由裁量权的行使之间有较大的关联。因此,行政协商过程中随时可能存在行政自由裁量权的运用。
国内学者对行政自由裁量的研究_基层行政协商研究

王名扬先生在《美国行政法》一书中将行政自由裁量定义为:规定了在做出何种决定的选择方面,享有很大的自由。选择的范围是各种可能采取的行动方针,不限于决定的内容,执行任务的方法、时间、地点或侧重面,选择的结果是采取行动或不采取行动。[8]此外,1999…年姜明安在其主编的《行政法与行政诉讼法》一书中,以法律是否严格拘束,是否给行政主体留有选择、裁量余地为标准,将行政行为分为羁束行政行为与自由裁量行政行为[9];2004…年应松年在其主编的《行政法学新论》一书中,按照行政执法受法律约束的程度将行政执法行为分为羁束裁量与自由裁量,其中自由裁量的行政执法行为是指法律法规虽有规定,但规定的范围、种类、数额等有一定的选择余地或一定的幅度,行政主体在执行时可以根据具体情况做出适当决定。[10]

翁岳生先生则在其主编的《行政法》一书中认为:“行政机关在法律规定的构成要件相连接的,不是单纯一个法律效果,其中该决定至少有两种甚或数种可能性或者被赋予某种程度的行为自由,此即所谓行政裁量。”[11]对于自由裁量的范围,学者们的认识也存在差异。有的学者认为自由裁量权是一个比较宽泛的概念,既包括法律要件层面的裁量,又包括法律效果层面的裁量。其中,法律要件层面的裁量包括事实认定、解释法律以及适用法律三个环节;法律效果层面的裁量包括决定裁量和选择裁量两个方面。有的学者将自由裁量权限定在“具体行政行为”之中,有的则将其限定在行为方式的选择上,例如余凌云指出:“行政自由裁量是在法律许可的情况下,行政机关对作为或不作为,以及怎样作为进行选择的权力。”[12]而如何限制行政裁量的行使,如何让行政裁量权恰到好处地发挥行政的积极作用,一直是行政法学关注的重点问题。

严格法治主义的规制模式在本质上是一种规则之治,这种规制模式强调通过规则对行政裁量进行严格的立法控制和司法控制,将政府的行为控制在法律框架内。这种僵化的设计一方面使政府机能瘫痪、难以有效运转,其结果是压制了行政自由裁量的生长空间及其个性的自主发展;另一方面,在实践中更多地运用程序规则对行政裁量权进行规制,导致程序规则泛滥,而对程序规则这种形式法治的过分重视,则造成对实质法治的忽视。

当传统行政自由裁量规制理论运行失灵时,立法机关的意志不能被严格地传送到行政过程中,合法的标准被置于单个主体之上,主体之间各有利益之争,共识的达成成为了难题;功能主义下,规制和裁量之间的最佳分界点的选择充满了不确定性。多种社会问题的产生都在表明传统行政自由裁量规制理论已经失去社会调节器的功能:一方面,国家长期奉行内部规制政策使行政过度膨胀,行政成本增大,而且由于复杂的法律和烦琐的程序所束缚,规制之力无处施展。行政不作为、行政官员贪污腐败、行政效率低下、行政机关滥用职权在各国时有发生,因而个别国家出现新的“专制”现象也在所难免。另一方面,随着行政自由裁量的广泛使用,会带来立法控制失效、司法审查难以介入行政,官僚体制不但束缚了职业官僚,也在某种程度上抹杀了个人和社会群体的参政能力等恶果。…

行政协商制度的产生与行政自由裁量权的行使之间有较大的关联。行政自由裁量权是在法律没有明确规定以及不便于明确规定的前提下,行政机关依据具体情况具体行使的一项权力;行政协商也是在行政机关无法依照现有法律解决问题,或难以得到完美的解决方案的情况下,将公共权力部分出让给民众,双方基于平等地位进行协商,共同制定规则或做出决策的一种制度,因而最终的决策取决于利益各方的商谈,而行政机关也必须根据实际情况在自由裁量范围内与民众达成协议,或者搭建平台,促使不同利益的民众之间达成共识。

因此,行政协商过程中随时可能存在行政自由裁量权的运用。正如2010年罗豪才等著的《软法与公共治理》一书中所指出的:“行政自由裁量广泛地存在于行政活动之中,它不仅存在于法律效果的选择,也存在于法律要件的判断。”[13]但这并不意味着自由裁量权可以随意行使,自由裁量权的行使仍受到法律的约束,仍以不损害公共利益和公民利益为限,并通过行政程序和司法审查来限制其运用的程度。

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