国际商事合同违约及其救济措施

第五节　国际商事合同违约及其救济措施

各国法律以及国际立法、国际惯例都认为，合同一经依法订立，对双方当事人都具有法律约束力，任何一方都必须严格按合同规定全面、适当地履行义务，否则即构成违约，并承担相应的法律责任，以便使非违约方得到适当的救济。违约包含当事人对各种法定的、约定的以及根据诚信原则所遵循的各种义务的违反。

一、违约

违约，是指合同当事人一方无合法理由不履行或不完全履行具有合法性和强制性的合同义务的行为。

二、违约责任的成立

对于违约的确认两大法系存在不同之处:大陆法采用过错责任原则认定是否违约，这里所说的过错包括故意与过失;而英美法依照严格责任原则认定是否违约。所谓过错责任原则，即只有在当事人因自身过错没有履行合同时，才构成违约。所谓严格责任原则，指无论当事人有无过失，只要其未按合同约定履行合同义务，即构成违约。

想一想

大陆法与英美法关于违约责任成立的规定对受损害方的救济有何不同?

各国法律根据违约的性质不同，对违约形式作了相应的划分:

第一，拒绝履行。债务人在合同之债成立后履行期届满之前，能履行而明示不履行合同义务。

第二，不能履行。德国法和法国法分别将不能履行称为给付不能和履行不可能。其含义基本相同，是指当事人出于客观上的原因无法履行合同所规定的义务。

第三，不当履行。德国法称之为“积极违约”或“不良给付”，指当事人一方虽已履行合同义务，但其履行存在瑕疵而给对方造成损害。如在买卖合同中，虽然卖方已按期交货，但所交货物不符合合同约定的品质，致使买方遭受了损失。

第四，迟延履行。德国法称之为“给付迟延”，指当事人没有按照合同约定的期限完成自己应承担的合同义务。

第五，不完全履行。亦称“部分履行”，指当事人只履行了合同中约定的部分义务。

三、违约救济措施

任何违反合同的行为，都是违约，都要承担违约责任。根据各国合同法的相关规定，在当事人一方违约后，受损害一方的当事人有权采取法律上的违约的救济措施，包括实际履行、赔偿损失、禁令、解除合同、行使法定或约定的担保权。

(一)实际履行

实际履行，是指在一方不履行合同义务时，另一方当事人有权要求违约方仍按合同约定履行义务。实际履行必须按合同所规定的标的，不折不扣地实现其内容，而不能以合同以外的标的来履行。大陆法国家一般都将实际履行作为救济方法之一，如德国法将实际履行视为不履行合同的一种主要的救济手段，法国法也承认债务人不履行合同时债权人有提起实际履行之诉的权利。英美法对待实际履行的态度与大陆法有所不同:英美衡平法认为在采用损害赔偿的救济措施不能补偿一方所受损失时，则可使用实际履行作为补充救济办法;英美普通法就根本不承认实际履行这种救济方法。我国《合同法》不仅将实际履行列为违约的救济方法之一，而且对金钱债务和非金钱债务作了区别规定，对非金钱债务的实际履行有除外规定:(1)法律上或者事实上不能履行;(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(3)债权人在合理期限内未要求履行。虽然大陆法国家和我国都承认实际履行的救济手段，但在实践中却很少作实际履行的判决。

但在特殊的情况下，当实际履行不必要和不可能时，当事人可不以合同规定的标的履行。所谓不必要是指将合同规定的标的交付给对方已经没有实际意义，或者履行不但不能达到预期目的，反而会使对方扩大损失。所谓不可能是反映合同所规定的标的已经灭失，而这种标的物是特定的，不可能用其他标的来代替。因此当上述两种情况出现时，可以免除当事人实际履行的义务。

某罐头厂有两台闲置的机器设备要处理。某果品加工厂听说后，即到罐头厂联系购买事宜。双方协商后，签订了合同。规定，果品加工厂以15万元的价格购买机器设备，合同生效后十天内果品工厂到罐头厂付款提货，任何一方违约须承担2%的违约金。

某冷库也听说罐头厂要处理两台设备。冷库正需要，且价格便宜，也派人到罐头厂洽谈购买。但迟了一步，设备已卖给了果品加工厂。冷库考虑若购买新的设备要花上近三倍的价格，见设备未运走，机不可失，就对罐头厂说，愿以20万元的价格购买该机器。罐头厂见有利可图，便与冷库签了同样的合同，只是价格高了，并要求冷库尽快来人付款提货。第三天即派车来提货，不巧这一天果品加工厂也来提货。双方互不相让，均有合同为据。罐头厂自觉理亏，对果品加工厂说愿支付违约金，合同就不再履行了。但果品加工厂坚决不同意，一定要机器设备，罐头厂与冷库联合强行让冷库将设备拉走，对果品工厂置之不理。于是，果品加工厂向法院起诉，罐头厂履行合同，支付违约金。罐头厂表示愿意承担违约责任，支付违约金，但履行合同已不可能，设备已经卖掉。法院受理后，将冷库列为第三人，一同参加审理。

小资料

英美法在下列情况下不作出实际履行的判决:

·凡金钱损害赔偿已可以作为充分的救济方法的;

·凡属提供个人劳务合同的;

·凡法院不能监督其履行合同的;

·当事人一方为未成年人的合同的;

·如判决实际履行会造成对被告过分苛刻的负担的。

(二)损害赔偿

损害赔偿是指一方因违约行为而致使另一方遭受损害的，应依法律规定或合同约定对另一方的损害承担赔偿责任。损害赔偿是违约的救济措施之一，它是最常见的合同违约救济措施。

大陆法认为损害赔偿的成立，须满足三个条件:损害事宜、归责于债务人的原因、损害发生的原因与损害之间的因果关系。关于损害赔偿的方法，德国法是以恢复原状为原则，以金钱赔偿为例外;而法国法恰恰相反，以金钱赔偿为原则，恢复原状为例外。关于损害赔偿的范围，德、法两国法律规定基本一致，包括实际损失和预期利益的损失。实际损失是现实财产的减少，也称直接损失;预期利益是指缔约时可以预见到的履行利益，也称可得利益或间接利益。英美法认为损害赔偿的成立，无须以违约一方有过失或发生实际损失为前提，只要当事人一方违反合同，对方就可以提起损害赔偿之诉。对损害采取金钱赔偿的方法。赔偿范围以使由于债务人违约而蒙受损害的一方，在经济上能处于该合同得到履行时同等的利益。

一般来说，损害赔偿的预期利益不得超过违约人缔约时预见到或可能预见到违约可能造成的损失。在我国，在当事人违约行为侵害对方人身或财产时，对方有请求违约损害赔偿或侵权损害赔偿的选择权。

(三)禁令

禁令是指由法院发出的禁止当事人在一定时期内作某种行为的判决或命令，它是英美衡平法上的一种特有的违约救济方法，如法院发布的禁止当事人在诉讼期间处分资产的命令，这样就可以使胜诉方在诉讼结束时能顺利执行判决。一般说来，英美法院只有在采取一般损害赔偿的救济方法不足以补偿债权人所受的损失，或者在确信发出禁令符合公平合理原则的情形下，才会给予这种救济。在我国，虽然出现过法院向银行发布禁止付款禁令的现象，但禁令并不是我国《合同法》明文规定的一种违约救济措施。

(四)解除合同

解除合同是指由于某种原因使已经成立的合同归于消灭。合同解除有多种原因，其中违约是合同解除的原因之一。

(1)解除权的发生

大陆法认为当双务合同的一方当事人不履行合同时，对方就有解除合同的权利;而在英美法中，只有对违反条件(即违反合同中重要条款)或重大违约行为才可行使合同解除权，对违反担保(即违反合同中次要条款)或轻微违约行为就只能请求损害赔偿。

(2)解除权的行使

行使合同解除权的方法主要有两种:一是由一方当事人向法院起诉，由法院作出解除合同的判决;二是无须经过法院，只需向对方表示解除合同的意思表示即可。法国采取第一种办法，德国、英美法系国家及我国采取第二种办法。但我国《合同法》还规定，对解除合同有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。否则即不发生合同解除的效力。

(3)解除权与损害求偿权可否并存

德国法认为债权人只能在解除权与损害求偿权中两者择其一;而法、日、英、美等国法律认为解除权和损害求偿权可同时并存。

(4)解除合同的后果

解除合同的法律后果是使合同效力归于消灭，但这种消灭时间界定，各国法律规定有所不同。法、德、美等国法律规定基本相似，都认为合同的解除，其效力可以溯及到订立的时候，即自始无效。而英国法则认为合同无效仅指向未来，即只是在解除合同时还没有履行的债务不再履行。

(五)行使法定或约定的担保权

各国法律都赋予合同当事人在对方违约时行使法定或约定的担保权。该担保权一般包括抵押权、质押权、违约金、定金、留置权等。

(1)抵押权。当一方当事人不履行合同义务时，另一方对他或第三人提供的担保财产或财产权，享有变价优先受偿的权利。抵押权以不动产为客体，一般不转移占有。

(2)质押权。当合同的目的无法实现时，质权人有依法以质物变价优先受偿的权利。质押权以动产和权利为客体，并以客体的转移占有为特点。

(3)违约金。为了保证合同得以履行，当事人在合同中约定或法律规定的一方违约后应向另一方支付的金额，即为违约金。违约金有惩罚性和补偿性两种性质界定。在德国，违约金具有惩罚性，债权人可同时要求违约方进行损害赔偿和支付违约金;英美法国家和除德国以外的大陆法国家认为违约金应属补偿性，违约金和损害赔偿不能同时执行。我国《合同法》中所规定的违约金以补偿性为主，并兼有一定的惩罚性。

(4)定金。为了保证合同的履行，债务人按约定预先给付债权人的一定数额的金钱。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

(5)留置权。合同债务人完全不履行或不适当履行债务时，债权人有权扣留按合同已占有的债务的财产。当债务人不履行债务已届满一定期间，债权人有权变卖扣留，实现违约救济。如在买方不足额付款时，卖方可以对所有权已经转移给买方但买方尚未提走的货物实行留置。