合同订立概述

第一节　合同订立概述

一、合同订立与合同成立

合同的订立，是指当事人为设立、变更、终止民事法律关系而进行的法律行为，是合同当事人进行协商，使各方的意思表示达成一致的过程。合同订立一般包括要约与承诺两个阶段。

合同的订立与合同的成立是两个既有联系又有区别的概念。合同订立是缔约各方从接触、磋商到达成合意的过程，是动态行为与静态协议的统一体。该动态行为包括缔约各方的接触、洽谈以及达成协议前的整个讨价还价过程;静态协议是指缔约各方经过磋商，最终对合同的主要内容达成一致意见，意味着合同订立过程的完结。静态协议的达成即合同成立。

二、合同成立的要件

(一)合同成立的一般要件

合同成立的一般要件，是指一切合同依法成立所必不可少的共同条件。

由于合同是双方或多方当事人合意的结果，且合同的成立与否只是一个事实判断问题，因而，通说认为，合同成立的一般要件主要有以下几个方面:

1.订约主体为双方或多方当事人

订约主体，是指实际订立合同的人，他们既可以是未来合同的当事人，也可以是合同当事人的代理人。合同主体，是合同关系的当事人，他们是实际享有合同权利并承担合同义务的人。有些合同当事人并未亲自参加合同的订立，但可以成为合同主体，有些人可能参与合同的订立而不能成为合同当事人。无论何种情形，合同都必须存在双方或多方当事人。只有一方当事人根本不能成立合同。^[1]值得注意的是，合同当事人可以是双方或者多方。

2.须对合同的主要条款达成合意

合同的主要条款，是指根据特定合同性质所应具备的条款，如果缺少这些条款合同是不能成立的。^[2]

《合同法》第12条规定的合同条款，对于某一特定合同而言，并非都是主要条款。合同的主要条款，有时是法律直接规定的，当法律直接规定某种特定合同应当具备某些条款时，这些条款就是主要条款。例如，《合同法》要求借款合同应有借款币种的条款(《合同法》第197条第2款)，该条款即为借款合同的主要条款。合同的主要条款更多地是由合同的类型和性质决定的。按照合同的类型和性质的要求应当具备的条款，就是合同的主要条款。例如，价款条款是买卖合同的主要条款，却不是赠与合同的主要条款。合同的主要条款也可以由当事人约定产生。例如，买卖合同中关于交货地点的条款，如一方提出必须就该条款达成协议，它就是主要条款;如双方均未提出必须在某地交货，则该条款不是主要条款。

(二)合同成立的特殊要件

合同成立的特殊要件，是指依照法律规定或当事人特别约定，合同成立应特别具备的条件。

如法律规定或当事人约定合同须采取特定形式才能成立时，该特定形式就是合同成立的特殊要件。又如实践性合同，按照法律的规定，交付标的物时合同才成立，因而交付标的物为实践性合同的特殊成立要件。例如，李某和王某通过电子邮件达成一份花生买卖协议，双方约定应签订合同确认书。李某在未签订确认书时即向王某发货，结果王某拒收。本案中双方约定的合同确认书即为合同成立特殊要件，由于双方未签订确认书，故合同没有成立，王某有权拒收。

三、合同订立的形式

合同的形式，是指当事人意思表示一致的外部表现形式，是合同内容的载体。我国《合同法》第10条规定:“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”同时，第10条第2款又规定，“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”。

1.口头形式

口头形式是指当事人之间采用语言对话而非文字表达的方式订立合同。如果法律没有特殊规定、当事人之间没有明确约定，当事人之间均可以采取口头的形式订立合同。它的优点是简便易行、快速高效，而且成本低廉。因此，口头形式在日常生活中被广泛采用，如消费者到集贸市场上买菜，到商店、超市购买生活用品等，都是采取口头形式订立的合同。即时结清合同和消费合同一般都采用口头形式。口头合同的缺陷在于，一旦当事人发生纠纷，由于口说无凭，难以证明合同的存在，也难以查明合同的详细内容。所以，对于标的数额大、复杂的合同以及不能即时结清的合同，不宜采取口头形式。

【案例2-1】裕达公司因生产需要，急需一批铝锭，于是该公司采购科科长给乾坤机械厂打电话，要求乾坤机械厂马上送一批铝锭到裕达公司。双方在电话中对铝锭的型号、数量和单价等达成了一致意见。乾坤机械厂送货，裕达公司以“双方未正式签署正式的合同”为由拒收。该案例中，裕达公司的理由是否成立?

2.书面形式

《合同法》第11条对合同的书面形式作了明确规定，即“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。合同采用书面形式，虽然手续比较复杂，不够便捷，而且有时书面形式还使当事人之间显得有些生分，但它的优势在于权利义务记载清楚，便于履行，发生纠纷时也容易举证和分清责任。不能即时结清、内容复杂、数额较大的交易，通常采取书面形式。

出于尽可能避免纠纷和保护交易安全以及维护公共利益的需要，法律规定一些合同必须采用书面形式。有时候当事人也会约定，签订合同应该采取书面形式。在司法实践中，根据《合同法》第10条第2款的规定，下列两种情形，合同应当采用书面形式:

(1)法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。例如《物权法》第210条规定，“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同”。此外，有一些类别的合同，法律法规虽然没有明确规定采取书面形式，但是却规定该类合同必须履行相关行政审批或者备案手续，因为有报批准或者报备案的需要，此类合同实际上也需要采取书面形式。如《中外合资经营企业法实施条例》第14条规定“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同”。

(2)当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。如果没有采取书面形式，合同很可能不成立。

3.其他形式

其他形式是指采用除书面形式、口头形式之外的方式来表现合同内容的形式，如推定形式、默示形式等。推定形式，即当事人未用语言、文字等表达其意思表示，但其行为已经表明双方不仅形成了合同关系，而且已经在履行合同。如房屋租赁合同，租赁合同期满后，承租人和出租人都没有明确表示是否续订合同，而是维持现状，承租人继续支付租金，出租人继续接受租金。由此，从双方当事人的行为可以推定承租人愿意继续租赁房屋，出租人同意延长房屋租赁合同的租赁期限，合同继续有效。另外，《合同法》第36条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

当事人还可以采用沉默的方式为意思表示，进而使合同成立。需要特别注意的是，以沉默的方式进行意思表示，通常只能在法律有直接规定或当事人有明确约定的情况下才能适用。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第66条规定，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。因此，原则上不作为的默示不构成意思表示，除非法律有规定或者当事人有约定。

【案例2-2】甲给乙邮寄了一封信件，要求以2000元价格购买乙正在使用的电脑，并声明:若乙在20日内不提出异议即视为接受。乙收到该信件后不置可否。一个月后，甲登门，要求付款提货，遭乙拒绝。请问，乙是否应该交付电脑?