合同的订立和成立

（一）合同订立的程序

订立合同的程序，是指当事人双方就合同的主要条款协商一致，并签署书面协议的过程。订立合同的过程，一般先由当事人一方提出要约，再由另一方作出承诺的意思表示，签字、盖章后，合同即告成立。在法律程序上，将订立经济合同的全过程划分为要约和承诺两个阶段。要约和承诺属于法律行为，当事人双方一旦作出相应的意思表示，就要受到法律的约束，否则必须承担一定的法律责任。

1.要约

要约是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。发出要约的人为要约人，接受要约的人为受要约人。要约是订立合同所必须经过的程序。《合同法》第14条规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。

（1）要约邀请。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请并不是合同成立过程中的必经过程，它是当事人订立合同的预备行为，在法律上无须承担责任。这种意思表示的内容往往不确定，不含有合同得以成立的主要内容，也不含相对人同意后受其约束的表示。例如，价目表的寄送、招标公告、商业广告、招标说明书等，都是要约邀请。

要约邀请有别于要约。要约是希望和他人订立合同的意思表示，对要约人有约束力，一经承诺就有产生合同的可能性，是合同协商的一个必要的步骤，为订立合同的开端和起点。要约一经同意（承诺）即转化为合同。而要约邀请只是当事人订立合同的预备行为，严格来说，它还不是合同的协商阶段，不构成合同谈判的内容，其目的在于邀请别人向自己发出订约提议，当事人仍处于订立合同的准备阶段。要约邀请不发生要约的法律效力，受邀请人即便完全同意邀请方的要求，也并不产生合同。

在工程项目招标、投标过程中，招标人发布的招标文件虽然对招标项目有详细介绍，但是它缺少合同成立的重要条件——价格，在招标时，项目成交的价格是有待投标者提出的。可见，招标不具备要约的条件，不是要约，它实质上是邀请投标人来对其提出要约（报价），因而招标是一种要约邀请，而投标则是要约，中标通知书是承诺。

（2）要约的效力。

1）要约的生效时间：要约的生效时间具有十分重要的意义，它明确了要约人受其提议约束的时间界限，也表明受要约人何时具有承诺权利。《合同法》第16条规定：“要约到达受要约人时生效。”

2）要约的约束力：

①对要约人的约束力。要约一经发出，即受法律的约束，且非依法不得撤回、变更和修改；要约一经送达，要约人应受其约束，非依法不得撤销、变更和修改，不得拒绝承诺。

②受要约人因要约的送达获得了承诺的权利，受要约人一经作出承诺，即能成立合同，成为合同当事人一方。受要约人作出承诺的，要约人不得拒绝，必须接受承诺。承诺并不是受要约人的义务，受要约人有权明示拒绝，通知对方，也有权默示拒绝，不通知对方。

3）要约的存续期间。要约的存续期间也称承诺期限，是指要约人受要约约束的时间，在该时间内不得拒绝受要约人的承诺；受要约人在该时间内作出承诺并到达要约人的，合同即告成立；逾期承诺的，要约即行失效，不再具有约束力。

（3）要约的撤回和撤销。要约撤回，是指要约在发生法律效力之前，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。要约人可以撤回要约，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。

要约撤销，是要约在发生法律效力后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知前到达受要约人。但有下列情形之一的，要约不得撤销：第一，要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；第二，受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。可以认为，要约的撤销是一种特殊的情况，且必须在受要约人发出承诺通知前到达受要约人。

2.承诺

所谓承诺，《合同法》第21条认为“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。承诺与要约一样，是一种法律行为。

（1）承诺的条件。

1）承诺必须由受要约人作出。

2）承诺只能向要约人作出。非要约对象向要约人作出的完全接受要约意思的表示也不是承诺，因为要约人根本没有与其订立合同的意愿。

3）承诺的内容应当与要约的内容一致。但是，近年来，国际上出现了允许受要约人对要约内容进行非实质性变更的趋势。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款和报酬、履行期限、履行地点、方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时反对或者要约表明不得对要约内容作任何变更外，该承诺有效，合同以承诺的内容为准。

4）承诺必须在承诺期限内发出。超过期限的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效外，为新要约。

（2）承诺的方式。承诺方式是指受要约人采用一定的形式将承诺的意思表示告诉要约人。《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”因此，承诺的方式可以有两种：

1）通知。包括口头通知，如对话、交谈、电话等；书面通知，如信件、传真、电报、数字电文等。

2）行为。即受要约人在承诺期限内无须发出通知，而是通过履行要约中确定的义务来承诺要约。以行为承诺的前提条件是该行为符合交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺。

（3）承诺的期限。承诺必须以明示的方式，在要约规定的期限内作出。要约没有规定承诺期限的，视要约的方式而定。

1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外。

2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

（4）承诺的撤回。承诺的撤回是指承诺人阻止已发生的承诺发生法律效力的意思表示。承诺发生后，承诺人会因为考虑不周、承诺不当而企图修改承诺或放弃订约，法律上有必要设定相应的补救机制，给予其重新考虑的机会。允许撤回承诺与允许撤回要约相对应，体现了当事人在订约过程中权利、义务是均衡、对等的。为保证交易的稳定，承诺的撤回也是附条件的。《合同法》第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”但是在以行为承诺的情形下，要约要求的或习惯做法所认同的履行行为一经做出，合同就已成立，不得通过停止履行或恢复原状等方法来撤回承诺。

（二）合同成立的时间

《合同法》对合同成立的时间有以下几方面的规定：

（1）通常情况下，承诺生效时合同成立。

（2）当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章时合同即成立。

（3）法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

（4）采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

（三）合同成立的地点

合同成立的地点，关系到当事人行使权利、承担义务的空间范围，关系到合同的法律适用、纠纷管辖等一系列问题。《合同法》对合同成立的地点有以下几方面的规定：

（1）作为一般规则，承诺生效的地点为合同成立的地点。

（2）采用数字电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

（3）当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。