订立行政契约以保证协商结果的实现

在乡镇相对封闭的环境之下，民主协商本来是通行的做法，例如，乡村的村规民约并非由个别宗族首领制定，而是建立在村民共同参与、平等协商的基础之上的；而村规民约的实施也受到村民的积极关注和监督，从而能够达到制约他人和行使公共管理权力的机构的目的，因而协商结果能否实现的问题在乡村并没有太大的悬念。虽然“熟人社会”给官员带来一定压力，但是只要是双方共同协商的，所达成的协商结果不会存在太大的悬念。

行政协商制度是提高政治信任和增加政府合法性的有效手段。“权利意识和民主意识的增长会提升公民对政府的提供公共物品与公共服务的期待。一旦感到政府的输出与自己的期待存在差距，公民就会表现出对政府的不满，这种感觉到的差距越大，对政府就会越不满，因而就会降低对政府的信任度。”^[35]

由协商的特性所决定，商谈可以发生在行政主体与相对人接触的全部过程，可以通过多种形式进行，但所有形式均可归结为两种类型:一是法律规定的正式对谈规则，即“听取利害关系人陈述、申辩”或“听证”；二是在法律没有规定的情况下非正式对谈规则。^[36]

涂尔干认为:“协作性法律和恢复性制裁所提出的关系，以及它所体现的团结都是从社会分工中产生出来的。由此，我们可以指出，协作关系不再会实行其他形式的制裁……而实际上，与刑法法规一样，其他法律的权威也同样来自于公共舆论。”^[37]因此，协商关系一旦建立，就会受到整个社会的关注和监督。除非基于重大公共利益的原因，否则协商结果应该得到实现。“契约实际上是协作的最高法律体现。”^[38]契约关系本来是不存在的，其是在社会劳动开始分化的时候才逐渐发展起来的。在公共治理进行分工的前提之下，基层行政协商欲取得实效，就必须认真考虑私人利益和公共利益间的微妙关系，使经由分工形成的权力义务关系最终可以以契约的形式固定下来。尤其是与代议制民主相比，选举权作为一项基本权利受到法律的保障，而协商权利则尚未得到法律的认可，至多可称之为政治权利，因此，为了确保协商结果的实现，需要在民众和政府交往的基础上形成契约，以保证协商不是走过场。

“从满足人们对良好的公共秩序和管理的需求看，行政管理也是一种社会服务。”^[39]行政协商也具有这一特征，尽管我国的公共领域中，传统的公共服务为政府所垄断，没有其他主体可以与政府竞争，对民众来说，没有更多的选择。实践中，站在公共政策的“消费者”地位的民众常常有可能“一旦感到政府的输出与自己的期待存在差距，就会表现出对政府的不满，这种感觉到的差距越大，对政府就会越不满”^[40]。由于行政协商的结果是在双方达成共识的前提下产生的，因此，行政协商结果是双方“互惠”的决定，在没有对公共利益产生重大影响的前提下，这一契约能够被顺利执行。同时，在地方精英带领下的具有公民精神的民众，既能够对不良决策形成一定压力，敦促政府提高决策质量，也迫使政府主动与民众沟通，并将有利于民众的协商结果落到实处。“如果通过行政协商达成的合意形成的行政处理决定是行政权力的法律表达，那么它就具有完全法律效力，以此保证法律表达的权威与行政执法的强制力。”^[41]需要明确的是，协商结果并不具有立法意义，因而不具有反复适用的普遍约束力。由于民众不具有强制政府执行有利于己方的决策的能力，有学者主张建立两套不同的法律体系，以应对政府行为各自不同的特征。另外，也必须考虑政府行为的效率问题，因而“在任何情况下，如果契约的执行使政府活动无法进行或严重受阻，那么契约不应执行。另一方面，又应当建立政府赔偿原则，以应对政府机构拒不履行自己的契约义务的情形”^[42]。这是由行政合同的特殊性所决定的，一方面行政机关具有单方面终止行政合同的权力，另一方面也积极保护民众的利益，在造成侵权的情况下对公民予以行政赔偿。

2015年8月26日，文化部、体育总局、民政部、住房城乡建设部联合印发《关于引导广场舞活动健康开展的通知》（以下简称《通知》），并指出广场舞是深受广大群众喜爱的文化体育活动，近年来在全国蓬勃开展，在丰富城乡基层群众精神文化生活、推动全民健身运动广泛开展、展示群众良好精神风貌等方面发挥了积极作用，但广场舞活动场地和设施结构性欠缺、噪声扰民、引导扶持和管理机制不健全等问题日益凸显，不利于广场舞活动的健康发展。《通知》强调，要加强对广场舞活动的规范管理。比如，大力宣传相关法律法规，结合实际制定人性化、针对性强的广场舞活动管理办法、活动准则或文明公约；积极引导和推动建立广场舞协会等文化体育社团组织，鼓励群众自我管理；将广场舞活动纳入基层社会治理体系，建立由政府牵头、相关部门依法管理、场地管理单位配合、社区居委会和业主委员会以及相关社会组织等广泛参与的广场舞活动管理机制。^[43]这表明对于广场舞治理宜采用温和而不是强制的办法。现在不少小区缺少配套的公共娱乐和文化广场等设施，难以满足居民户外锻炼和娱乐消遣的需要，如何在支持市民开展文化活动的同时对其进行有序管理，有学者建议:地方相关部门应尽快制定出台“广场舞活动场所管理公约”，将广场舞健身点管理权授予所在社区，规定广场舞领队或者负责人到社区居委会备案、编号，服从社区管理。此外，一些广场舞团队之间也要有一个共同的组织或者协会，及时协调活动场地，规范舞类，把一些隐患和矛盾化解在萌芽状态。政府在土地开发建设中，应尽可能地预留出给广场舞等公共活动的地方，将居民专用的室内娱乐健身场所、居民活动中心作为硬性指标，配套进各个社区。^[44]对此，《关于加强城乡社区协商的意见》也做出规定:“建立协商成果采纳、落实和反馈机制。需要村（社区）落实的事项，村（社区）党组织、村（居）民委员会应当及时组织实施，落实情况要在规定期限内通过村（居）务公开栏、社区刊物、村（社区）网络论坛等渠道公开，接受群众监督。”虽然《关于加强城乡社区协商的意见》已经关注到协商成果的落实问题，但对于采纳与落实协商成果的规定并不明确，本书认为倘若能以具有法律效力的契约形式将双方的协商结果明确下来，将更有利于推动行政协商成果的落实。因为契约是参与商谈的双方基于自由的个人意识达成的共识，这一形式能够在一定程度上将科层制意志排除在外，也更加能够体现政府与民众经由行政协商机制所建立起的分工合作的关系，使双方关系不再局限于治理与被治理，而是逐渐趋于平等。例如，在这样的背景下，昆明呈贡区就广场舞治理签订了相关公约，公约在实施之前还举行听证会议，这样的程序有助于强化公约的效力，有利于公约中的规则得到有效实施，能够确保利益各方权利义务的实现，也能够维护公共利益。

所以，行政协商必须依法进行，协商所产生的契约内容应当遵守法律原则。此外，基层协商民主在嵌入基层社会的过程中，应充分利用非正式制度的绵延作用，引导乡规民俗走向现代民主法治新文化。传统的社会资源并不完全是现代的对立面，它可以融入现代性建构的脉络中，发挥其独特作用，比如人情、面子等传统资源的再利用在基层协商民主制度的运行当中仍然具有特殊意义。但也要注意到，传统乡村社会的“互惠共生”关系在“空心化”和新型社区化的过程中受到了破坏，乡规民俗的约束作用在递减，需要进一步增强基层协商民主的刚性约束。同时，加大议题协商的科学规划和协商共识的落实力度，进一步健全协商结果的反馈和约束机制。^[45]

将原本属于政府公共事务的一部分工作进行分工，民众借以参与行政协商并出谋划策，同时明确基层政府及其工作部门与民众的协商义务，可以让政府和民众都获益其中。但现实中出现的一些协商本身的目的不在于获取民间智慧和决策科学，而是迫于社会压力或者行政压力，为回避激烈冲突而在执法中采取与民众协商的方式，因此极有可能加大弹性执法。另外，过于变通也会使行政决策失去法治的原则。总之，行政协商制度不能因双方的“合意”致使公权力权威受损、公共利益蒙受损失，行政主体与行政相对人之间的妥协与让步必须符合法律的规定。

【注释】

[1]张翔:《地方政府的“行政协商”:定位、内涵与建设》，《云南社会科学》2015年第1期。

[2]吴兴智:《协商民主与中国乡村治理》，《湖北社会科学》2010年第10期。

[3]黄展涛:《公共治理的困境及协商民主理论的启示》，《新疆大学学报》2012年第4期。

[4]［法］埃米尔·涂尔干:《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2013年版，第185页。

[5]张翔:《地方政府的“行政协商”:定位、内涵与建设》，《云南社会科学》2015年第1期。

[6]［美］朱迪·弗里曼:《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第291页。

[7]［美］迈克尔·瑞斯曼:《看不见的法律》，高忠义、杨婉苓译，法律出版社2007年版，第174-175页。

[8]［美］迈克尔·瑞斯曼:《看不见的法律》，高忠义、杨婉苓译，法律出版社2007年版，第177页。

[9]［美］塞拉·本哈比:《民主与差异:挑战政治的边界》，黄相怀等译，中央编译出版社2009年版，第77页。

[10]戴激涛:《协商民主对宪政主义的贡献——理论及实践》，《太平洋学报》2008年第6期。

[11]［美］迈克尔·瑞斯曼:《看不见的法律》，高忠义、杨婉苓译，法律出版社2007年版，第178页。

[12]［美］迈克尔·瑞斯曼:《看不见的法律》，高忠义、杨婉苓译，法律出版社2007年版，第178页。

[13]章剑生:《作为协商性的行政听证——关于行政听证功能的另一种解读》，《浙江社会科学》2005年第4期。

[14]［美］罗伯特·D.帕特南:《使民主运转起来——现代意大利的公民传统》，王列、赖海榕译，中国人民大学出版社2015年版，第100页。

[15]［美］彼得·舒克:《行政法基础》，法律出版社2009年版，第282-283页。

[16]张力:《走向共识:美国协商行政立法的兴起与发展》，《行政法学研究》2012年第4期。

[17]［南非］毛里西奥·帕瑟林·登特里维斯:《作为公共协商的民主:新的视角》，王英津等译，中央编译出版社2006年版，第42页。

[18]［德］尤尔根·哈贝马斯:《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第345页。

[19]李先敏:《“协商民主”视角下的公民主体意识培养的困境反思》，四川政协网，2013年10月30日。

[20]陈朋:《国家与社会合力互动下的乡村协商民主实践:温岭案例分析》，上海人民出版社2012年版，第383-384页。

[21]陈朋:《国家与社会合力互动下的乡村协商民主实践:温岭案例分析》，上海人民出版社2012年版，第383-384页。

[22]王启梁:《内生性村落社会秩序是如何形成的？——对云南曼村村落政治、公共生活与社会控制的田野考察》，社会学人类学中国网，2008年12月2日。

[23]黄展涛:《公共治理的困境及协商民主理论的启示》，《新疆社科论坛》2007年第3期。

[24]王文涛:《在基层社会治理中推进协商民主》，《人民日报》2015年3月22日。

[25]张翔:《地方政府的“行政协商”:定位、内涵与建设》，《云南社会科学》2015年第1期。

[26]［南非］毛里西奥·帕瑟林·登特里维斯:《作为公共协商的民主:新的视角》，王英津等译，中央编译出版社2006年版，第52页。

[27]［美］朱迪·弗里曼:《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第48页。

[28]蔡武进:《法治与善治:我国行政信访制度的改革图景——以行政协商为视角》，《甘肃政法学院学报》2012年第6期。

[29]陈柏峰:《基层社会的弹性执法及其后果》，《法制及社会发展》2015年第5期。

[30]门中敬:《论宪法与行政法意义上的法律保留之区分——以我国行政保留理论的构建为取向》，《法学杂志》2015年第12期。

[31]《部分城乡基层民主协商难落实》，《 中国青年报》2016年1月18日。

[32]于安:《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第156页。

[33]陈家刚:《协商民主引论》，《马克思主义与现实》2004年第3期。

[34]肖林:《城乡社区协商:基层民主自治的生长点》，中国社会科学网，2015年11月3日。

[35]池上新:《市场化、政治价值观与中国居民的政府信任》，《社会》2015年第2期。

[36]苏万寿:《行政过程中的对谈及其非正式规则——政府服务力提升的法社会学视角》，《河南省政法干部管理学院学报》2011年第4期。

[37]［法］埃米尔·涂尔干:《社会分工》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2013年版，第88页。

[38]［法］埃米尔·涂尔干:《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2013年版，第85页。

[39]余凌云:《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第260页。

[40]池上新:《市场化、政治价值观与中国居民的政府信任》，《社会》2015年第2期。

[41]王学辉:《行政协商的兴起和治理逻辑》，http://www.aisixiang.com/data/68997-2.html。

[42]［英］卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第413-414页。

[43]毛韵心:《昆明大妈跳广场舞指南 昆明广场舞的N种畅想》，《昆明日报》2015年9月7日。

[44]李杭蓉:《广场舞怎么跳才不“讨嫌”？昆明碧鸡广场开出治噪良方》，《昆明日报》2015年11月8日。

[45]李德虎:《走出基层协商民主发展的瓶颈》，《学习时报》2016年3月24日。