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自由裁量理论的产生与发展

时间:2022-03-22 理论教育 版权反馈
【摘要】:行政自由裁量的概念被严格限定,仅是在法律效果之间进行选择决定的自由。这一点可以通过对英国司法、立法和行政机关三者的运作关系进行分析:立法机关委托并授予某一行政机构权力,法院无权对该行政机构自由行使裁量权的行为提出异议。虽然英美国家对行政自由裁量权的约束较少,但不代表其对行政自由裁量没有设置控制制度。
自由裁量理论的产生与发展_基层行政协商研究

“自由裁量”,字面意思是“根据具体情况做出决定或裁定的权限,其做出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的”。自由裁量权的享有和行使通常与公权力相伴相随,西方法学界对自由裁量的研究,起初是围绕着法官的司法自由裁量是否受限而展开的。比如,哈特定义下的自由裁量是法庭“填补法律空白和法律不确定而创制法律的权力”。麦考密克则应用和发展了哈特的思想,认为“法官通过对规则模糊的边缘地带进行理性判断,提供确定无疑的指导就是自由裁量”。与哈特不同的是,麦考密克为法官的理性判断设定了界限,即必须受到法律的限制。可见,自由裁量理论经历了许多理论家的分析论证。

学界对自由裁量的行政法学关注则开始于…1969…年戴维斯《裁量的正义——一项初步的研究》一书的出版。行政自由裁量一词来源于德国学者奥托·迈耶的《德国行政法》一书,书中将行政自由裁量界定为:“行政机关对公共利益、正义、目的等的权衡。”[5]哈特穆勒·毛雷尔认为,只有合义务、受约束的裁量,没有绝对任意的自由裁量,并将行政自由裁量界定为:“行政机关在法定幅度内之内自行确定法律后果的行为。其运行过程的表现有两种,其一是决定裁量,即行政机关决定是否采取某一措施;其二是选择裁量,即行政机关具体如何选择的措施。由于裁量的过程都是在法律约束的情况下的合法选择,因而其结果具有合法性。”[6]后来行政自由裁量经平特纳等学者的发展,将“不确定法律概念”从其中分离出来,因为“不确定法律概念”仅仅是法律的适用,在特定条件下结果唯一且完全接受司法审查。行政自由裁量的概念被严格限定,仅是在法律效果之间进行选择决定的自由。德国因其二战后对战争期间纳粹暴行教训的深刻反思,在接受这一学说的基础上对其进一步做出了更加精细化的研究,缩小了自由裁量的范围,大大限制了行政机关行使裁量的空间,具体体现为重视程序与实体立法工作,通过立法和司法审查对行政裁量进行尽可能严格的限制。用英国法学家韦德的话来表达,即“自由裁量应依法在职权范围内,而不是独断的、模糊的、幻想的、随心所欲地被行使,在公法中没有不受约束的自由裁量权”。[7]

德国认为裁量权的适用仅限于法律效果层面的狭义的裁量,行政裁量不包括不确定法律概念。与德国相比,英美国家对行政自由裁量的态度要宽容些。英美国家更多地采用广义的行政裁量界说,但就目前的研究来看,其也更多地以狭义行政裁量为主要部分,将法律要件层面的具有开放结构的不确定法律概念或一些主观语言排除在行政裁量的范畴之外。因此,英美学者更多的是关注行政裁量与法治的关系,以是否接受司法审查作为标准来研究行政自由裁量的权限,而德国学者更多的是从严密的逻辑角度探讨行政裁量的范围及分类。英美国家普遍认为,行政裁量是一种实现公共利益的有效工具。在英国法中,充斥着大量的“主观语言”,例如“如果委员会认为”之类的字眼虽不属于行政自由裁量的范围,但由于其关乎判断,并且会影响行政机关做出裁量决定,所以除却战时或紧急状态,法院都要对主观语言判断的事实根据进行干涉,目的在于防止行政机关为达到不法目的而滥用职权。目前,在行政自由裁量的含义上,大多认同当代著名行政法学家戴维斯的定义,即“公职人员所能享有裁量权为对其权力进行有效约束后所留下的,在各种可能性中作为或者不作为的自由选择权”。

在英美国家中,只要法律没有完全拘束行政权,行政机关就可以享有行政自由裁量权。这一点可以通过对英国司法、立法和行政机关三者的运作关系进行分析:立法机关委托并授予某一行政机构权力,法院无权对该行政机构自由行使裁量权的行为提出异议。虽然英美国家对行政自由裁量权的约束较少,但不代表其对行政自由裁量没有设置控制制度。比如,发展合理性原则、设立司法审查制度是英国采用的规制行政自由裁量权的办法,美国对行政自由裁量权的规制则主要采用行政程序制度和司法审查制度。

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