第三节国际商事合同的

第三节　国际商事合同的 成立、变更与转让

一、国际商事合同的成立

国际商事合同是一种协议，但并非所有的协议都具有合同效力，只有具备了当事人意思表示一致、合同必须有对价或合法的约因、当事人具有签订合同的行为能力、合同内容必须合法、合同必须符合法律规定的形式要求、当事人的意思表示必须真实等基本要求的协议，才能使合同有效成立。

(一)当事人意思表示一致

合同不是单方的民商事行为，是两个或两个以上的当事人通过协商达成的意思表示一致的结果。法律上把合同的意思表示一致称为要约与承诺，即如果一方当事人向对方提出一项要约，而对方对该要约表示承诺，那么，在双方当事人之间就达成了一项具有法律约束力的合同。

(二)合同必须有对价或合法的约因

对价，是英美法系国家合同法中的一个重要概念，它是指合同一方为了从另一方得到某种权利利益、利润或好处而付出的具有法律价值的代价，包括积极的作为和消极的不作为。通俗地讲，对价是对履行义务当事人一方的某种回报，主要是强调当事人之间必须存在“我给你是为了你给我”的关系。根据合同形式的不同，英美法将合同分为两类:一是签字蜡封合同，又称盖印合同，由当事人签字、加盖印章并把它交付给对方即成立，无需任何对价。另一类为简式合同，包括口头合同及一般书面合同，这类合同必须要有对价。因简式合同在商事活动中占重要地位，故英美法认为，“没有对价的许诺只是一件礼物;而为对价所作出的许诺则已构成一项合同。”一项有效的对价具有以下特点:

第一，法律所禁止的物与行为不能作为对价。对价既是合同成立的要件，又是合同的必要内容。因此，对价不合法将导致整个合同非法，从而使得合同无效。

例如:贩卖毒品的合同因为作为标的物的物品是违法的，所以这种合同是无效的。

第二，对价必须是将要履行的对价或是已履行的对价，而不是过去的对价。

甲与某服装厂约定，甲去纽约为服装厂购买A品牌西服1万套，服装厂许诺支付甲1万美元酬金。如果此时甲已完成任务，而按约定服装厂的支付待半年后履行，此时服装厂的许诺即属待支付对价。如果双方的行为皆完毕，则服装厂的许诺属已支付的对价。如果双方的行为皆完毕，而甲在未同服装厂商定的情况下，又去华盛顿为服装厂购买了一批物美价廉的棉布，甲回来后服装厂答应另支付他5 000美元，这时服装厂所允诺的支付5 000美元是针对甲已完成的去华盛顿的购买棉布对价，这一对价即属过去完成的对价，不能作为一项有效对价，即使服装厂后来从中受益却拒绝给付，法律亦无能为力。

由此可见，一项对价属于何种对价及其效力如何，实际上是相对接受对价方当事人履行义务或许诺履行义务的时间而言的，即在一定时间内的对价才是有效对价。

第三，对价必须是为促使对方履行义务所付出的真实代价或牺牲(包括精神损失)，即对价必须真实、有价。但对价并非完全等价。根据意思自治原则，多少价值为适当对价一般由当事人自行决定。对价的价值与对方履行或将要履行的价值是否对等，是否合理适当，这是当事人自己的事。

甲聘请乙为雇员，约定每周工资为50英镑。这项雇佣合同是有对价的，至于对价是否与提供的劳务相当法院不予过问。如果商人愿意以很低的价格出售价值很高的商品，法院也不予追究。

第四，对价必须来自受允诺人，因为允诺人履行义务是受允诺人权利和利益的实现，而对价实质上是受允诺人对允诺人履行义务的回报。只有对某项允诺付出了对价的人，才能要求强制执行此项允诺。

据双方合意A公司允诺并给付B公司100吨钢材后，A公司就成为允诺人，就有权利从B公司取得对价(即货款)，而不能从其他主体那里得到这种对价回报;如果B公司拒绝给付对价，则A公司可要求有关部门强制执行。

第五，已存在义务及法定义务不能作为对价。已存在义务是指原来合同上已经存在的义务，不能作为一项新允诺的对价。法定义务指依照法律规定必须履行的义务，例如，很多国家法律规定，律师有为贫弱者提供法律援助的法定义务，律师据此所提供的法律服务则不构成对价。

某甲的女儿被绑架，他登报声明，如找到女儿者，愿酬谢一万美元。警察乙被指示办理此案，并找回某甲的女儿。但法院认为这是法律上的责任不足以作为对价。

所谓约因，是指当事人通过合同想要达到的最直接和最接近的目的。如买卖合同中，一方约因是以商品换取金钱，另一方约因则是以金钱换取商品。《法国民法典》第1131条规定:“凡属无约因的债，基于错误约因或不法的约因的债，都不发生任何效力。”法国法把约因作为合同有效成立的要素之一。如果一项债的产生没有约因，或者其约因为法律所禁止，或者其约因违反善良风俗或公共秩序，都不能发生任何效力。但赠与合同是约因原则的例外，根据《法国民法典》第931条规定，赠与合同应以通常合同的方式，在公证人前作成，并应在公证处留存合同的原本，否则赠与合同无效。正是由于赠与合同采用了特定的订立形式，加上赠与人的赠与意思表示，使其替代约因而成为合法有效的合同。

约因原则是法国合同法的一大特色，即使是同属于大陆法系的德国法也没有约因的相关规则。我国《合同法》既无对价又无约因的规定，但在“可撤销合同”的内容中还是包含了对价与约因原则的某些因素。

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约因和动机的不同，约因是当事人产生债务所追求的最接近和直接的目的。同一类型的合同中约因往往是相同的。

(三)当事人具有签订合同的能力

订立国际商事合同的能力包括权利能力和行为能力。权利能力是指当事人或代理人订立国际商事合同的资格，行为能力则是指当事人或代理人以自己的行为订立国际商事合同的资格。订立国际商事合同的当事人有自然人和商事组织，他们订约能力是不同的。

(1)自然人签订合同的能力

各国法律对自然人的订约能力，都作出了具体的规定。就订约权利能力而言，自然人依法可以具有签订国际商事合同的权利能力，但未成年人、禁治产人或精神病患者的该项权利必须由其监护人代为行使。这里所谓的“禁治产人”，指被禁止本人治理自己财产的人，它是大陆法系国家对无行为能力人的一种称谓。就订约行为能力而言，未成年人、禁治产人或精神病患者一般为无订约行为能力人或限制订约行为能力人。无订约行为能力人所订立的合同不发生任何法律效力，限制订约行为能力人所订立的合同须取得法定代理人的追认，否则可被撤销。但世界各国法律对未成年人签署纯获利的国际商事合同，都认可其具有法律效力。

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德国英国以18岁为成年的标准，日本瑞士以20岁为成年的标准，阿根廷以21岁为成年的标准。我国把公民的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三类。

案　例

案情介绍:

中国某中学生张某(15岁)瞒着家长将家中收藏的古代字画以低价卖给李某。不久，张父发现此事，找李某原价赎回字画，李某不还，双方发生争执。为此张父起诉到法院。问:买卖关系是否生效?本案应如何处理?为什么?

案情分析:

根据中国法律的规定:张某是未成年人，不具备完全民事行为能力，因此处理古代字画的行为应得到其监护人的认可。本案中张父没有认可此事，所以买卖关系无效。

(2)商事组织的行为能力

各国法律一般规定，商事组织必须通过它授权的代理人才能订立合同，而且其活动范围不得超出公司章程的规定。如英国公司法在公司的行为能力问题上，强调公司行为不得越权，订约能力须受公司章程支配，如果公司订立的合同超出了公司章程规定的目的，该合同在法律上是无效的。

(四)合同的内容必须合法

订立国际商事合同的目的是为了产生某种商事法律上的效果，合同是合法行为，不是违法行为。因此，内容合法是合同产生法律效力的基本前提。因合同内容不合法而造成合同无效的情况有两种:一是合同违法;二是合同违反善良风俗和公共秩序或公共政策。所谓合同违法，是指合同的标的(如毒品)或合同所追求的目标(如唆使他人犯罪允诺报酬的合同)违反法律强制性规定。合同违反善良风俗和公共秩序，是大陆法国家的概念，即订立合同所追求的目标违背了道德准则和社会公共秩序。对此，一般由法院通过审判实践来确定。如赌博合同、限制人身自由合同、违背伦理合同等。违反公共政策的合同，是英美法国家的概念，是指损害公共利益，违反法律明确规定的政策或目标，或旨在妨碍公共健康、安全、道德以及一般社会福利的合同。如限制竞争合同、犯罪合同、损害社会道德的合同等。

(五)合同必须符合法律规定的形式要求

合同的形式多种多样，如书面形式、口头形式、默示形式或其他形式。一般情况下，各国法律并不干涉当事人对各种合同形式的自由选择。但是，为了严肃某些重要的社会关系，确保公正或防止欺诈，很多国家也规定，某些特殊类型的合同必须采用相应的特殊形式，否则无效或不能执行。如对于不动产交易所签订的合同，一般都必须采用书面形式，有些国家还规定了公证和过户程序，否则买方永远无法取得该项不动产的产权。如在英国订立土地处置合同就必须采取书面形式。

(六)当事人的意思表示必须真实

合同的有效成立是当事人双方合意的结果。有时，当事人在磋商时会出现意思表示错误、受欺诈或胁迫的情形，在此情形下即使双方当事人达成了协议，但这种合意并非真实的，并因此而导致合同无效或撤销。当事人意思表达不真实的情形主要有以下几种:

(1)错误

根据《国际商事合同通则》的规定，错误是指在合同订立时对已经存在的事实或法律所作的不正确的假设。并非所有的错误都一定导致合同无效，错误有大小之分，只有错误特别重大才会产生合同无效的法律后果。对于错误重大到何种程度可导致合同无效，各国又有不同规定。如《国际商事合同通则》对“错误特别重大”的解释是:该错误以至于一个通情达理的人，处在与犯错误方的相同情况下，如果知道事实真相，就会按实质不同的条款订立合同，或根本不会订立合同。

案　例

案情介绍:

原告是一个硬币零售商，他从一个业余的硬币交易人(本案被告)手中，以500美元购进了一枚原以为是1916年“丹佛造”的币值一角的硬币，因为当时这种硬币在市场上已是稀有之物。但后来原告发现这枚硬币是伪造的。原告在初审败诉的情况下，提起上诉。

案情分析:

上诉法院以共同错误为由，宣布合同无效。调查表明，被告在出售这枚硬币时也相信这枚硬币是真的，因为他也是花450美元购买的，毫无疑问，当事人双方都相信，该枚硬币是一枚真的“丹佛造”硬币。双方对于这一特定的实质性的事实有着共同的错误理解，并基于这一错误理解而奔忙了一场，无论是要价还是付款都是基于这种推定而进行的。

(2)欺诈

一方当事人在订立合同之前，为了吸引对方订立合同而明知详情的情况下对重要事实作虚假性的说明，即为欺诈。欺诈行为是行为人意欲诱导对方犯错误并从中获益的行为，因此，如果一方当事人因对方当事人欺诈而订立了合同，受欺诈方可以宣告合同无效或撤销合同，英国法甚至规定，受欺诈方可以要求获得赔偿或直接拒绝履行合同义务。

(3)胁迫

这是指为使相对人陷于恐怖而预告危害的违法行为。人们受胁迫时所作的意思表示属于一种非自由的表达，不能产生法律上的意思表示的效果。因此，当事人一方因受另一方胁迫而订立的合同，受胁迫方可主张合同无效或撤销合同。《德国民法典》第138条规定，受胁迫表意人得撤销其意思表示。《法国民法典》第1111明确规定，因胁迫而签订的合同无效。英美法认为，受胁迫者不仅包括订约者本人，还包括订约当事人的丈夫、妻子或近亲属。《国际商事合同通则》认为，导致宣告合同无效的胁迫必须具有急迫性和严重性，此种胁迫致使受胁迫人没有其他合理选择余地时，即可宣告该合同无效。

二、国际商事合同的变更

合同的变更，是指合同的主体不变，当事人双方在合同成立之后，完全履行合同之前改变原合同权利义务关系，形成新的权利义务关系，改变原债权债务关系的内容的一种方式。合同的变更应具备三项条件:

(1)当事人之间应当存在有效的合同关系;

(2)当事人之间须就合同关系的变更达成合意;

(3)须有合同关系变更的作为发生。

根据合同变更的内容，可将合同变更分为要素变更和非要素变更，前者是指合同标的物的变更，后者是指标的之外的变更。如在借款合同中，借款数目的变更为要素的变更，付款时间、地点、方式的变更为非要素变更。合同变更的方式原则上应同于原合同成立和生效的方式，如需对经登记生效的房屋买卖合同进行变更，也必须经过相同的登记程序才能生效。合同的变更既可用新的合同完全取代旧的合同，也可以在保留旧合同效力的基础上，就某些条款进行修改和补充，原合同和补充条款一并成立有效。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

三、国际商事合同的转让

国际商事合同的转让是指国际商事合同当事人一方在不变更合同内容的前提下，将自己所享有的权利或应承担的义务，转让给第三人的行为。国际商事合同的转让包括权利转让、义务转让及概括转让三种方式。

(一)国际商事合同权利的转让

合同权利的转让，又称合同债权的转让，是指在债的内容不变更的情况下，债权人将自己所享有的合同权利转让给第三人的行为。合同权利转让有自由主义、通知主义和同意主义三种法律规程。美国和德国采取自由主义，转让合同债权时只需转让人与权利人双方合意即可，无须征得债务人的同意，甚至不必通知债务人。法国和日本采纳通知主义，转让合同债权时亦无须征得债务人的同意，但必须告知债务人权利转让的事实。同意主义，指债权人转让债权时，以取得债务人的同意为前提条件。这一规程为我国《民法通则》所采纳，但我国《合同法》第80条却采纳了通知主义，规定:“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”另外，有些合同权利是禁止转让的，如提供个人劳务的合同因其具有高度个体特色而被很多国家禁止转让。

(二)国际商事合同义务的转让

合同义务的转让，又称债务承担，是指在债的内容不变更的情况下，合同债务人经债权人同意将合同义务转让给第三人承担的行为，包括全部转让和部分转让。在合同义务全部转让时，新的债务人即替代原债务人而成为合同的当事人，原债务人即退出合同关系。在合同义务部分转让时，原合同债务人与受让债务的第三人共同对债权人承担按份或连带债务。债务转让后，新债务人应承担除专属于原债务人之外的从债务，但同时新债务人取得原债务人对债权人的抗辩权。