国际商事诉讼

第九章　国际商事争议的解决

［学习目的］

（1）了解国际商事仲裁的概念、种类和特征；世界上主要的国际商事仲裁机构；

（2）理解国际商事仲裁程序以及国际商事仲裁裁决的承认和执行等程序法知识；

（3）掌握国际仲裁协议的种类、效力及管辖；涉外民事诉讼。

第一节　概　述

一、国际商事争议的概念

国际商事争议（Dispute），是指国际商事交往中各方当事人之间在权利义务方面所发生的纠纷。例如，在进出口贸易中，根据争议的主体不同，争议主要分为货物买卖双方之间的争议、贸易商与银行之间的争议、贸易商与运输方之间的争议、贸易商与保险公司之间的争议，等等。

国际商事争议具有以下特点：

1．涉外性

国际商事争议是含有涉外因素的国际性争议。这种涉外性是指国际商事争议的主体、客体、内容至少有一项因素具有涉外性。例如，在不同国家的自然人或法人之间发生的争议、争议的标的物位于国外，等等。国际商事争议的涉外性使其同纯粹的国内商事争议区别开来。

2．商事性

国际商事争议是发生在商事领域的争议，属于私法范畴，如在合同、知识产权、保险、海事等领域发生的争议。这一特点使其与国家之间的政治、军事、外交、领土等政治争端区别开来。

二、国际商事争议的解决方法

（一）协商

协商（Negotiation）是指在争议发生后，由争议的各方当事人在自愿互谅的基础上，直接进行磋商，自行解决争议的活动。

协商以当事各方平等自愿、协商一致为原则，不会损害双方关系，而且可省去仲裁和诉讼的复杂程序，节省时间和金钱，因此，它是一种被广泛采用的解决国际商事争议的方法。

（二）调解

调解（Mediation）是指发生争议的当事人在第三者主持下，通过调解说服，促使当事人双方达成谅解协议，以解决争议的活动。调解与协商的主要区别在于，调解是在第三者主持下进行的，而协商则是由当事各方自行解决。

调解能较快解决争议，有利于保持当事人的友好关系，给双方当事人带来相互信任感并节省费用。

依调解人不同，调解可分为以下五种：

1．民间调解

民间调解是指由仲裁机构、法院或国家指定负责调解的机构以外的第三方主持进行的调解。该调解人称为民间调解人。

2．专门机构调解

专门机构调解是指由设在商会或仲裁协会内部的专门调解机构主持的调解。

3．联合调解

联合调解是由我国国际经济贸易促进委员会与美国仲裁协会于1977年共同开创的解决国际商事争议的一种新方式。它是指由中外争议当事人中的一方向另一方发出书面通知，邀请他按照两调解中心的联合调解规则解决争议，如另一方当事人接受了调解邀请，调解程序开始，当事人可以协商选定两调解中心秘书处中的任何一个作为案件的行政管理机构，如未选定，由被申请人所在国家的秘书处进行管理。

4．仲裁机构调解

仲裁机构调解是指由仲裁机构主持进行的调解，即将调解纳入仲裁程序，由仲裁机构在开始仲裁前或仲裁中征得当事人意见，当事人同意调解的，则进行调解，调解成功则制作调解书，并撤销案件。

5．法庭调解

法庭调解也称法院调解或司法调解，是指由法院主持进行的调解。

（三）仲裁

当事人不愿协商、调解的，或者协商、调解不成的，可以依据合同中的仲裁（Arbitration）条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交仲裁机构仲裁解决。

（四）诉讼

当事人没有在合同中订立仲裁条款，争议发生后又没有达成仲裁协议的，任何一方当事人都可以向法院提起诉讼（Litigation）。

我国《合同法》规定，发生合同争议时，当事人应当尽可能通过协商或者通过第三者调解解决；当事人不愿意协商、调解的，或者协商、调解不成的，可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交中国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁；当事人没有在合同中订立仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，可以向法院起诉。从预防的角度看，最好是在国际商事合同中签订完善的仲裁条款。

上述国际商事争议解决方式中，有民间性质的，也有通过法院实行国家强制管辖的方式。目前，在国际上人们把协商、调解和仲裁统称为非诉讼解决方式或称可选择的争议解决方式，即ADR（Alternative Dispute Resolution）方式。对ADR目前有两种不同的看法，一种认为，ADR应是没有强制力的争议解决方式，即只包括协商和调解，不应包括仲裁，因仲裁属于其裁决必须被强制接受的一种解决争议的方式；另一种认为，ADR应指诉讼以外的所有民间的争议解决，仲裁不仅应包括在内，而且是ADR中的一种主要方式。本书采用后一种观点。

三、国际商事争议解决的法律适用

在国际商事交易中，一个合同可能具有多种联结因素，因此涉及若干不同国家的法律。一旦出现争议，就面临着适用哪一国法律的问题，即合同的准据法的问题。对此，学说上有“客观论”与“主观论”两种不同的观点。“客观论”认为，合同的准据法就是那个在客观上最适合于解决合同的成立及效力等问题的法律。例如，德国法学家萨维尼认为，最适合于合同的法律是合同的履行地法。而另一德国学者巴尔则认为，债务人的住所地法是最适合于合同的法律。“主观论”则认为，合同的准据法首先是当事人协议选择适用于合同的法律，只有在当事人既无明示的选择，又不能依情况推定其欲选择的法律时，才是那个与合同有最密切、最真实联系的法律。这也就是“意思自治”原则，目前各国在处理国际合同的法律适用时，主要采用这一原则。

连接

冲突法与准据法

冲突法又称法律适用法，是指某种涉外民事关系应适用哪一国家法律的法律。法律适用法是国际私法的核心内容，在国内法与国际条约中均有关于冲突法规范的规定。

冲突规范由范围和系属两部分构成。范围是指冲突规范所要调整的某种民事关系或所要解决的法律问题。系属是指调整该民事关系或解决该法律问题所适用的法律，即准据法。例如，“合同方式依合同缔结地法”是一条冲突规范，其中“合同形式”是范围，“合同缔结地法”是系属，而“合同缔结地”是将合同方式与确定合同方式所应具体适用的法律联系起来的标志，称为联结点。

在国际私法中，双边冲突规范的系属称为“系属公式”，又称“冲突规则”或“法律适用原则”。常见的系属公式通常包括以下几种：①属人法。②物之所在地法。③行为地法。④当事人选择的法律。⑤最密切联系国家的法律。⑥国旗国法。⑦法院地法。

（一）“意思自治”原则

1．“意思自治”原则的概念

“意思自治”原则是指允许合同的双方当事人自主选择适用于合同实质内容的法律，在当事人无明示选择时，应推定他们的默示的意思。这种当事人选择法律的自主权便叫做“意思自治”原则。这一原则最初是由法国法学家杜摩林在《巴黎习惯法评述》中提出的。由于“意思自治”原则与西方国家民法中“契约自由”原则相吻合，反映了资本主义商品经济发展的客观需要，因此它得以为许多国家的立法和司法实践所广泛采纳，成为确定合同准据法的最普遍的原则。

“意思自治”原则的优点主要有两方面：一方面，有利于当事人预见法律行为的后果和维护法律关系的稳定性；另一方面，在处理合同争议案件时，它可以使受案法院减少或避免为解决复杂的国内、外国法律问题而产生的麻烦，有利于争议的迅速解决。

2．当事人协议选择法律的方式、时间和范围

（1）当事人协议选择法律的方式。当事人协议选择法律的方式一般有两种，即明示选择和默示选择。

明示选择是指合同双方当事人以某种特定的方式，明示表示合同应予适用的准据法。最通行的方法是在合同中列入“法律适用条款”，又称“选择法律条款”，或通过标准合同对此作出统一规定。此外，在合同纠纷发生之后，当事人双方再通过谈判达成一致，明确规定适用于合同的准据法，也属于合同准据法的明示选择。

默示选择是指在合同中没有明确规定合同准据法的情况下，通过缔约行为或其他一些因素来推定当事人已默示同意该合同受某一特定法律的支配。默示选择往往容易被法官所利用来达到其特定目的，不代表合同当事人的真正意图。有些国家法律和国际公约对默示选择有所限制，如1989年《瑞士联邦国际私法》第116条第2款规定：当事人选择法律应采用明示方式，或从合同条款及有关情况中作出肯定的判断。1955年海牙《国际有体动产买卖法律适用公约》第2条也规定：合同准据法的确定，必须在明示的条款中规定，或者是根据合同条款必然得出的结论。我国在有关司法解释中明确规定，合同当事人的法律选择必须是明示的，从而排除了默示选择的方式。

（2）当事人协议选择法律的时间。合同当事人是否只有在合同订立时才可以选择法律？如果当事人并未在订立合同时作出法律选择，在合同争议发生之后是否有权进行法律选择？对于上述问题，各国法律规定及司法实践都不大一致。例如，意大利最高法院在1966年的一次判决中明确表示：“在合同缔结以后，不允许再选择准据法。”而德、法等国及1980年《罗马公约》和1986年《海牙公约》等则允许事后选择。这可以从它们都允许当事人于合同订立后的任何时候协议变更其原来的法律选择得到证明，但须以不影响合同形式的有效性和不损害第三人的利益为前提条件。中国法律也规定，当事人在订立合同时或发生争议后，对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。

（3）当事人协议选择法律的范围。当事人协议选择的法律，许多国家和国际条约都认为只应是被选择法律所属国家的实体法，而不包括它的冲突法。例如，1979年《奥地利国际私法法规》第11条第1款规定，如有疑问时，当事人对法律的协议选择，不包括被选择法律中的冲突法。中国法律也规定当事人协议选择的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法规范和程序法。虽然也有主张应允许选择有关国家连冲突法在内的全部法律的，但在司法实践中一般不被采纳。限制当事人协议选择法律的范围，主要是考虑到合同关系中允许当事人选择法律，意在使合同受一个明确的、肯定的法律的支配，如果同意选择适用有关国家的冲突规范，就仍然使其法律关系处于不确定状态，这是和同意当事人选择法律的目的不相容的。

3．当事人协议选择法律的限制

合同当事人虽然有权协议选择法律，但并不是毫无限制的。绝大多数法学家都认为，当事人选择法律的自由是有限制的。这些限制主要表现在以下三个方面：

（1）当事人的选择只能限于任意性法律的范围。当事人协议选择法律的效力不及于强制法律，这是由于强制法律本身的特性即在于强制实施，因此这类法律的适用与合同当事人的法律选择无关。例如，中国法律规定，在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中国法律，当事人协议选择适用外国法律的合同条款无效。

（2）“公共秩序保留”的限制。受案法院如果认为，适用合同当事人选择的外国法律或国际惯例，有违法院地有关公共秩序和善良风俗的法律，则可拒绝适用该外国法或国际惯例。例如，《法国民法典》第6条规定，个人不得以特别的约定去违反法国有关公共秩序和善良风俗的法律。

（3）合同当事人不得选择与合同毫无实际联系的法律。例如，美国1971年《冲突法重述》强调指出，允许当事人在通常情况下选择准据法，并不等于他们有完全按照自己的意思去缔结合同的自由。它要求当事人在选择某一法律时，必须有一种合理的依据，即主要表现在所选择的准据法必须与当事人或合同存在一定的联系。否则，这种选择将被法院认为无效。

案例

买卖合同法律选择不符案

北京某公司与荷兰某公司设在中国上海的独资公司（以下简称上荷公司）签订了一份货物买卖合同。合同约定：北京某公司购买上荷公司通信设备一套，交货地点为北京某公司在延庆的仓库，如因合同执行发生争议，首先通过双方协商解决，协商不成，请双方都信任的某公司调解，如果调解也不成，就提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁，适用法律为《联合国国际货物销售合同公约》。

问题：该合同的约定正确吗？

分析：很显然，在该合同中，当事人选择适用的法律规定是不正确的。首先，国际商法调整的是跨越国境的商事关系，这些商事关系必须具有涉外性，如在不同国家的自然人或法人之间发生的争议、争议的标的物位于国外等。而本合同并不具备这种涉外性，最主要的是合同双方当事人都是中国的法人。外商独资公司的投资者虽然是外国公司，但它是在中国工商局登记，因此是中国法人。

其次，《联合国国际货物销售合同公约》的适用范围仅采用营业地标准作为衡量买卖合同是否具有国际性，即营业地处于不同国家的当事人之间订立的销售合同，才适用该公约。该公约不考虑当事人国籍因素，也不考虑货物是否发生了跨国运输，也不考虑合同的当事人发生的要约和承诺是否在不同的国家。如果当事人有数个营业地，则与合同及合同履行联系最密切的营业地为营业地。因此，该合同约定适用法律为《联合国国际货物销售合同公约》是错误的。

（二）“最密切联系”原则

“最密切联系”原则是指不以当事人的主观意志，而以与合同有最密切联系的客观标志来确定合同所应适用的准据法。该原则在1971年美国《冲突法重述》中得到完整的表述。

被用来确定合同准据法的客观标志一般包括：合同订立地、合同履行地、当事人共同的所属国、债务人住所地、被告所在地、法院地或仲裁地。

根据“最密切联系”原则确定客观标志的权利不在合同的当事人，而是在审理案件的法官或仲裁员，这在某种程度上扩大了他们的“自由裁量权”。不过，一般情况下，只有在当事人没有依据“意思自治”原则选择合同所应适用的法律时，法院或仲裁机构才会依“最密切联系”原则来确定合同的准据法。

我国法律也把“最密切联系”原则作为在合同法律适用上对“意思自治”原则的补充原则。我国《合同法》第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”按我国的司法解释规定：如果当事人未选择合同所适用的法律，对于涉外经济合同，人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下是：

（1）国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。但如合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是以买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。

（2）银行贷款或担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律。

（3）保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。

（4）加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。

（5）技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。

（6）工程承包合同，适用工程所在地的法律。

（7）科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。

（8）劳务合同，适用劳务实施地的法律。

（9）成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。

（10）代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。

（11）关于不动产租赁、买卖或抵押的合同，适用不动产所在地的法律。

（12）动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。

（13）仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。

在适用当事人营业所所在地的法律时，如当事人有一个以上营业所的，应以与合同有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或居所为准。

第二节　国际商事仲裁

一、国际商事仲裁概述

（一）国际商事仲裁的概念

仲裁（Arbitration），又称公断，是指各方当事人通过仲裁协议的方式，自愿将其之间的争议交给仲裁协议所确定的第三人予以裁决的一种争议解决方式。

国际商事仲裁是指解决国际性商事争议的一种仲裁方法，即如果仲裁审理的争议双方当事人具有不同国籍，或其营业地分处不同的国家或地区，或争议标的、法律关系具有国际性，即为国际商事仲裁。

国际商事仲裁有以下四个方面的特点：

（1）国际性。国际商事仲裁的争议双方当事人具有不同国籍，或其营业地分处不同的国家或地区，或争议标的、法律关系具有国际性，这是它与国内仲裁的主要区别，决定了它要受国际和国内的双重规范。

（2）自愿性。仲裁机构受理案件的权利，并非出于强制性的法定管辖，而是以争议双方当事人的自愿为前提，如果争议双方当事人不能达成仲裁协议，就不可能有仲裁发生。

（3）灵活性。争议当事人可就由谁来仲裁、仲裁所适用的规则和法律、仲裁地点、仲裁所适用的语言及仲裁费用的承担等作出约定。除非另有约定，仲裁一般不公开审理，这样，当事人的商业信誉和商业秘密就能得到较好的保护。

（4）终局性。通过仲裁程序所作出的仲裁裁决一般是终局的，对双方都有约束力，若败诉方拒不自动执行裁决规定的义务，胜诉方有权提出申请，请求有管辖权的法院承认裁决的效力，并且予以强制执行。

连接

仲裁与诉讼的区别

1．受理案件的依据不同

法院诉讼是强制管辖，不须一方当事人事先得到另一方当事人的同意或双方达成诉讼协议，只要一方当事人向有管辖权的法院起诉，法院就可依法受理所争议的案件，另一方就应当应诉；而仲裁则是协议管辖，仲裁机构必须依据当事人之间达成的仲裁协议和一方当事人的申请受理案件，其管辖权来自双方当事人的自愿和授权。这是仲裁与诉讼的根本区别。

2．审理案件的组成人员不同

在法院诉讼的当事人不能选定审判员，是由法院依法指定法官或组成合议庭审理案件；而仲裁的双方当事人有权各自指定一名仲裁员，再共同指定或根据双方同意的仲裁规则产生一名首席仲裁员组成仲裁庭或是由仲裁机构指定一名独任仲裁员来审理案件。

3．审理案件的方式不同

法院审理案件一般是公开的；而仲裁庭审理案件一般不公开进行，案情不公开，裁决也不公开，开庭时没有旁听，审理中仲裁庭或仲裁机构的秘书处不接受任何人采访。

4．审理结果不同

法院诉讼时，一方当事人对法院判决不服可以上诉；而仲裁采取的是一裁终裁制，其裁决是终局性的，当事人不能上诉，也不允许再向任何机构提出变更裁决的要求，败诉方如不自动执行裁决，胜诉方可以向法院申请强制执行。

5．受理案件的机构性质不同

受理诉讼案件的机构是法院，是国家机器的一部分，具有鲜明的强制性；受理仲裁案件的仲裁机构一般是民间性质的社会团体。

6．判决和裁决在境外的执行程序不同

法院作出的判决要到境外执行时，需根据作出判决的所在地国与申请执行的所在地国之间所签订的司法协助条约或者互惠原则去处理；仲裁机构所作出的裁决要到境外执行时，如果作出裁决的所在地国与申请执行的所在地国均为1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》的成员国，当事人可以向执行地国的主管法院提出承认及执行的申请，不是公约成员国的，则需根据司法协助条约或者互惠原则处理。

（二）国际商事仲裁机构

国际商事仲裁机构是由国际商事关系中的当事人自主选择，用于解决国际商事关系中双方当事人之间可能发生或业已发生的商事争议的民间机构，是国际商事仲裁的专业性机构。这种专业性（Expertness）的仲裁机构通常设立在一国商会内部。国际商事仲裁机构本身的民间性及其管辖权的任意性使其明显区别于同样受理国际商事案件的法院；处理国际商事争议这一特征，又使其区别于国际社会以和平方式解决国际争端为目的的国际仲裁机构。

在国际商事仲裁实践中，基于组织形式上的不同，国际商事仲裁机构可以分为临时仲裁机构和常设仲裁机构两种。

1．临时仲裁机构

临时仲裁机构（Ad Hoc Arbitration Tribunal），也称随意的、偶然的仲裁组织形式。它是根据双方当事人仲裁协议所选定的仲裁员负责审理当事人之间的争议，并在仲裁裁决作出之后随即解散的一种仲裁形式。由临时仲裁机构进行的仲裁称为临时仲裁（或随意仲裁）。

临时仲裁的特点表现为：没有固定的组织形式，没有日常的管理机构；仲裁员的指定许多是在仲裁协议中明确，采取独任仲裁的情况较多；仲裁中的仲裁程序、仲裁地点、仲裁裁决的方式、效力均由双方当事人协议。临时仲裁的费用一般比常设仲裁机构的费用低廉，仲裁员审理案件的速度较快，有些案件可以在几天或几周内解决。

临时仲裁是仲裁历史上仲裁组织的最初表现形式。虽然现在常设仲裁机构在各国普遍存在，但通过临时仲裁庭解决争议的情况依然存在。在英国、美国、日本等地，这种临时仲裁还有相当的地位。我国仲裁法对临时仲裁没有规定，事实上是不允许临时仲裁。

2．常设仲裁机构

常设仲裁机构（Permanent Arbitration Institution）是专门为了解决国际商事争议而设立的专门性、永久性仲裁组织，一般具有自己的仲裁员名册，供当事人选择。仲裁员采用聘用制。由常设仲裁机构进行的仲裁称为机构仲裁。

常设仲裁机构不是政府或国家的司法机关，一般设立在工商贸易界中影响较大的商会组织内，或者附设在一些非政府间的国际组织或专业团体之下，多属于民间性质。

仲裁机构的日常组织和行政管理工作是临时仲裁所不具有的。常设仲裁机构有仲裁规则，设有秘书处，以进行日常工作；有专门人员负责受理仲裁案件的申请、组织仲裁庭、传递文件证据、确定开庭日期、提供翻译、收取仲裁费用等。此外，还开展仲裁机构交流、仲裁宣传及仲裁员的培训活动。

在国际商事仲裁中，常见的常设仲裁机构主要有：

（1）国际商会（the International Chamber of Commerce，ICC）仲裁院。它成立于1923年，总部设在巴黎。它是当今世界上提供国际经济贸易仲裁服务较多的和具有广泛影响的国际仲裁机构，是国际商事仲裁的一大中心。

（2）解决投资争议国际中心（the International Centre for the Settlement of Investment Disputes，ICSID）。该中心于1965年签订了旨在解决有关国家与其他国家国民之间投资纠纷的《解决缔约国与他国国民间投资争端公约》。该公约于1966年生效，目前已有近百个成员国。

（3）美洲国家商事仲裁委员会。它是拉丁美洲国家成立的一个区域性国际仲裁组织。1975年拉美12个国家签订了《美洲国家国际商事仲裁公约》。

（4）亚洲及远东经济委员会商事仲裁中心。该仲裁中心设在泰国曼谷。

（5）瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院（the Arbitration Institute of Stockholm Chamber of Commerce，AISCC）。它成立于1917年，是瑞典全国性仲裁机构。瑞典在政治上是中立国，国际上认为该仲裁院在解决东西方经贸争议问题方面是较理想的机构。中国国际贸易仲裁委员会已同该仲裁院建立了业务上的联系。

（6）伦敦国际仲裁院（London Court of International Arbitration，LCIA）。它成立于1892年，原名为伦敦仲裁会，1903年起使用现名。后来制定、使用了新的《伦敦国际仲裁规则》，当事人也可约定适用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》。

（7）瑞士苏黎世商会仲裁院。它成立于1910年。该仲裁院受理国内商业和工业企业之间的争议案件，也受理涉外经济贸易争议案件。由于瑞士在政治上是中立国，国际上较多的经贸纠纷都交给它仲裁。

（8）美国仲裁协会（America Arbitration Association，AAA）。它成立于1926年，总部设在纽约市，并在全国各地设立分会，是全国最大的综合性常设仲裁机构。它同我国仲裁机构建立了业务联系。

（9）日本商事仲裁协会（Japan Commercial Arbitration Association）。它成立于1950年，总部设在东京，在神户、名古屋、大阪和横滨也设有营业所。它与20多个外国仲裁机构保持联系，并订有双边协议。

（10）中国香港国际仲裁中心（the Hong Kong International Arbitration Centre，HKIAC）。

（11）中国国际经济贸易仲裁委员会（China International Economic and Trade Arbitration Commission，CIETAC，又称中国国际商会仲裁院）。中国国际经济贸易仲裁委员会成立于1956年，原名为对外贸易仲裁委员会，1980年改名为对外经济贸易仲裁委员会，1988年改为现名，2000年同时启用中国国际商会仲裁院的名称。CIETAC总会设在北京，1989年和1990年分别在深圳特区和上海市设立了深圳分会（现改名为华南分会）和上海分会，并于1999年在重庆、成都、长沙、福州和大连设立了5个办事处。总会和两个分会是一个整体，在整体上享有一个管辖权，适用统一的仲裁规则和仲裁员名册。

CIETAC制定有自己的仲裁程序规则。在其成立之时，便制定了仲裁程序暂行规则，并根据业务发展的需要，先后于1988年、1994年、1995年、1998年、2000年和2005年多次修改规则，现行仲裁规则于2005年5月1日起实施。依据现行仲裁规则，CIETAC可根据当事人之间所达成的将争议提交CIETAC仲裁的仲裁协议，受理国际、涉外以及国内的契约性或非契约性争议。

（12）中国海事仲裁委员会（简称CMAC）。成立于1959年。

另外，由各个行业、公会或协会为解决本行业中发生的经济纠纷而设立的常设仲裁机构，如伦敦油籽协会、伦敦谷物贸易协会、伦敦羊毛终点市场协会、伦敦黄麻协会等行业协会所设立的仲裁机构等。

二、国际商事仲裁协议

仲裁的管辖权源于争议当事人的仲裁协议，仲裁协议是仲裁的基石。根据各国仲裁法（包括一些仲裁公约）的规定，有效的仲裁协议是进行仲裁程序的唯一前提。

（一）国际商事仲裁协议的概念

仲裁协议是指合同当事人通过在合同中订明仲裁条款、签订独立的仲裁协议或采用其他方式达成的就有关争议提交仲裁的书面协议，表明当事人承认仲裁裁决的拘束力，将自觉履行其义务。它是仲裁得以进行的法定前提。一方面，没有仲裁协议，当事人无权提起仲裁，因此，仲裁协议赋予当事人提起仲裁的程序权利；另一方面，它赋予仲裁机构仲裁管辖权，是仲裁机构受理案件并作出合法有效裁决的前提条件。

（二）国际商事仲裁协议的类型

根据仲裁协议形成的具体方式，仲裁协议可以分为三种类型：①当事人在争议发生之前订立的，表示愿意将他们之间今后可能发生的争议提交仲裁解决的协议，这种协议通常在合同中写明它是合同的一个组成部分，称作仲裁条款。②当事人在争议发生之前或之后达成的同意将争议提交仲裁解决的独立协议，即狭义的仲裁协议。③当事人通过往来函电及其他有记录的通讯方式达成的一致同意进行仲裁的协议，也属于书面仲裁协议的范畴，是一种有效的仲裁协议。

我国《仲裁法》第16条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”

（三）国际商事仲裁协议的内容

根据法律要求，仲裁协议必须具备的基本内容通常应包括以下六项：

1．仲裁意愿

仲裁意愿即当事人一致同意将争议提交仲裁的意思表示，表明当事人愿意接受特定仲裁机构的审理，接受仲裁机构做出的合法有效的仲裁裁决的约束，并承诺自觉履行裁决的义务。

2．仲裁事项

仲裁事项是指提交仲裁的争议范围。它明确了当事人同意将怎样的争议提交仲裁，是直接关系到仲裁机构管辖范围的重要内容。只有在有关的争议事项范围内，当事人才赋予仲裁机构管辖权。仲裁机构只能审理仲裁事项内的争议，并做出相应的裁决，否则属于越权审理，仲裁裁决不能发生法律效力。在当事人申请执行有关仲裁裁决，或申请有关国家的法院承认和执行仲裁裁决时，法院将考察仲裁裁决是否符合仲裁事项规定的范围。只有属于该范围的裁决，法院才予以执行；超出该范围的，法院将不予执行，这种裁决在程序上不合法。

3．仲裁地点

仲裁地点是仲裁协议的一项重要内容，它关系到国际商事仲裁审理所适用的程序法律和实体法律。

从程序法上讲，当事人在仲裁协议中规定了仲裁机构及仲裁规则时，仲裁的进行应遵循该仲裁规则；如果当事人没有约定仲裁规则或选择的仲裁规则对仲裁程序中的某个问题缺乏规定或规定模糊时，仲裁程序的进行就需要引用仲裁地点所在国的仲裁法律或其他程序法加以补充。程序问题适用仲裁地点所在国的法律，体现了国际私法中“程序法适用法院地法”的一般原则。

从实体法上讲，对于解决争议适用的实体法律，如果当事人进行了约定，则遵循约定的适用法律；如果当事人对此没有进行约定，则由仲裁机构按照一定的原则决定适用的实体法律。这类“一定的原则”通常即为冲突规则。由此看来，无论是从程序法的适用而言还是从实体法的适用而言，国际商事仲裁的仲裁地点都有重要意义。

另外，除了法律适用的问题外，当事人对本国与外国的法律和实践的熟悉程度是不同的，不同的仲裁地点，进行仲裁的实际情况就不同，当事人需要选择更了解、更可信的地点进行仲裁。

因此，在实践中，仲裁地点往往是当事人商谈国际商事仲裁协议的重点之一。一般来说，当事人都会力争在本国进行仲裁。如果争取不到本国仲裁，可以争取在第三国进行仲裁，或在对方国家仲裁。在仲裁协议中，当事人就仲裁地点应写明进行仲裁的国家和城市。

4．仲裁机构

如前所述，国际商事仲裁机构有常设仲裁机构和临时仲裁机构两种。由于机构仲裁比临时仲裁更为方便、确定，国际商事仲裁一般都选择机构仲裁。在实践中，仲裁地点和仲裁机构所在地往往是一致的。在约定仲裁机构时，当事人应当写明指定仲裁机构的全称。如果仲裁机构和仲裁地点不一致，应当在仲裁协议中予以明确。有些仲裁协议或仲裁条款规定的内容很笼统，只写明仲裁在某国（或）某城市进行，没有表明仲裁机构的名称。一般认为，选择在某一仲裁地点进行仲裁，即推定当事人默示地选择了该仲裁地的涉外常设仲裁机构。但有时该地点不只有一个仲裁机构，或有其他情况，如不明确规定仲裁机构，会使仲裁协议的管辖权产生法律漏洞，为当事人制造了提出管辖权异议的可能性。

5．仲裁规则

仲裁规则是仲裁审理的程序规则，是仲裁机构审理案件的程序依据。其中包括了仲裁申请、仲裁员指定、仲裁庭组成、仲裁答辩与反诉、仲裁审理、仲裁裁决及仲裁费用等各方面的内容，同时为当事人和仲裁机构遵守。

一般来说，仲裁协议指定了某常设仲裁机构进行仲裁，就认为是接受了该仲裁机构仲裁规则的约束。但是，有一些仲裁机构允许当事人选择他们认为合适的仲裁规则，而排除所选仲裁机构自有的仲裁规则。因此，订立仲裁协议，应当明确适用的仲裁规则。各常设仲裁机构都制定了自己的仲裁规则，国际上还有一些国际性和区域性的仲裁示范规则。

6．仲裁裁决的效力

仲裁裁决的效力是指仲裁裁决一经作出，是否具有终局性，对当事人有无约束力，法院是否有权经当事人的起诉而重新审理的问题。从仲裁的一般特点来讲，仲裁优于诉讼的一个特点就是仲裁的裁决是终局性的，一旦作出，即具有法律约束力，当事人不得向法院上诉，正是基于这一点，仲裁才被当事人广泛采纳为国际商事争议的解决方式，它利于争议迅速、及时地解决，避免因滥诉而耗费精力和时间。

根据我国仲裁法律规定，涉外仲裁的裁决都是终局性的，具有法律约束力，当事人不得上诉，只能自觉履行裁决义务。除非发生法定情况，即程序不合法或裁决违背公共利益，法院才有权否定涉外仲裁裁决的效力。各国仲裁法律一般都认定仲裁裁决是终局的，对当事人具有约束力。

仲裁裁决的效力是国家法律赋予的，当事人在仲裁协议中不能自行约定排除仲裁裁决终局效力这一强制规定。但有少数国家法律允许当事人不服仲裁裁决时，可以向法院提起上诉，法院有权依法撤销仲裁裁决。而且，即便像我国法律规定了仲裁裁决的终局性，当事人仍可提起诉讼，并以种种证据证明法定情况的存在，使得法院决定撤销或不予执行仲裁裁决。有鉴于此，当事人一般仍应在仲裁协议中明确约定：仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力，以此来确认并强调仲裁裁决的终局性及对当事人的约束力。

连接

国际商事仲裁协议的参考格式

1．中国国际经济贸易仲裁委员会示范仲裁条款

凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。

2．中国香港国际仲裁中心推荐的仲裁协议

任何因本合同而发生或与之有关的纠纷、争议或索赔，包括违约、合同的效力和终止，均应根据提交仲裁通知时有效的《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》，在中国香港仲裁解决。

仲裁员人数为［　］名（一名或三名）。仲裁语言为［　］。（可约定可不约定）

3．瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院推荐的仲裁协议

任何有关本协议的争议，应最终根据斯德哥尔摩商会仲裁院的仲裁规则进行仲裁解决。

4．伦敦国际仲裁院推荐的仲裁协议

由本合同所产生的或与本合同有关的任何争议，包括该合同的成立、效力和修正均应提交或最终根据伦敦国际仲裁院的仲裁规则解决，该规则应视为包括在本条款之中。

5．国际商会国际仲裁院推荐的仲裁协议

有关本合同所发生的一切争议应根据国际商会的仲裁规则由一名或多名仲裁员仲裁解决。

6．临时仲裁的仲裁协议

凡因执行本合同所发生或与本合同有关的任何争议，如双方协商不能解决，根据1976年联合国国际贸易法委员会仲裁规则，由三名仲裁员组成仲裁庭，在××国××地仲裁解决。仲裁裁决是终局的，仲裁员的指定机构为×××，仲裁中使用的语言是×××，仲裁费用由败诉方承担。

（四）国际商事仲裁协议的法律效力

1．对当事人的效力

仲裁协议一经合法成立，就对双方当事人直接产生了法律效力，即当事人丧失了就特定争议向法院提起诉讼的权利，而承担了将争议提交仲裁并服从仲裁裁决的义务，除非当事双方又另外达成协议而变更原仲裁协议。如果一方当事人就仲裁协议规定范围内的事项向法院起诉，另一方当事人则有权依据仲裁协议要求法院中止司法程序，法院应当驳回起诉。例如，《中华人民共和国民事诉讼法》规定：涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议的，当事人不得向人民法院起诉。

2．对仲裁员和仲裁机构的效力

有效的仲裁协议是仲裁员和仲裁机构受理争议案件的法律依据。仲裁协议确定了仲裁事项的范围，当有关裁决所处理的争议不是交付仲裁的标的，或不在有关仲裁协议范围内，或裁决有关于交付仲裁范围之外的事项时，有关法院可以基于一方当事人的申请拒绝承认和执行该项裁决，从而使仲裁员或仲裁机构的管辖权要受仲裁协议所确定的仲裁范围的严格限制。

3．对法院的效力

仲裁协议对法院的效力主要表现为以下两个方面：一方面，有效的仲裁协议可排除法院的管辖权。国际公约和世界大多数国家的仲裁法都承认这一效力。1958年《纽约公约》规定：如果缔约国的法院受理一个案件，而这个案件所涉及的事项，当事人已经达成本条意义内的事项时，除非该法院查明该事项是无效的、未生效的或不可能实行的，应该应一方当事人的请求让当事人提交仲裁。我国《仲裁法》也有类似规定。另一方面，有效的仲裁协议是法院执行仲裁协议的依据。仲裁协议具有排除法院管辖权的法律效果，但这并不意味着仲裁协议的效力完全脱离法院的管辖。如果一方当事人拒不履行仲裁裁决，另一方当事人可向有关国家法院提交有效的仲裁协议和裁决书，申请强制执行该裁决。从另一方面而言，无效的仲裁协议也是有关国家法院拒绝承认和执行有关仲裁裁决的理由之一。这说明，仲裁协议在排斥法院管辖权的同时，往往还依据法院的司法权威和保障。

案例

旧电机合同纠纷案

1996年5月5日，原告（江苏某轻纺公司）分别与被告（中国香港裕亿公司和加拿大太子公司）签订了进口旧电机合同。两份合同都在第8条明确规定：“凡因本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方可通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会根据该会的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”

当两个合同项下的货物运抵目的港后，原告发现，两被告所交付的货物不是合同中约定的旧电机，而是各类废旧构件、废钢管等。原告便以二被告侵权为由，在江苏省高级人民法院起诉二被告。二被告则以合同中订有仲裁协议为由，对法院的管辖权提出异议，请求法院驳回原告的起诉，将争议提交仲裁解决。

江苏高院裁定二被告有欺诈行为，认为本案是因欺诈引起的侵权损害赔偿纠纷，虽然当事人之间的买卖合同中订有仲裁条款，但由于被告是利用合同进行欺诈，已超出履行合同的范围，构成侵权。双方当事人的纠纷已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。原告有权向法院提出侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。二被告不服江苏高院的裁定，上诉到最高人民法院。最高人民法院则认为，本案各方当事人均受合同中订立的仲裁条款的约束，所发生的纠纷应通过仲裁解决，法院对此无管辖权。此案应当交由中国国际经济贸易仲裁委员会依其仲裁规则处理。

本案中最高人民法院的裁定深刻解释了仲裁协议的独立性理论，为我国各级人民法院处理同类问题确立了指导原则，结束了以往有关地方法院就此类案件以当事人与合同有关的争议提起侵权行为诉讼为由，规避合同中的仲裁条款的局面。因此，此案的判决具有里程碑意义。

4．对主合同的效力

仲裁条款与主合同可以发生分离，仲裁条款的效力不因主合同的无效或被撤销而无效。许多国家和国际组织都对此作了规定，如联合国《国际商事仲裁法》规定：仲裁条款独立于合同其他条款，仲裁庭作出的合同无效的决定不应在法律上导致仲裁条款的无效。我国《仲裁法》第19条也明确规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或无效，不影响仲裁协议的效力。”美国和英国均出现了采用仲裁协议独立原则的典型判例。美国1967年首家涂料公司诉弗拉特和康克林公司案中，最高法院的判决，创立了因欺诈而签订的合同中，仲裁条款仍然有效的判例。

思考题

甲公司以欺骗手段诱使乙公司与其订立一份买卖水果合同，并约定有仲裁条款。事后甲公司以伪造的议付单据骗取了乙公司的货款。乙公司在得知真相后，向所在地法院起诉。甲公司抗辩法院无管辖权。

［问题］甲公司的抗辩是否成立？

三、国际商事仲裁的程序

国际商事仲裁程序是指当事人提请仲裁和仲裁机构进行仲裁所经过的步骤。根据各国法律的规定，国际商事仲裁程序主要包括仲裁申请和受理、答辩和反请求、仲裁员的选任和组成仲裁庭、审理、保全和裁决等几个环节。本书主要根据我国《仲裁法》和现行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》，对国际商事仲裁程序予以介绍和阐述。

（一）申请和受理

1．申请

仲裁申请是仲裁机构受理案件的直接依据，是开始仲裁的一项必要的法律手续。

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申请仲裁应符合的条件

（1）有仲裁协议。这是进行仲裁的前提条件，没有仲裁协议，当事人无权请求仲裁，仲裁委员会一律不予受理这类争议。

（2）有具体的仲裁请求和事实、理由。仲裁申请人应当提出具体而明确的仲裁请求，仲裁机构对这些仲裁请求进行审理和裁决。未请求的事项，仲裁机构不得主动裁决。同时，仲裁申请必须以正当的事实和法律作为依据，支持仲裁请求。这些事实和理由，也是仲裁机构调查审理的对象，仲裁机构据此作出裁决。

（3）属于仲裁委员会的受理范围。即仲裁申请所涉及的争议属于仲裁机构可管辖的争议范围。对于中国国际经济贸易仲裁委员会，可以受理的案件为涉外性经济贸易争议及与外商投资企业有关的国内主体之间的经济贸易争议。

（1）提交仲裁申请书。仲裁申请书的内容应包括以下几项：①申请人和被申请人的名称、地址、邮政编码、电传、传真、电话及法人代表。②申请人所依据的仲裁协议。③案情和争议要点。④申请人的仲裁请求及所依据的事实和证据。

（2）附具仲裁申请人请求所依据事实的证明文件。申请书应当附具与仲裁有关的合同、仲裁协议以及相关证据。其中证据包括书面证据、实物证据和视听证据等。书面证据和证明文件均应一式5份。如果被诉人一方有两人或两人以上的当事人，则所附材料应多备相应的份数。

（3）在仲裁委员会仲裁员名册中指定一名仲裁员，或者委托仲裁委员会主任指定。

（4）按照仲裁委员会的仲裁费用表预缴仲裁费。仲裁费的计算是按争议金额的大小采取百分比递减的方式计算的。

连接

中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁费用表

注：申请仲裁时，每案另收立案费人民币10000元，其中包括仲裁申请的审查、立案、输入及使用计算机程序和归档等费用。

2．受理

（1）受理的概念。受理是指仲裁机构接到申请人的仲裁申请书后，经过审查，然后决定对其立案审理的程序。仲裁机构是否立案受理的关键是对仲裁申请的形式审查，包括申请人与被申请人双方是否订有仲裁协议、是否与所发生争议的有关合同当事人一致、争议问题是否属于仲裁机构受案范围、仲裁申请书是否符合基本要求、是否缴纳仲裁费用等。

（2）答辩和反请求。答辩是被申请人为维护自己的权益，就仲裁申请书的要求及所依据的事实、证据和理由对申请人所作的答复以及对自己有利的辩解。被申请人应在收到申请书后若干天内（CIETAC规定为45天内）作出答辩，并向仲裁委员会秘书局提交答辩及有关证明文件。

反请求是仲裁程序中被申请人针对申请人的仲裁申请提出的独立的仲裁请求。被申请人如有反请求，应当自收到仲裁通知之日起45天内以书面形式提交仲裁委员会。仲裁委员会认为被申请人提出反请求的手续已完备的，应将反请求书及其附件发送申请人。申请人应在接到反请求书及其附件后30天内对被申请人的反请求提交答辩。

被申请人不按期提交书面答辩，或申请人对被申请人的反请求未提出书面答辩的，仲裁程序可以按照仲裁规则的规定进行，不影响案件的审理。

（二）仲裁庭的组成

以仲裁方式解决争议，当事人最重要的权利之一就是有权指定仲裁员。仲裁委员会审理案件，仲裁庭采用以下两种组成方式：合议制与独任制。

1．合议制仲裁庭

双方当事人各自在仲裁委员会名册中指定或委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，之后，双方可以再行协商产生一名首席仲裁员，或由仲裁委员会主任在仲裁名册中指定一名首席仲裁员，三名仲裁员组成仲裁庭共同审理案件。

2．独任制仲裁庭

双方当事人可以在仲裁员名册中共同指定或者委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员（称独任仲裁员），由其单独审理案件。

根据现行《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》，申请人和被申请人应当各自在收到仲裁通知之日起15天内选定一名仲裁员或者委托仲裁委员会主任指定。当事人未在上述期限内选定或委托仲裁委员会主任指定的，由仲裁委员会主任指定。

资料卡

仲裁员的回避

关于被指定的仲裁员的回避制度，主要有以下程序规则：

（1）发生回避的前提必须是被指定的仲裁员与案件有利害关系，或当事人对被指定的仲裁员的公正性与独立性有正当理由的怀疑，这时才能发生回避问题。

（2）回避的方式主要有两种：一是仲裁员自行向仲裁委员会披露并请求回避；二是当事人向仲裁委员会提出书面请求，要求仲裁员回避。

（3）对仲裁员的回避请求应在收到组庭通知之日起15天内以书面形式提出；如果要求回避事由的得知是在此之后，则可以在得知回避事由后15天内提出，但不应迟于最后一次开庭终结。

（4）当事人提出仲裁员回避的请求时，应说明提出回避请求所依据的具体事实和理由，并举证。

（5）仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任作出终局决定并可以不说明理由。

（三）仲裁的审理

仲裁审理包括开庭、调查事实、收集证据、和解及调解、仲裁裁决等主要步骤。

1．开庭

根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的规定，仲裁庭审理案件有开庭审理和书面审理两种方式。开庭审理不公开进行，如果双方当事人要求公开审理，由仲裁庭做出是否公开审理的决定。第一次开庭审理的日期，经仲裁庭决定后，由秘书局于开庭前20天通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以请求延期开庭，但必须在开庭前10天以书面形式向仲裁庭提出；是否延期，由仲裁庭决定。仲裁审理应当在北京（或深圳、上海）进行，经仲裁委员会秘书长同意，也可以在其他地点开庭审理。

经双方当事人申请或者征得双方当事人同意，仲裁庭可以只依据书面文件进行审理。书面审理的案件，双方当事人及其仲裁代理人、证人、翻译、仲裁员、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人、仲裁委员会秘书局的有关人员，均不得对外界透露案件实体和程序的有关情况。

2．调查事实和收集证据

当事人应当对其申请、答辩和反请求所依据的事实提供证据加以证明。仲裁庭认为必要时，可以自行调查事实，收集证据，包括向当事人调查、通知证人到场做证、向专家咨询、指定鉴定人进行鉴定等。

3．和解

和解是当事人在仲裁庭之外自行协商解决争议，或者是仲裁庭通过说服教育和劝导协商，使当事人双方在互相谅解的基础上解决争议。庭外自行和解的当事人可以请求仲裁庭根据其和解协议的内容做出裁决书结案，也可以申请撤销案件。撤销案件由仲裁委员会主任（仲裁庭组成前）或仲裁庭做出决定。

经仲裁庭调解达成和解的，双方当事人应签订书面和解协议；除非当事人另有约定，仲裁庭应当根据当事人书面和解协议的内容作出裁决书结案。

4．仲裁裁决

仲裁裁决是仲裁庭按照适用法律及其仲裁规则审理案件，根据查明的事实和认定的证据，对当事人就双方争议提出的请求事项作出予以支持、驳回或部分支持、部分驳回的书面决定。仲裁裁决就其内容和效力而言，可以分为中间裁决、部分裁决和最终裁决三种。

（1）中间裁决（Interim Award）。中间裁决是指对整个争议案已部分审理清楚，为了有利于进一步审理和作出最终裁决，仲裁庭在某一审理阶段做出某项暂时性的裁决。中间裁决的范围很广，它是暂时性的，仲裁庭可以做出修改。另外，中间裁决的性质虽不是终局的，但它毕竟包括了仲裁庭要求当事人作为或不作为的决定，当事人也应遵照执行。如果一方当事人拒不执行中间裁决，则由此造成的后果，通常由该方当事人承担。

（2）部分裁决（Partial Award）。部分裁决是指对整个争议中的某一个或某几个问题已经审理清楚，为了及时保护当事人的合法权益或有利于继续审理其他问题，仲裁庭先行做出的对某一个或某几个问题的终局性裁决。它通常是在考虑到案件的实际情况和迫切需要而做出的裁决。

（3）最终裁决（Final Award）。最终裁决是指整个案件审理终结之后，仲裁庭就全部提交仲裁的争议事项做出的终局性裁决。最终裁决一经做出，除了并不多见的裁决更正、修改或补充外，整个案件的仲裁程序即告结束。

仲裁庭应当在组庭之日起6个月内作出仲裁裁决书，在仲裁庭的要求下，仲裁委员会秘书长认为确有必要和确有正当理由的，可以延长该期限。

作出裁决书的日期，即为裁决发生法律效力的日期。仲裁裁决是终局性的，对双方当事人均有约束力。任何一方当事人均不得向法院起诉，也不得向其他任何机构提出变更仲裁裁决的请求。

资料卡

涉外仲裁中的财产保全

为了保护一方当事人的利益，可根据仲裁案件当事人的申请，就有关当事人的财产采取临时性的强制措施，以保证将来做出的裁决能够得到执行。

一般而言，采取强制措施应当具备以下条件：

1．仲裁案件的当事人应提出申请

如果当事人不提出申请，仲裁机构不会主动作出采取保全措施的决定。这与诉讼保全不同，在诉讼程序中，除了当事人的申请外，法院考虑到审理案件的需要，也可以依照职权做出诉讼保全的决定。

2．申请保全措施应有正当理由

当事人申请保全措施时，一般都要求对对方当事人的财产采取强制性的保护措施，限制或禁止当事人对财产进行处分。这样采取保全措施后，对方的民事行为会因此受到限制。因此，保全措施事关重大，必须有充分、正当的理由。

3．申请人要提供担保

仲裁中，财产保全的决定应由仲裁机构转交由法院做出。如果事后证明根本没有保全的必要，或者仲裁庭裁决申请人并无需要保全，甚至申请人在案件审结后败诉，则申请人应承担保全不当的责任。为了保证申请人能够有效地承担可能发生的责任，避免保全措施的滥用，做出采取保全措施决定的法院通常要求申请人提供担保，不提供担保的，驳回申请。

（四）仲裁裁决的承认与执行

国际商事仲裁裁决的承认（Recognition）与执行（Enforcement），是指法院或其他法定的有权机关承认国际商事仲裁裁决的约束力并予以强制执行的制度。仲裁裁决多由当事人自觉履行，只有在当事人拒不履行时，才由对方当事人请求有关国家的法院予以强制执行。

1．对国内仲裁裁决的承认与执行

各国对国内仲裁裁决的承认和执行一般都规定了比较简易的程序，与本国的纯国内商事仲裁裁决的承认与执行几乎一样。一般是由获得有利裁决的一方当事人向有管辖权的法院提出申请，法院收到申请后即对仲裁协议和裁决做出审查，审查合格后，即发布执行该裁决的命令，予以强制执行。

我国《民事诉讼法》第259条规定：一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院申请执行。但第260条第1款同时规定：对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实的，裁决不予执行：

（1）当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的。

（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的。

（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的。

（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

2．对外国仲裁裁决的承认与执行

（1）有关承认与执行外国仲裁裁决的国际公约

各国对承认和执行外国仲裁机构的裁决大都做了严格的限制，其程序也比较复杂，具体要求和做法不一。为了解决各国在这个问题上的严重分歧，国际上先后缔结过三个国际公约。第一个是1923年在国际联盟倡导下制定的《仲裁条款议定书》，第二个是1927年由国际商会倡议，国际联盟主持制定的《关于执行外国仲裁裁决的公约》，第三个是1958年在联合国主持下，在纽约签署的《承认与执行外国仲裁裁决的公约》，简称《纽约公约》。在这三个公约中，《纽约公约》是目前有关承认与执行外国仲裁裁决的一个最全面、最有影响的国际公约。我国于1986年12月2日加入该公约，加入时提出了两项保留：一是仅适用于缔约国间作出的裁决；二是只适用于商事法律关系所引起的争议的裁决。

《纽约公约》主要规定了承认和执行外国仲裁裁决的程序、条件以及拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由。

关于执行的程序，《纽约公约》第3条规定：“各缔约国应该承认仲裁裁决有约束力，并且依照裁决地的程序规则予以执行。对承认或执行本公约所适用的仲裁裁决，不得比承认或执行本国的仲裁裁决附加过苛的条件或较高的费用。”

关于申请执行的条件，《纽约公约》第4条做了简要规定，即申请人应提交：①业经证实的原裁决正本或其副本。②业经证实的原仲裁协议或其副本。同时，应将上述裁决及仲裁协议翻译成执行地国的官方语言。

关于拒绝执行的理由，《纽约公约》第5条列举了下述6种情形及理由：①仲裁协议无效。②违反正当的仲裁程序规则。③仲裁员（庭）超越仲裁权限或范围。④仲裁庭组成不当，即仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人间的协议不符，或者当事人间没有这种协议时，同进行仲裁的国家的法律不符。⑤裁决不具有约束力或已被撤销。⑥违反公共政策。

（2）承认与执行外国仲裁裁决的程序规则

由于《纽约公约》就承认与执行外国仲裁裁决的程序只是做了一个原则性规定，因此，具体规定仍需依据各缔约国的国内法。根据各国的立法，目前承认和执行外国仲裁裁决的程序规则主要有三种：

1）将外国裁决作为司法判决。采取这一原则的国家对待外国仲裁裁决的态度和方式与对待外国判决的态度与方式一样。目前，采取这种做法的国家主要有意大利、西班牙、葡萄牙、土耳其和东欧一些国家，以及埃及、伊朗、菲律宾、泰国、印度和拉丁美洲的大多数国家。

在承认和执行外国仲裁裁决以前，这些国家一般要求该裁决在其做出国是可执行的，并要求裁决地国对该裁决予以确认。经确认的裁决由执行地国法院审查后签发执行令，再予以执行。一些国家要求发给执行令的法院对外国仲裁裁决从形式和实质内容两方面进行全面的审查，另一些国家则仅仅审查外国仲裁裁决是否违反了法院地法的基本原则。总的来说，在这些国家申请承认与执行裁决是比较困难的。

2）将外国仲裁裁决作为合同之债。适用这一原则的主要是英美法系国家。这些国家把外国仲裁裁决看作是在“普通仲裁”中作出的裁决，执行外国仲裁裁决要由当事人基于外国裁决提起一个普通民事诉讼。这一做法的理论依据是19世纪中期在英美等国盛行的债务学说。该学说认为，当具有合法管辖权的外国法院已判决一方当事人应支付另一方当事人一笔金额后，支付这笔金额就成了一种法律上的债务，可以通过契约债务诉讼使其在本国履行。基于这种理论，在这些国家申请执行外国裁决的唯一途径是通过债权之诉将外国仲裁裁决转化为一个新的国内判决，只有这样，裁决才能被执行。

3）将外国裁决视同本国裁决。采用这一原则的有法国、德国、比利时和日本等国家。这些国家都把适用于国内仲裁裁决的执行规则扩大到对外国仲裁裁决的执行上。其执行外国仲裁裁决的方式与执行本国仲裁裁决基本相同，即由当事人向执行地国家的法院或其他有执行权的机构提出申请，由其进行审查，审查合格后，发给执行令，然后由该国国内法院或有关主管机构按照执行国内仲裁裁决同样的方式和程序予以执行。

第三节　国际商事诉讼

一、国际商事诉讼概述

在国际商事交往中，当事人发生争议，除了采用调解、仲裁方式解决外，也可以通过在法院进行诉讼（Litigation）的方式解决。目前，国际上没有专门受理国际商事纠纷的法院，也没有统一的商事诉讼法，各国一般也没有专门处理商事纠纷的诉讼法，而是把它纳入民事诉讼法的调整范围，因此当发生争议需由诉讼解决时，都是由一个具有管辖权的某一个国家的法院，依照该国的国际民事诉讼法进行审理的。

国际民事诉讼法主要包括国内立法和国际立法两个方面。在国内立法方面，各国的诉讼立法无一例外地规定，一国境内的外国人、无国籍人、外国企业和组织，都必须严格遵守当地国家的法律。而且，诉讼程序问题依法院地法，这已成为国际社会所公认的原则。因此，国内立法是国际民事诉讼法中一个最重要的渊源。我国《民事诉讼法》也专门列一编（第四编）对涉外民事诉讼程序作出特别规定。在国际立法方面，多年来世界各国进行了积极的合作，签订了一系列的多边条约和双边条约。例如，1954年在海牙签订的《民事诉讼程序公约》、1965年在布鲁塞尔签订的《关于民商事管辖权及判决执行的公约》、1963年在海牙签订的《关于民商事案件中诉讼和非诉讼文书的国外送达公约》，等等。国际条约也成为国际民事诉讼法的一个非常重要的渊源。

各国在制定和实施国际民事诉讼法规范处理国际民商事纠纷时，一般遵循如下四项基本原则：

（一）国家主权原则

国家主权原则在国际民事诉讼法领域，表现为一个国家有权通过立法的形式，对其领域内的所有诉讼活动和行为进行规定，有权对其领域内的一切人和物行使司法管辖权，以及有权依其本国的诉讼法规定受理并审理有关案件。除国际条约另有规定外，外国当事人有义务接受所在国法院的这种司法管辖权。

（二）国民待遇原则

国民待遇是指一个国家对外国人在某些方面给予与本国国民同等的待遇。在国际民商事诉讼中给予外国人以国民待遇，就使得外国人的诉讼权利与本国的公民相等。

诉讼权利的国民待遇原则现已被许多国家采用，并在一些国际条约中得以明确规定。我国《民事诉讼法》第5条明确规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的权利义务。”

（三）平等互惠原则

平等互惠原则是指世界各国在进行国内立法或国际立法时，相互赋予对方或他国国民平等的权利。表现在国际民事诉讼法领域，就是国家在平等的基础上相互赋予对方国民以民事诉讼权利；在同等的条件下相互适用对方的诉讼法；相互给予司法上的协助。如果有关外国赋予本国国民以不平等的民事诉讼权利，不在相同或类似的条件下给予本国法院以司法协助，本国立法或司法机构就可施以对等的限制。

（四）尊重国际条约和国际惯例原则

在国际民事诉讼中，尊重国际条约和国际惯例原则主要表现在两个方面，首先，国家在制定国内诉讼法规范时，应考虑到本国所参加缔结或加入的国际条约的有关规定，应考虑到国际社会在有关方面的习惯法；其次，国家的司法机关在审理有关的国际民事法律争议时，应该优先适用本国所参加的国际条约的有关规定，在没有明确的国际立法和国内立法规定的情况下，应该参照国际惯例对有关争议作出公正的处理。

我国《民事诉讼法》第236条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”

二、国际商事案件的管辖权

（一）国际商事案件管辖权概述

1．国际商事案件管辖权的概念

国际商事案件管辖权是指一国法院受理国际商事纠纷案件的权力和资格，具体而言，是一国法院受理国际商事纠纷案件的权限范围和法律依据。它所涉及的主要问题是，法院应根据什么原则或标志，来确定它是否有权审理某一国际商事纠纷案件。

2．确定管辖权的法律依据

确定一国对某一国际商事纠纷案件有管辖权的法律依据有：①依有关的国际条约规定，该国法院有权受理某一国际商事纠纷案件。②依照国内法的规定，某一类国际民事纠纷案件必须或可以由国内法院管辖。③双方当事人协议选择的法院。因为各国立法都规定，在国际商事纠纷中，允许双方当事人选择管辖法院。在一般情况下，被选择的法院都受理当事人的诉讼，行使司法管辖权。

3．确定管辖权的意义

国际商事纠纷案件管辖权的确定，具有十分重要的意义：①管辖权的行使是维护国家司法主权的体现，因此，每一个主权国家都在立法中规定，凡与本国有某种联系的国际商事纠纷案件，都可以行使管辖权。②确定管辖权是受理案件的前提，只有确定了管辖权以后，其他诉讼程序才能开始。③管辖权的确定直接关系到审理案件的结局。因为不同国家的法院审理案件，往往会适用不同的法律，因此可能会对案件作出不同的判决。④正确地确定司法管辖权，不仅方便当事人的诉讼活动，也有利于判决的执行。

（二）确定管辖权的基本原则

1．属地管辖原则

又称为地域管辖原则或领土管辖原则，它是指依一定的地域为联系因素，由该地域的所属国法院行使管辖权。与地域有关的联系因素有：当事人的住所、居所、临时所在地、诉讼标的物所在地、被告财产所在地、诉讼原因发生地等。目前，国际上大多数国家都承认并采用这一原则，但由于各国对这一原则理解上的差异，在实践中大体上有以下四种情况：

（1）以被告的住所、居所、临时所在地为联系因素确定管辖权。

（2）以诉讼标的物所在地为联系因素确定管辖权。

（3）以被告财产所在地为联系因素确定管辖权。

（4）以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权。诉讼原因发生地主要有：①契约成立地。②义务履行地。③侵权行为地。

2．属人管辖原则

属人管辖原则是依当事人的国籍为联系因素，认为当事人的国籍国法院有司法管辖权，而不管当事人是原告还是被告，以及当事人现在居住在国内还是国外，本国法院均有管辖权。

3．专属管辖原则

专属管辖，又称独占管辖，是指一国主张本国法院对某类案件具有独占的、排他性的管辖权，不允许当事人和法院加以变更，不承认其他国家的法院对这类案件享有管辖权。对于当事人来说，这是一种强制性的管辖。这一原则被许多国家所采用，但各国管辖案件的范围有所不同。

4．协议管辖原则

协议管辖又称合意管辖，它是根据“意思自治”原则确立的一种管辖制度。它允许双方当事人在争议之前或之后达成协议，将他们之间的争议案件交由某一国法院审理。世界各国对协议管辖一般都持肯定态度，不过，各国法律一般又同时规定，凡专属管辖案件，不得以当事人的协议来变更。

我国进出口企业在合同中订立诉讼管辖权条款时必须遵循以下原则：凡我国法律或国际条约、国际惯例规定应由我国法院行使管辖权的，必须规定由我国法院行使管辖权；凡既可以由我国法院又可以同他国法院管辖的，应力争规定由我国法院管辖；凡不能由我国法院管辖的，应力争规定由对我国友好、其法律为我方熟悉的第三国法院管辖。

（三）我国法律关于涉外经济案件管辖权的规定

关于我国法院对涉外经济案件的管辖权，我国《民事诉讼法》第241条至第244条做了如下规定：

（1）因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

（2）涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。

（3）涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。

（4）因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。

三、外国人的商事诉讼地位

外国人的商事诉讼地位是指外国人（包括外国自然人和法人）在内国境内享有什么样的商事诉讼权利，承担什么样的商事诉讼义务，并能在多大程度上通过自己的行为行使商事诉讼权利和承担商事诉讼义务。

（一）国民待遇原则

对外国人的商事诉讼地位问题，世界各国普遍采用国民待遇原则。在国际商事诉讼地位方面，国民待遇原则是指一国赋予在本国境内的外国人享有和本国公民同等的商事诉讼权利。目前国际社会通行的做法是给予外国人以有条件的国民待遇，即在承认外国人在本国境内享有与本国国民同样的诉讼权利的同时，又附加某种限制，如要求付诉讼费用担保，或以对等为原则等。例如，我国《民事诉讼法》第5条规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务；外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。”

（二）商事诉讼权利能力

一般而言，外国人的商事诉讼权利能力同外国人的商事实体权利能力一样，在互惠或对等的前提下由当事人的属人法加以确定。但是，两者并不完全一致，即使内国对外国人的商事实体权利做出某些限制，这些限制也不是必然要同时及于外国人的商事诉讼权利能力。

（三）商事诉讼行为能力

各国一般规定外国人的商事诉讼行为能力依其属人法确定。但是，为了保护善意一方当事人的正当权益和保障交易安全，各国往往还补充规定，如果依法院地法，有关的外国人有商事诉讼行为能力，即视为其有商事诉讼行为能力。

（四）商事诉讼代理制度

商事诉讼代理是世界各国普遍承认和采用的一种制度。它是保证当事人充分行使诉讼权利的一项制度，是指诉讼代理人根据当事人的委托，以当事人的名义代为实施诉讼行为，进行诉讼活动的行为。在英美法系一些国家，允许当事人委托诉讼代理人参加诉讼，而且诉讼代理人必须为律师，但当事人必须同时出庭。在法国、奥地利等大陆法系国家采取律师代理诉讼主义制度，即一切诉讼必须由律师代理，当事人可以不出庭。各国对委托律师为代理人，一般都附有两个条件：一是必须委托法院地国律师代理诉讼，不能委托外国律师作代理人；二是必须有书面委托书并经过认证后才有效。我国《民事诉讼法》第239条规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。”第240条规定：“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。”

（五）诉讼费用担保制度

诉讼费用担保制度是指外国人作为原告在内国提起国际商事诉讼时，依据内国的法律规定提供以后可能由其负担的诉讼费用的担保制度。这种担保制度中的诉讼费用是指除了案件受理费以外的为进行诉讼所必需而应由当事人负担的实际开支。除了葡萄牙、埃塞俄比亚、保加利亚、利比亚、埃及、秘鲁、智利等少数国家外，许多国家都规定了国际商事诉讼费用担保制度，以防止外国原告滥诉。由于该制度常常成为外国人行使其商事诉讼权利的障碍，因此，一些国家通过缔结有关国际条约相互免除对方国家国民的诉讼费用担保。

四、司法协助

（一）有关司法协助的国际立法

为了便利各国之间顺利进行司法协助，统一和简化司法协助的手续，国际社会经过长期努力，签订了一系列有关司法协助的国际条约。1896年在海牙缔结的《民事诉讼程序公约》（又称《海牙公约》）是这方面最早的一个国际公约，后经1905年和1954年两次修改。该公约就诉讼和非诉讼文书的送达、调查委托书、诉讼费用担保、诉讼费用豁免等方面的问题做了规定。意大利、日本等10个国家和地区批准和加入该公约。1961年在海牙签订的《取消要求外国公文书的认证公约》，先后有前南斯拉夫、英国、美国等30多个国家和地区批准或加入了该公约。1965年在海牙签订的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》，目前已有30多个国家批准或加入了该公约，我国于1991年3月2日批准加入了该公约，1991年12月1日起对中国生效。1970年在海牙签订的《关于从国外获取民事或商事证据公约》，至1992年5月已有21个国家和地区加入了该公约。1980年在海牙签订的《国际司法救助公约》，至今仅有法国、德国等少数国家签字或批准。除了上述这些国际化之外，各国间还签订了一些地区性的多边公约，以及大量的双边条约，对国家间的司法协助的发展起到了积极的推动作用。

（二）司法协助的含义

国际司法协助简称司法协助，是指一国法院应另一国法院的请求，代为进行某些诉讼行为，如送达司法文件、传讯证人、收集证据以及承认和执行法院判决等。提出请求的法院的行为叫做法院委托，履行他国法院委托的行为叫做司法协助。

从司法协助的内容或范围来看，主要有广义和狭义的两种理解。狭义的司法协助仅仅包括协助送达诉讼文书、传讯证人、收集证据；广义的司法协助除了上述内容，还包括承认和执行外国法院判决。

司法协助一般根据有关国家立法、双边的司法互助协定或有关国际公约的规定进行，而且通常要求互惠，否则被请求国有权拒绝履行。

各国立法和有关国际条约一般还规定了可以拒绝提供司法协助的情况，主要有：

（1）委托的送达违背被请求国法律或有关国际条约所规定的必要程序。

（2）对于外国法院委托的文件的真实性还存在怀疑。

（3）委托履行的行为，根据被请求国的法律，不属于该国司法机构的职权范围。

（4）委托履行的行为是被请求国法律所明文禁止的诉讼行为。

（5）委托履行的行为与履行地国家的主权和安全不相容。

（6）委托履行的行为显然违背被请求国的公共政策。

（7）两国间不存在互惠。

（三）司法文书的域外送达

根据各国国内立法和有关国际条约的规定，国际间司法文书的送达主要采取下列途径：

（1）外交途径。即由一国法院将需要越境送达的司法文书交给本国外交部，由本国外交部通过外交途径送到被送达国家的外交机构，再由该国外交机构转交给该国有关法院，由法院送达有关当事人。在没有条约关系的情况下，各国一般都采取这一方式进行送达。

（2）领事途径。即由一国法院将需送达的文书交给本国驻被请求国的领事，由领事代为送达。

（3）法院途径。采用这种途径必须以条约为基础。即由一国法院将需送达的文书寄交给被请求国法院。

（4）通过指定的中央机关送达。即由一国法院将需送达的文书交给本国的司法机关，再由本国的司法机关将文书转交给被请求国指定的中央机关送达。

（5）个人送达。这种方式一般为英美法系各国所承认和采用。即一国法院将需送达的文书委托给具有一定身份的个人代为送达。这种个人可能是有关当事人的诉讼代理人，也可能是当事人选定的或与当事人关系密切的人。

（6）邮寄送达。即一国法院将需送达的文书通过邮局直接寄送给国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人。许多国家法律允许通过这种方式对外送达有关司法文书，但前提条件是受送达人所在国家法律允许。

（7）公告送达。即将需送达的文书的内容用张贴公告、登报或广播的方法告知有关的当事人或其他诉讼参与人，自公告之日起经过一定的时间即视为送达。一般是受送达人的地址不明或采取上述6种方式都不能实现时才被采用。

我国《民事诉讼法》第245条规定：“人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：①依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；②通过外交途径送达；③对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；④向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；⑤向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；⑥受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；⑦不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满六个月，即视为送达。”

我国《民事诉讼法》第260条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为；外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。”

我国《民事诉讼法》第261条规定：“请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。”

我国《民事诉讼法》第262条规定：“外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。”

五、承认与执行外国法院判决

（一）承认与执行外国法院判决的含义

承认与执行外国法院判决，是指一国法院根据其本国立法或有关国际条约，承认有关外国法院的民商事判决在本国的域外效力，并在必要时依法予以强制执行。

一国法院的判决是该国司法机关代表国家行使的司法权，因此，原则上一国法院做出的判决只能在该国领域内发生效力，而没有域外的法律效力。要使一国法院的判决在国外发生效力并得以执行，就必须得到有关国家的承认，然后由有关国家赋予其与本国法院判决同等的效力，从而得到执行。

承认外国法院判决和执行外国法院判决，是两个既有联系又有区别的概念。承认外国法院判决是执行外国法院判决的前提条件，任何被执行的外国法院判决，都必须先由执行国法院承认其效力。

（二）承认与执行外国法院判决的程序

由于各国司法制度的不同，各国在承认与执行外国法院判决的程序方面也有所不同。

1．执行令程序制度

执行令程序制度是指一国法院受理了有关当事人或其他利害关系人提出的承认和执行某一外国法院判决的请求以后，先对该有关外国法院判决进行审查，如果符合本国法所规定的有关条件，即做出一个判决，发给执行令，从而赋予该外国法院判决与本国判决同等的效力，并按照执行本国法院判决的程序予以执行。

这一制度由德国首创，为法国、日本等许多国家所接受。在实行这一制度的国家中，大部分都只对外国判决作形式上的审查，即只审查有无应予拒绝承认和执行的情形，但也有一些国家，如比利时、葡萄牙等，不仅要求形式审查，还要求对外国法院判决进行实质性审查，即在法律适用和案件事实的裁决两方面进行审查。

2．登记制度

英国是实行登记制度比较典型的国家。英国的登记制度在所有英联邦国家以及大部分普通法系国家有着广泛的影响，美国在承认与执行外国法院判决的程序上，主要仿效英国的做法。根据英国1933年《外国判决（相互执行）法》规定，外国法院判决中胜诉的一方，可在做出判决后6年内将该判决向英国伦敦高等法院登记，经英国法院审查，符合英国规定的条件的，即具有同英国法院判决的同等效力，并由英国法院予以强制执行。

3．我国的有关规定

我国实行的也是形式审查制度。我国《民事诉讼法》第265条规定：“外国法院做出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。”

（三）承认和执行外国法院判决的条件

承认和执行外国法院判决的条件是指在什么情况下外国法院的判决才能在内国得到承认与执行。由于各国司法制度存在差异，外国法院做出的判决，毕竟不同于本国法院做出的判决，因此，各国对于外国法院判决的承认与执行都附有一定的条件，这些条件主要有：①做出判决的外国法院对案件具有管辖权。②外国法院的判决必须是已经确定的判决。③外国法院进行的诉讼程序是公正的。④外国法院判决必须是合法取得的。⑤外国法院判决所适用的法律符合被请求国家的冲突法的规定。⑥不存在诉讼竞合，即外国法院判决不与本国法院就同一当事人之间的同一争议所做的判决，以及本国法院已经承认的第三国法院就同一当事人之间的同一争议所做的判决相冲突。⑦有关国家之间存在互惠条件。⑧外国法院判决不与内国的公共秩序相抵触。

我国《民事诉讼法》第266条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院做出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”

连接

国际商务敦促履约

中国某企业与中东某国企业买卖汽车轮胎。在8批供货中，国外买方声称有一批存在质量问题，要求退货并提出赔偿。在经过简单的接触后，中方断绝了与外方联系。外方在多方联系未果的情况下，向中国贸促会法律事务部申请发“国际商务敦促履约函”。受理案件后，贸促会法律部了解到该中方企业是当地知名大型企业，而且是贸促会法律部的客户企业。在发出的国际商务敦促履约函中，贸促会法律部表明如果其既不理睬外方索赔要求又不提出抗辩理由，将会把其列为资信不良企业实施重点监控，以后在中国贸促会办理业务时，对其资信进行严格审查。中方企业领导对此非常重视，公司董事长亲自给贸促会回信，并表示尽快解决问题。后经了解，双方以该批货物降价、今后继续合作并明确质量检验的方式，圆满解决了纠纷。

评析：国际商务敦促履约是中国贸促会法律事务部在从事涉外商事法律服务工作中创新并不断完善的一种快捷有效的纠纷解决方式。

当企业遭遇国际经贸违约时，可以向中国贸促会法律事务部反映情况，中国贸促会法律事务部通过对投诉企业提供的材料进行法律审查，向合同违约方发去敦促履约函，敦促违约方企业履行合同或者提出抗辩理由，并抄送与中国贸促会法律部有合作关系的违约方所在国工商会组织，促使合同双方从维护双方合作关系和两国间经贸合作的大局出发，妥善解决纠纷。对于恶意违约或置之不理的企业和个人，中国贸促会法律部将其列入资信不良企业进行重点监控，并向中国贸促会全国各分支会法律服务部门、中国贸促会法律部的客户企业以及与中国贸促会法律部有合作关系的外国工商会组织通报。

实践证明，与和解、调解、诉讼、仲裁等传统的国际经贸纠纷解决方式相比，国际商务敦促履约这种方式，更加有利于发挥中国贸促会及与其合作的各国工商会作为民间商事组织的独立公正的作用，能够帮助企业以低廉的费用，在较短的时间内快速化解国际经贸纠纷，有利于构建和谐健康的中外经贸关系。

本章小结

本章通过介绍国际商事仲裁与诉讼所涉及的几个主要问题，包括国际商事仲裁机构、仲裁协议以及各国对于国际商事仲裁裁决的承认与执行问题，国际商事诉讼问题等，使学生了解各国法律和有关国际条约的相关规定，具备这方面最基本的知识。

本章的重点与难点：仲裁协议；仲裁机构；仲裁与诉讼的区别。

练习题

一、名词解释

1．仲裁　2．诉讼　3．仲裁协议　4．仲裁程序　5．仲裁条款

二、填空题

1．中国国际经济贸易仲裁委员会在_____和______设立了分会。

2．仲裁审理有两种形式，一种是______，另一种是_______。

3．为限定《纽约公约》的适用范围，公约规定缔约国在加入公约时可声明两项保留，即______保留和_____保留。

4．外国仲裁裁决申请人可直接向我国被执行人住所地或其财产所在地的_____申请执行，执行程序依照_____进行。

三、判断题

1．我国有关仲裁的法律明确规定了临时仲裁庭的各项制度。（　）

2．事前订立的仲裁条款和事后提交的仲裁协议具有同等的法律效力。（　）

3．我国涉外经济贸易纠纷，当事人订有仲裁条款的不得向人民法院起诉。（　）

4．国际上大多数国家都承认国际商事仲裁的终局性效力。（　）

5．仲裁庭不能进行缺席审理和做出缺席裁决。（　）

四、单选题

1．下列仲裁机构成立最早的是（　）。

A．美国仲裁协会

B．瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院

C．伦敦仲裁院

D．意大利仲裁协会

2．《纽约公约》的全称为（　）。

A．1976年的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》

B．1958年的《联合国承认和执行外国仲裁裁决的公约》

C．1975年的《国际商会调解与仲裁规则》

D．1980年的《联合国国际贸易法委员会调解规则》

3．20世纪以来，被认为在处理东西方贸易争议方面是一个比较理想的仲裁机构是（　）。

A．瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院

B．伦敦国际仲裁院

C．瑞士苏黎世商会仲裁院

D．美国仲裁协会

4．在我国的对外经济贸易实践中，绝大部分争议解决的方式是（　）。

A．协商

B．调解

C．仲裁

D．诉讼

五、多选题

1．解决国际商事纠纷的办法主要有（　）。

A．协商

B．调解

C．仲裁

D．诉讼

2．仲裁条款应包括（　）。

A．仲裁地点

B．仲裁机构

C．仲裁程序

D．裁决效力

3．较之诉讼，仲裁的优点有（　）。

A．仲裁依据当事人意思自治原则

B．仲裁具有保密性

C．仲裁当事人有较大的选择权

D．仲裁程序相对简便、迅速

4．我国现行的国际商事仲裁机构为（　）。

A．中国国际贸易促进委员会

B．中国对外贸易仲裁委员会

C．中国国际经济贸易仲裁委员会

D．中国海事仲裁委员会

5．国际商事仲裁的首席仲裁员的产生方式是（　）。

A．由双方当事人共同选定

B．由申请人指定

C．由被申请人指定

D．由双方当事人共同委托仲裁委员会指定

六、简答题

1．国际商事仲裁有哪些特点？

2．仲裁与诉讼的区别有哪些？

3．国际商事仲裁庭有几种组成方式？

4．国际商事仲裁协议包括哪些主要内容？

5．国际商事仲裁协议的法律效力有哪些？

6．确定管辖权的基本原则有哪些？

7．我国《民事诉讼法》关于涉外经济案件的管辖权如何规定？

8．国际商事争议的解决方法有哪些？

七、案例分析题

2006年4月，三亚渤源公司与加拿大S＆B公司签订了一份100公吨水果买卖合同。合同约定：该批水果将于2006年5月运抵加拿大。合同的总则中还明确：合同一经签订，多伦多交易所商品协会的《业务规定》就此生效，凡一切纠纷均由该协会的仲裁法庭做出裁决。其后，由于三亚渤源公司的原因，该批货物的到岸卸货期发生延误。2006年12月，S＆B公司在向渤源公司索赔未果的情况下，向加拿大多伦多交易所商品协会仲裁法庭申请仲裁。仲裁庭裁决渤源公司应向S＆B公司支付损失及其利息共计2万美元。渤源公司收到仲裁裁决后，一直未予履行。2007年4月1日，经双方协商，又达成一份协议，规定：渤源公司尚未支付的2万美元将在2008年2月前的新业务中扣除，若在该期限内双方未达成新业务，渤源公司应向S＆B公司支付2万美元。至2008年2月，渤源公司一直未能偿付S＆B公司的2万美元。2008年5月，S＆B公司向三亚市中级人民法院申请承认和执行多伦多交易所商品协会仲裁法庭的裁决书，请求渤源公司执行该仲裁裁决（注：加拿大是《承认及执行外国仲裁裁决公约》的参加国）。

［问题］

（1）三亚市中级人民法院应否受理本案？为什么？

（2）假如被申请执行人认为本案超出了申请执行的期限，你作为法官，应如何认定？

（3）假如被申请执行人提出，双方的合同条款中没有仲裁条款之类的异议时，应如何认定？